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非法经营罪,是1997年刑法典在分解1979年刑法典中的投机倒把罪的基础上新增罪名,也是97年刑法颁布以来修改最多,变动最大的罪名。最高人民法院、最高人民检察院迄今为止就该罪总共相继出台了一系列涉及该罪的司法解释达12条之多。而在司法实践中,还有许多其他在刑事违法和行政违法中尚未被明确定性的行为被认定为非法经营罪。非法经营罪已经变成应付犯罪的“万金油”条款。由此,引起了学界关于该罪是不是口袋罪,是不是应该被取消的广泛争论。本文的基本立场是,从非法经营罪的立法原意来看,其体现了我国刑事立法对经营活动合法性以及经营秩序的保障,具有一定的合理价值,不可替代,因此我们不应当简单地予以取消,而应当在罪刑法定原则的审视下,合理的限制非法经营罪的范围,以期发挥该罪应有的价值和作用。
本文第一部分对非法经营罪进行简单的介绍和概述,主要指出非法经营罪的犯罪客体在于对国家经营管理制度的保护。
第二部分主要谈了非法经营罪罪状设置的合理性及其存在的问题。由于非法经营罪本身属于经济犯罪,是典型的法定犯,又从投机倒把罪中脱胎而来,承担着堵截犯罪,严密刑事法网的重任,这些决定了非法经营罪必须采用空白罪状加堵截条款的立法模式。但是自刑法颁布以来,涉及该罪的司法实践中又产生了许多问题,集中表现为非法经营罪越来越呈现出口袋罪的趋势,逐渐沦为名副其实的口袋罪。
第三部分主要从三个方面谈如何对非法经营罪进行完善和限制。笔者认为,首先就是要对“国家规定”这一模糊的词语进行重新认识和改造;其次是要对非法经营罪的堵截条款进行限制,必须明确对非法经营罪堵截条款进行立法扩充的主体,即只能是全国人大常务委员会,明确扩充的程序和方式,并指出刑法修正案是最好的方式,现行司法解释认为是非法经营罪而未被纳入刑法修正案的,以后都不应该再认定为非法经营罪;最后就是要完善现行的法律解释体制,充分注重法律解释的服从性,适度发挥解释的创造性。即使进行创造性解释法律的时候也要遵循法定程序,遵循罪刑法定原则,不能变创造性解释法律为法律解释造新法,以严格防止非法经营罪口袋化的倾向。