论刑罚的正当性根据

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改革开放以来,与社会发展同步的是立法的异常活跃化。随着法治社会建设的纵深发展,立法者将刑罚作为高效的社会治理手段,积极的进行刑事立法活动。刑法的制定与修改存在偏向于刑法主观主义的不足,同时作为新的“刑罚措施”的终身监禁刑未经充分的论证便导入,刑罚的不断投入像寻找到了治理社会的万能药,刑法积极主义进一步根深蒂固。我们更需要反思,刑罚作为一种不得已的“恶”而又积极投入的理由。刑罚是否是首选的社会治理工具,刑罚的工具价值是否仅在于惩罚与预防,不同的惩罚与预防组合模式也会推导出不同的正当性根据。本文在提出目前刑事立法中存在的刑法积极主义倾向、刑法主观主义,以及重刑治理等问题之后,试图厘清刑罚的各种正当性根据,再以之指导如何更加恰当的选择投入和适用刑罚。提出研究问题之后,开始着手厘清各种刑罚正当性根据中有影响力的学说。首先说明报应论的主要学说,从康德的等害报应到黑格尔的等价报应,讨论了报应内涵的嬗变过程以及各种报应内涵所固有的不足。功利论作为与报应论对垒的另一种理论体系,大体分为一般预防与特别预防。一般预防经历了从功利论的初始形态的重刑威吓,到强调立法威吓的古典功利论,再到寻求刑罚威慑效果之外其他作用的积极的一般预防论的三个阶段。特别预防则不再强调预防大多数不确定人的犯罪,将预防对象转向了犯罪人。矫正论将犯罪人视为病人,将刑罚视为一种医疗手段。剥夺犯罪能力论则认为刑罚应当是为了保卫社会而剥夺犯罪人的能力。李斯特的综合论则提出了综合矫正论和剥夺犯罪能力论的“矫治可矫治的,不可矫治的剥夺犯罪能力”的观点。报应与功利各自存在着固有的缺陷,将两者进行综合便成了普遍的选择。但是报应与功利如何并合,是基于报应限制功利,还是基于功利限制报应,抑或其他的并合方式,费尔巴哈等人给出了不同的组合方式,但孰优孰劣仍有待进一步考察。按照法律的价值即正义、秩序、自由(人道)价值,分别对功利与报应各自的价值长短进行考量之后可以看出,一种一劳永逸的刑罚正当根据理论是不存在的,重点不是找到一种可以保持不变的,或者说万能药式的报应与功利相结合的方式,解决方案是在不同的时宜选择合适的并合模式。在反思近来立法的重刑偏好与刑法积极主义之后,本文以刑法的正当性根据为依据,对今后刑罚轻缓化改革提出了几点改革的建议。首先,在刑罚轻缓化的改革浪潮中,死刑的废止具有进步性,终身监禁作为生刑的一种无疑有进步意义,但其在中国的实践是为了在死缓之上增加更为严厉的惩罚,在此意义上,因不符合刑罚轻缓化的趋势而不具有正当性根据。其次,对无期徒刑轻缓化改造,本文提出了变更执行期间和实行浮动缓刑考验期的建议。对法定刑的刑种进行轻缓化改造,将罚金刑作为主刑适用于一部分轻微的犯罪。并提出了扩大犯罪圈的建议,从现在的重罪重刑的模式向法网大而不厉的模式转化。再次,对刑罚执行过程中的假释改革问题,提出了试行法定假释的建议。以及为建立实质量刑程序而建议试行量刑证据庭前公示交换制度,以实现量刑信息的全面性。最后,将刑罚轻缓化扩展到审前羁押程序,本文建议对被追诉人的申请羁押替代措施权利,应当提供专门的保障性程序,以保护被追诉人的人权。
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