国际商事仲裁中第三国强制性规范的适用

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在国际商事仲裁中,强制性规范的可适用性是不争的事实,而第三国强制性规范在该领域的适用则存在较大的争议。本文以第三国强制性规范在国际商事仲裁中的适用问题为研究对象,通过界定第三国强制性规范的内涵及性质,研究它在国际商事仲裁中适用的正当性,考察它在该领域的立法与实践,论证其在国际商事仲裁中适用具有现实可行性,并针对可能存在的问题提出完善第三国强制性规范在国际商事仲裁领域适用的具体建议。据此,全文共分为四章。  第一章对第三国强制性规范的内涵和性质进行界定。国际商事仲裁中的强制性规范是指仲裁庭在处理国际商事争议时,根据该类规范本身体现的国家及国际社会根本利益的性质和目的,必须直接适用,不能由当事人协议排除且优先于准据法的规范。根据地域来划分,国际商事仲裁中的强制性规范有三种渊源,即准据法所属国的强制性规范、仲裁地的强制性规范和第三国的强制性规范。国际商事仲裁中第三国强制性规范强调的是地域以及与合同联系程度的特征,即除仲裁地及合同准据法所属国之外的,与合同有密切联系的国家(或地区)以及裁决承认与执行地的强制性规范。相较于准据法所属国和仲裁地的强制性规范,第三国强制性规范在国际商事仲裁裁中的适用颇具争议。  第三国强制性规范具有公法的性质,但是它可以为国际私法研究,立法和实践也表明涉及强制性规范的案件也可通过国际仲裁解决。此外,第三国强制性规范与公共秩序既有联系又有区别。国际商事仲裁中适用的第三国强制性规范应当体现国际公共秩序。  第二章探讨国际商事仲裁适用第三国强制性规范的正当性。在该章中,介绍和分析了三种不同的理论,即国际商事仲裁的效力渊源于单个国家法律秩序(仲裁地)、多个国家法律秩序(仲裁地或承认与执行地)和自治的仲裁法律秩序。通过理论的分析和实践的考察,本文认为,国际商事仲裁的效力既来源于单个和多个国家法律秩序,也来源于仲裁法律秩序。其中多个国家法律秩序和仲裁法律秩序的理论使国际商事仲裁中适用第三国的强制性规范具有正当性。  第三章论证国际商事仲裁中适用第三国强制性规范的现实可行性。带来混乱、使法律不确定、增加诉讼成本、造成案件拖延、当事人选择法律的绝对第一性等是反对适用第三国强制性规范的主要理由。论文通过理论、立法和实践证明,反对者担忧适用第三国强制性规范可能导致的不良后果不具说服力。相反,在国际商事仲裁中适用第三国强制性规范可以尊重第三国利益,是国际礼让的需求,有利于实现个案公正,有助于裁决的协调且不会增加法律不确定性,还有利于仲裁裁决的承认与执行。  第四章就完善第三国强制性规范在国际商事仲裁领域适用提出具体建议。首先,通过直接立法规定第三国强制性规范适用的正当性和适用途径,是保障其在国际商事仲裁中适用的最直接、最有效的方式。其次,从概念、范围和性质上对第三国强制性规范作出严格的界定,在国际商事仲裁中适用的第三国强制性规范仅限于与合同有密切联系的国家或地区以及仲裁裁决的承认与执行地中体现国际公共秩序的强制性规范。最后,借鉴“显然漠视法律”机制以保障第三国强制性规范在国际商事仲裁中得到恰当适用。该机制赋予法院对仲裁裁决涉及第三国强制性规范适用的实体问题进行审查的权力,在国际仲裁员未考虑以及未恰当地适用第三国强制性规范时,可以撤销或拒绝承认与执行该仲裁裁决。
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