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内容摘要：民法典的编纂是我国法治进程中的里程碑，与以往的单行法相比，对立法技术提出了更高的要求，每一个制度、每一个条文、每一个概念都必须经过千锤百炼、反复推敲。为了科学重构动产担保物权之间的优先效力体系，必须从法教义学上澄清如下问题：普通抵押权之间的优先效力关系;普通抵押权、质权与浮动抵押权之间的优先效力关系;抵押权与质权之间的优先效力关系;所有权保留情形下的多重担保物权关系以及让与担保中的多重担保物权关系。只有借助于民法典的外部体系和内部体系，才能再造动产担保物权之间的优先效力体系，进而对《民法典各分编（草案）二审稿》第205-207条之规定提出相应的完善建议。
关键词：动产 担保物权 优先性 排他性
中国分类号：DF52 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2019）05-0048-59
按照党中央的部署和全国人大常委会的立法计划，《民法典各分编（草案）》将于2020年提交全国人大予以表决，在此之前必须要按照《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国立法法》的规定完成草案的起草并经三读程序之展开。《民法典》之编纂开启了新中国民法法律体系完善的大门，更为中国民法学的研究提供了千载难逢的契机。能够为民法典完善建言献策既是民法人的荣幸，又是每一个民法人不可推卸的历史责任。截至目前，《民法典各分编（草案）》已经全部完成了一次审议，其中《合同编》《物权编》与《侵权责任编》已经完成了二次审议。笔者借此契机，就《民法典各分编（草案）》中关于动产上担保物权之效力的优先体系提出一己之见，为民法典在此问题上的进一步完善提供参考。由于我国立法与司法一直致力于为社会主义市场经济提供高效的、科学的、合理的法律机制，为债权人提供有效的担保方式从而拓宽市场主体的融资渠道，因此几乎采纳了世界各国所发展出来的所有的动产担保物权类型，并结合我国实际情形进行了相应的本土化改造。这些动产担保物权的类型包括抵押权（包括一般抵押权与浮动抵押权）、质权、留置权、所有权保留与让与担保（非典型担保物权）。基于担保物权的价值权性质，而价值又是可分的，故同一个标的物上可以设定若干个担保物权，这不但不违背一物一权原则，而且“一物能够做为多人和多个债权的担保”恰恰是担保物权的本质属性所在。那么这些并存于同一标的物之上的各担保物权的效力体系如何构建，也就成为“民法典分则编”之担保物权部分的重要课题之一，从而也是《民法典各分编（草案）》之物权编变动最大的部分之一。担保物权之优先效力体系之所以进入笔者的视野，不仅仅在于其属于司法实践中亟须解决的涉及多方利益关系的问题，更在于其本身的理论价值。该问题事涉民法典之内在的价值体系和外在的逻辑体系，任何一个方面稍有不慎都会在制度设计层面上发生谬以千里的问题。而从法典的构成看，应有其自身的内在与外在体系。“总则编”与各分编，各分编之间应有内在体系与外在体系的关联。〔1 〕
与债权请求权不同，作为绝对权的物权其本质属性决定了一个标的物上存在两个以上物权时，其相互之间必然要处于一种优先顺序之中，这被称之为物权法的顺序原则。〔2 〕这一顺序原则，在担保物权就更为重要了，同一标的物上存在的若干个担保物权相互之间必然要有优先顺序，即先成立的权利优先于后成立的权利。而若先成立的担保物权消灭的，则后成立的担保物权即取得了相应的优先地位。〔3 〕这是因为担保物权的本质属性并不在于对标的物进行直接利用或者说是支配。《民法典各分編（草案）》物权编部分，对于担保物权之规范，进行了相应的完善，这也正是基于前面所阐述之担保物权的本质属性及其所欲实现的利益平衡关系而展开的。
在笔者看来，在担保物权法典化过程中所需解决的上述诸问题中最为复杂的乃在于各担保物权相互之间的优先效力顺序，特别是动产担保物权的优先效力问题。在比较法上该问题并不属于复杂的问题，从而无须专门设法律规范来解决，只需要适用一般物权的优先顺序即可。其主要原因有二：其一，多数大陆法系国家在动产之上所认可的担保物权种类较为单一，如《德国民法典》《法国民法典》《日本民法典》等在动产之上仅承认质权一种担保物权，此后学说与判例又发展出了所有权保留和让与担保制度。其二，比较法上关于物权变动之要件均为统一模式，如《德国民法典》采取物权变动的物权形式主义，如《法国民法典》采取物权变动的债权意思主义，如《瑞士民法典》采取物权变动的债权形式主义，或者如《日本民法典》所采纳的物权意思主义。而在我国，由于融资需求的旺盛，故产生了担保方式的多样性需求，再加上我国土地公有制等原因不动产融资的途径相对较少，故立法上应尽量开放动产担保方式。在我国动产之上不但能够成立传统的质权、留置权，而且亦可设立抵押权，甚至可以设立浮动抵押权等典型担保物权。除此之外，尚可依据“合同编”买卖合同一节的规定，以所有权保留的方式担保出卖人的价金债权，后来司法实务及学说上又认可了让与担保等其他非典型担保物权。故，若诸多之担保物权共存于一动产之上，各担保物权之优先顺序如何，就变得非常复杂，非常考验立法与司法的技术。此外，我国自《物权法》颁布生效以来，在物权变动方面更是采取了混合主义（即兼采债权形式主义和债权意思主义），这就使本来就复杂的问题变得更加扑朔迷离从而令司法实务无所适从，经常出现同案不同判的现象也就不足为奇了。笔者认为，当此民法典编纂之际，必须将这些长期以来困扰司法实务的问题予以解决，否则必然贬损未来之民法典的价值。正是基于这一判断，此次《民法典各分编（草案）》试图对这一问题给予一个相对清晰而且易于操作的方案。下文将自民法典的内外体系继续对草案的做法进行深入之考问，以便使其更加完善。
自《物权法》生效以来，我国法律即明确承认同一标的物之上可以自由设定若干个抵押权。而关于各抵押权之间的优先顺序亦渐次得以完善。此次《民法典各分编（草案）》物权编沿袭了《物权法》的原有规范（《物权法》第199条之规定），关于抵押权相互之间的优先顺序，草案第205条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序;（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿;（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”当然关于《民法典草案》所继受的《物权法》的这一规定的适用范围，学界亦有不同的观点，但是通说认为其应当适用于一切抵押权，既适用于不动产抵押权亦适用于动产抵押权。正如龙俊教授所指出的，该规定无论是自文义解释，还是自体系解释乃至于自目的解释与历史解释而言，该规范都应当适用于所有的抵押权。〔4 〕 《民法典各分编（草案）》第205条就所有抵押权相互之间的优先效力作了统一规定，既不区分抵押之标的物系动产抑或是不动产，也未对普通抵押权与特别抵押权（如浮动抵押权）进行区分。这样的做法，表面上看符合法典化之科学性要求——提取公因式。但是认真分析此种做法实则属于法典编纂过程中的抽象过度，若不进一步区分，则会构成立法上隐藏性漏洞。所谓隐藏性漏洞，是指法律对应予规定之案型虽已加规范，但却未对该案型之特别情形在法律规范上予以考虑，并应相应地以一个特别规定加以处理，则这种应有之特别规定，亦即对一般规定之限制规定便构成这里所称之“隐藏的漏洞”。〔5 〕我国民法典草案采取了潘德克吞式的立法体例，也即采取了提取公因式的抽象的方式进行立法，这应当说是科学的立法体例选择。然而，这一立法模式对于法典之编纂者提出的要求极高。基本要求是正确把握各种制度之间的共性和特性，能够恰如其分地做到“一般规定中规定的正好是各种制度的共同性规范，而各类型之间的差异性规范则都保留在相应的具体规范群中”。若非如此，则必然发生两种体系构造上的缺陷：其一是“抽象过度”，即将本来并非本领域中的共同规范而仅仅是某一子类型的规范作为共同性规范而规定在总则（或者其他一般性规范）之中，其结果是不能做到“不同问题必须不同处理”的要求;其二则是“抽象不足”，即本来是本领域中的共同性规范，但是卻没有放在总则中统一规定，其结果则是不能做到“相同问题相同处理”的正义要求。〔6 〕这也正是作为潘德克吞立法模式之集大成者的《德国民法典》在其第三编物权编中并没有像第二编债之关系一样设定一个总则性规定的原因之所在。因为在《德国民法典》第一起草委员会看来，为物权编创设一个一般性规定的总则并不可取，因为不动产物权与动产物权之权利取得要件实在是悬殊太大，而无法统一。〔7 〕第一起草委员会甚至拒绝为动产之上的物权创设统一的规则，因为与不动产物权的变动不同各种动产物权的变动要件亦各不相同，无论是所有权让与，还是质权的设定，抑或是用益权的设定都各不相同，故最后的方式是采用指示参照的方法而为之。〔8 〕可见，对于潘德克吞式的立法模式，最为正确的做法应当是能恰如其分地做到抽象化与类型化的有机结合，这显然非常考验法律编纂者的智慧与技术。
草案第205条规定适用于不动产抵押权，无疑是正确的。因为不动产抵押权的变动要件乃是登记，因而无论我国民法典是否承认和采纳物权行为理论（也即分离原则与抽象原则），在我国不动产物权（包括抵押权）均不会仅仅因合同即发生效力，而是必须要进行相应的登记，自登记完成后始发生物权变动的效力，在登记之前合同仅有债权之效力，仅对双方当事人具有约束力（参见《物权法》第9、15、187条，《草案》第4、5、11、193条）。据此，以不动产设定抵押权的，未登记之抵押权尚未成立，故不具有物权效力，已登记之抵押权才具有物权效力，故该条规定第二项之规定无疑是正确的;而若两个均登记了那么先成立的权利优先于后成立的权利，这完全符合物权法的基本原则，先成立之物权优先于后成立之物权，则第一项规定正确。若两个均未登记，则两个抵押权均未成立，均不具有物权效力，故无本条之适用，换言之本条第三项对此并不能适用，也就不存在正确与否的问题了。〔9 〕
然而，就动产抵押权而言这三款规定之适用则充满了问题与挑战。接下来就让我们来认真分析和推敲该条文三款规定适用于动产抵押权后是否能经得起逻辑的考验？其在价值判断上是否能具备合目的性之考量？在笔者看来，该条规定无论是从哪个方向来看都是颇有疑问的。其主要原因乃是由动产抵押权的成立要件和对抗要件相分离所造成的，这一问题也正是所有的以登记为对抗要件的意思主义立法例所面临的难题与困惑，学术界和司法实务界不得不投入大量的精力与成本来研究恰当的解决对策。草案第194条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，动产抵押权自抵押合同生效时即设立，自登记时取得对抗一切第三人的效力。这样的规定从其本质上来看，其实是将动产抵押权作为物权的完整效力进行了阶段性的划分，即从无到有，再从有到完善的过程，而不是如德国法那样采取“一刀切”的做法。如果将物权看成是一种生物现象，这样的做法无疑才是一种正常的发展状态，我们只能接受而无法进行价值上的判断。然而，就作为规范的法律则必须要评价其在内在体系上是否具有合目的性而在外在价值上是否逻辑上能够自恰。在物权与债权两分的基础上，就动产抵押权而言，既然其自合同生效时已经设立，而抵押权作为一种物权已经脱离了债权的范畴，从而必须要具有物权的某些效力，否则不能作为物权而存在。在采登记对抗主义之立法例的日本，学界就已成立但未登记之物权的效力与性质就有债权说的观点，而这一观点则因其混淆物权与债权而被多数学者所反对，更未被司法实务所接受。〔10 〕那么动产抵押权作为物权的效力体现在哪里呢？如前文所言，抵押权的本质非在于对于标的物之支配和利用，权利人亦不占有抵押物，其本质在于优先效力与对第三人的排他效力。当然若其尚未登记，那么这两项效力也就都达不到完全的境地，但是或多或少也必须具备这两项效力，否则其成立与不成立没有任何之区别，立法上也就没必要规定合同生效时抵押权即成立，完全可以规定抵押权自登记时设立即可。那么已经成立但是尚未登记的动产抵押权的效力究竟如何确定呢？对此草案第194条后半句给出了答案。依据该规定没有登记的动产抵押权仍然有其优先效力和排他效力，只不过不能对抗善意第三人。所谓不能对抗善意第三人，也就是对于善意之第三人其不得主张优先效力与排他效力。将该规定进行反面解释，就是该抵押权虽然未登记，但是对于非善意第三人而言，其已经具备了物权的全部效力，包括优先效力与排他效力。因此，在已成立但尚未登记的抵押权人与其后的他人权利冲突时，一律以该第三人是否善意为标准，确定其与该第三人的之间的优先保护顺序。若该第三人是善意的，则由于其权利不能对抗该第三人，故第三人之权利应当优先;相反，若该第三人在取得其权利时是恶意的，则无论该第三人是否实施了登记等行为，在先之抵押权人都可以对抗他。这些第三人应当包括但不限于：1.普通债权人，也即抵押人的其他债权人，该债权人并没有就该标的物设定任何之抵押权或者质权等担保物权。〔11 〕2.抵押物之所有权取得人。无论是通过买卖、互易还是其他方式取得标的物之所有权的人。当然抵押人的继承人基于继承取得，或者受遗赠人因为其与抵押人具有身份上的同一性，故不属于这里的第三人的范围，无论其是否善意抵押权人均可对其主张抵押权。3.抵押权人或者质权人等担保物权人，这也应当是最重要的一类第三人，其与在先设定的抵押权发生利益冲突的可能性也最大。4.在允许动产之上成立用益物权的人，则亦包括取得标的物之用益物权的人。5.承租人、借用人、保管人等基于债权而对标的物取得占有、使用、收益的权利人。针对这些第三人，凡是其为善意的，那么未经登记的抵押权人均不得对抗，因此，此等权利人均应当优先于抵押权人。相反，若该等第三人若非属善意，那么抵押权人之抵押权当然应当得以对抗。据此，针对同一动产上的两个抵押权相互之间的优先关系，并不能简单地看各抵押权是否经过登记以及登记的先后顺序。相反，必须要结合后设立之抵押权人是善意还是恶意等全部因素以共同定之。换言之，如设立在后的抵押权人，即便其已经登记，但是若其在设立抵押权时属于恶意，则其设立在先的未登记的抵押权仍然应当优先于其设立在后的抵押权;相反，若其在设定抵押权时为善意的，则即便其所设定的抵押权亦未登记，设定在先的抵押权亦不得对抗其在后的抵押权，故此时后设立的抵押权应当取得优先之地位。这里的善意应当系指与抵押人签订抵押合同时已经知道或者应当知道，但是因基于重大过失不知道的情形。当然，关于该第三人是否善意，应当与善意取得制度一致，即采用推定的当时，即须由设定在先的未登记之抵押权人证明设定在后之抵押权人在设定抵押权时存在恶意，否则其权利即不得对抗该设定在后的抵押权人。由此可见，动产抵押权之优先顺序的认定必须同时结合登记与主观心态两个要素进行，才能使物权法的外在逻辑体系严密而不是存在碰撞式法律漏洞。 或许有学者会以“法律的生命在于经验而非逻辑”——霍尔姆斯这一经典性论断来反对笔者上述的逻辑推理。笔者亦承认，法律不能仅仅满足于纯粹的逻辑推演或者说是概念操作。自从耶林完成了其大马士革转变，抛弃了概念法学之后，恐怕现在法学理论中很难再找到一个主张单纯的概念性操作解决问题的法学家了。〔12 〕然而很多时候，符合逻辑的也正是符合价值判断的。也就是说，法律科学的魅力也恰恰在于其能够实现透过外在的逻辑体系实现其内在的价值追求，从而达到高度一致。接下来，我们就转向动产抵押权之内在的价值体。正如前文所述，担保物权之价值在于担保债权人之债权的实现，其方式是透过赋予担保物权人对于特定标的物享有变价请求权，并使其变价请求权具有排他的优先性效力而实现。那么，也只有赋予了未经登记但是已经生效的动产担保物权得以对抗恶意之第三人的效力，才能符合法律将动产抵押权的设定时间确定为抵押合同生效时所欲追求的目的，此其一也。其二，物权法之所以采纳公示原则，其目的即在于物权系绝对权从而具有排他性和优先效力，故须以公开的方式让其他交易当事人知晓，從而保障交易安全。〔13 〕在动产抵押权设定后，再进行交易的其他当事人若已经知晓在前已经有抵押权这一物权设定，那么公示的目的即已经实现从而对其而言与已经进行了公示的（在动产抵押为登记）的权利并无二致，故无论后面进行交易的其他当事人是否进行了登记，其权利均不应优先于在先已经设立的动产抵押权。最后，也是最为重要的一点，在于允许设定在先但尚未登记的动产抵押权优先于设定在后的甚至已经登记了的动产抵押权人也具有道德上的正当性。既然后设定的抵押权人在设定抵押权时已经知晓在先的权利，那么其应当尊重在先的权利，而不应当利用法律制度之漏洞图一己之利，否则其行为就有悖于《民法总则》所规定的诚实信用原则，法律应当对其作否定性的评价。行文至此，对于不问当事人主观是否善意，而是仅依据是否登记以及登记之先后顺序确定动产抵押权人之权利优先顺序仅剩下一个合理化的理由了，那就是：法律通过这一强行性制度设计逼迫抵押权人去进行登记。然而，即便是这一理由的合理性也是很难得以证成的。因为若法律真的为了交易安全之保障并要求进行登记等必要的公示行为，那么直接将登记作为动产抵押权设定的生效要件即可而不是将其作为对抗要件。法律之所以仅仅将登记作为对抗要件，是考虑到动产价值不高，若都强行规定登记则势必导致交易成本上升，从而防止交易的发生，这与前述担保法的根本目的——通过对交易安全的保障促进交易的发生——相违背。而若制度设计导致了交易成本过高，则将等同于禁止了此种交易。也正是基于这一原因，很多国家物权变动并不采纳公示原则，而是采纳物权变动的意思主义，包括以法国为代表的债权意思主义和以日本为代表的物权意思主义。这些国家都将作为公示手段的登记和交付作为对抗要件，而非物权变动的生效要件。毋宁说，这一立法例在世界上是多数而非少数，我国就动产抵押实际上就是采纳的这一立法例。而采这一立法例的国家，其在处理物权之优先顺序时绝不是简单地采纳登记的优先于未登记的、登记在先的优先于登记在后的，多数都是依据其交易时是否善意而定其优先效力。
事实上，针对不动产抵押权相互之间的优先顺序问题，已然有学者对现行《物权法》之适用及解释提出了应当优先适用《物权法》第188条之规定，而不是适用第199条的观点。〔14 〕当然这一观点无论是在学理上，还是实务上均未成为主流观点，相反，基于“如果认为《物权法》第188条优先适用于《物权法》第199条则无法自洽，此时无法解释《物权法》第199条的第2项和第3项是何用意，因为只有动产抵押中才存在‘未登记的抵押权’。因此，从体系解释的角度，应该认为《物权法》第199条优先适用于第188条”。〔15 〕诚然，在现行《物权法》的规定中，很难作出弃置第199条而直接适用第188条之规定的解释，法院也不会接受这样的观点。然而，要适用《物权法》第199条之规定则必然产生前文所分析之逻辑与价值判断上的体系违反的问题。因此，笔者建议《民法典》必须要对此进行相应之完善，相反若能够通过解释达到同样之效果，那倒也不必非要通过立法予以干预了。
《民法典各分编（草案）》关于浮动抵押权（亦被称之为财团抵押）与一般抵押权以及质权等其他担保物权并存时的优先顺序问题并未设有特别之规定。因此，在浮动抵押的情形下，其动产上再行设定其他担保物权的，仍然适用一般抵押权的优先顺序规则，也即“草案”第205条之规定。于此情形，浮动抵押权与普通抵押权相互之间的优先顺序也就完全取决于各抵押权的登记与否以及登记的时间先后顺序。如果说草案第205条之规定适用于普通动产之抵押权就已经问题重重了，若再将其毫无限制与保留地适用到浮动抵押这一极其特殊而复杂的抵押权就更令人匪夷所思了。浮动抵押制度本身系我国法律自英美法系所引进的一项商事抵押权，并不为坚持物权标的物特定原则的多数大陆法系国家所认可，即便是认可浮动抵押的国家地区，也多是以特别法的方式对其进行特别规范的，盖其与民法典作为一般私法之共同基础的特性不能兼容，这也就是我们无法从其他著名民法典中找到关于浮动抵押制度的真正原因。在我国以李永军教授为代表的学者亦强烈主张在民法法典化的过程中，应当将浮动抵押作为特殊之物权由特法别法规范而不应当纳入民法典之中。〔16 〕笔者对此深表赞同，如能将浮动抵押独立出来以特别法加以规范当然是最为理想的选择。然而，既然立法已然选择在法典化中将其纳入，那就有必要对其进行特别的规范，形成相对独立的规范体系，从而能够恰如其分地解决因此而产生的各种问题。现行《物权法》对浮动抵押之规定本身就过于笼统简单，很多问题都缺乏相应的规则。草案不但没有对其进一步完善，相反却进一步对原有的一些特别规范进行了化简，使其直接适用一般抵押权之规范。其中最为突出的问题就是，浮动抵押权与一般抵押权及质权等其他担保物权之间的效力优先顺序问题。与普通抵押权不同，浮动抵押的情形，一项财产之上同时存在一般抵押权与浮动抵押权等情形是一种常态：一项动产被抵押或者质押之后，又会因为其所有人将其所有动产作为标的物设定浮动抵押而成为浮动抵押的标的物;同样，企业、个体工商户、农业生产经营者等依据草案第187条（现行《物权法》第181条）的规定在将其现有的及将来所取得的动产作为整体为债权人设定浮动抵押之后，仍然可以将某一具体的价值较大的动产为其他债权人设定抵押权乃至于质权。此时就会产生浮动抵押权与一般抵押权或者质权并存的情形。 草案对于浮动抵押与普通抵押权等其他担保物权的关系，未设特别规范，此时须依据抵押权之规范加以处理，也即依照登记之顺序确定其效力优先性。然而这一做法恰恰忽视了浮动抵押作为特殊抵押权的特殊性，没有做到特殊问题特殊处理，同样违反了“不同问题应当不同处理”的原则。如果一般抵押权设定于前且进行了登记，或者说该动产已经设定了质权的，那么后设立的浮动抵押无论其是否进行了登记，其效力都劣后于该在前之抵押权或者质权应当没有疑问。同样，若浮动抵押设定在前但是未经登记，依据前文所阐述的原理则不能对抗善意的设定在后的一般抵押权与质权，对此与一般抵押权应当没有特别之处。然而应当思考与质疑的则是如下两种情形：首先是浮动抵押已经登记，其效力是否能够依照草案第205条与206条的一般规定而优先于设定在后的一般抵押权或者质权呢？其次是设定在先的未经登记的动产抵押权的效力是否就应当劣后于已经登记但是设定在后的浮动抵押权呢？要回答这两个问题，必须要回归到浮动抵押制度的本质特征。浮动抵押自始就是两种相互冲突的法律价值之间的平衡，这两种价值分别是抵押权人的安全价值与抵押人方面的效力价值，绝不能因为一个价值而使另一个价值得以偏废。安全价值倾向于最大可能地维护债权人债权的安全实现，避免债务人无力清偿时债权无法实现的风险;效率价值则侧重于确保抵押人在抵押财产的自由经营管理与处分中获得最大收益。站在抵押人的角度上提升效率价值，强化抵押财产的任意处分性与不确定性，不可避免地会危及债权人的债权;而站在债权人的立场上为了保全债权而限制自由经营与处分，降低抵押财产的浮动性与不确定性，又极大地制约了抵押人利益最大化的追求不能因为浮动抵押盖浮动抵押作为一种特殊抵押权，其效力及于抵押人所有的动产之上，因此若再适用一般抵押权的效力原则，势必会阻碍抵押人处分其动产，从而影响其正常的生产经营。〔17 〕如果说普通抵押权更强调债权人之安全利益，而浮动抵押则更强调的是抵押人的经济效率，从而在债权未受有实际威胁之前允许债权人自由处分其抵押财产是该制度的核心。只有当债权受到真正的威胁之后，才能将抵押财产固定，不再允许抵押人自由处分其财产，此时作为浮动抵押制度之原创国的英国将其称之为结晶。既然在抵押财产结晶之前，抵押人得自由处分其财产，从而能够维持其正常的经营活动，并自经营活动中获取利润，那么自然也应当包括将抵押财产再行为他人设定抵押权、质权等担保物权从而进行再融资。那么为了正常经营活动而进行的处分当然就应当对浮动抵押权人有约束力，因此抵押人将作为浮动抵押财产的动产再行设定抵押权或者质权等担保物权的，其效力自然应当优先于在先的浮动抵押权，此时与该浮动抵押是否登记无关，也与在后的抵押权是否登记无关，这属于浮动抵押之抵押人自由处分其财产的题中应有之义。当然在浮动抵押结晶之后，那么由于抵押人已经丧失了自由处分的权利，此时浮动抵押之效力等同于普通抵押权，故此时再设立普通抵押权或者质权的则须依据普通抵押权之优先效力顺序以定之。也正因为如此，《物权法》对于浮动抵押的追及效力作出了不同于一般抵押权的规定，而依据《物权法》第189条第2款之规定依照浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一做法正是上述浮动抵押权之效率价值的体系，允许抵押人自由处分抵押财产。草案第195条不但维持了这一做法，而且还将其扩张到了普通的动产抵押权之上，从而上升为动产抵押权权效力的一般规则。〔18 〕在价值评价上，于抵押财产上再行设定抵押权或者质权，一方面即属于抵押人正常生产经营的范畴，必须予以允许，否则其将很难再行筹集到生产经营所需的资金，势必阻碍其生产经营，并因此减少其盈利并偿还债权人之债权的机会。另一方面，在作为浮动抵押的抵押财产上设定抵押权、质权以筹集资金对抵押权人所形成的危险要远远低于转让抵押财产，无论如何此时该抵押财产仍然属于抵押人所有，其偿还了所担保的债权之后，该财产之价值全部仍然回归到浮动抵押权人之优先受偿的范围。即使抵押人不能清偿其用该财产担保的债务，因为设定担保时多数情形下债权人是不会为债务人足额提供融资的。故对于浮动抵押人而言，其风险要远远小于抵押人转让抵押财产的情形。所以，就浮动抵押而言，在其设定后结晶前就浮动抵押权所及之动产再行设定担保物权，应当恒优于浮动抵押权受偿，无论该浮动抵押，是否经过登记，也无论设定在后的担保物权人是否知道或者应当知道抵押人已经设定了浮动抵押而该财产正属于浮动抵押财产的范围，若后设定的担保物权是抵押权，那么也不问该抵押权是否经过登记。当然，该设定在后的担保物权，必须属于抵押人正常生产经营活动的范畴，其评价标准与抵押人出卖抵押财产相同。
关于抵押权与质权并存时的优先顺序《担保法》与《物权法》均未有明确之规定，针对司法实践中就抵押权与质权并存时的优先顺序所产生的争议，《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该解释存在两方面的问题：一是该规定所适用的范围仅仅限于法定登记的抵押权有质權并存的情形。所谓法定登记的抵押财产实际上是针对《担保法》第42条第1款第4项所规定的车辆、船舶、航空器等特殊动产。对于其他动产之抵押权与质权的并存并不适用。这一规定随着《物权法》取消了法定登记的特殊动产后，该解释是否仍得适用在学说上和裁判上则破存争议。〔19 〕二是该规定本身的恰当性也受到学理上的质疑，因为《担保法解释》的法律政策选择的基础在于登记的公示效力强于交付，但登记和交付即为物权变动的公示方法，其效力由法律直接作出规定，在法律上没有明确规定何种公示方法具有优先效力的情况下，两者之间并无优劣之分。〔20 〕有鉴于此，《民法典各分编（草案）》于第206条对动产抵押权与质权并存时的优先顺序作出了规定。草案第206条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”从整体上来看，该条规定是在总结学说与司法实务的基础上对此问题作出的完善，是值得赞同的。但是该条规定与上文所阐述之第205条关于不动产抵押权相互之间的优先顺位的规定出于完全相同的价值判断，故其内容在体系与价值判断方面的妥当性仍然值得进一步的推敲与反思。 基于质权的成立系以标的物的交付为生效要件，且作为质权之成立要件的不得以占有改定的方式予以替代（《物权法》第27条、第212条），只能是现实交付、简易交付和指示交付三种足以对外进行公示的方式为之。因此质权成立的，则必然已经完成了公示，故得以对抗一切第三人。故若质权设定在前，抵押权设定在后，无论该抵押权是否经过了登记，设定在先之质权当然优先于其在后的抵押权，此为先成立的物权优先于后成立之物权的物权优先效力于此的具体化，此时无论是就内在体系而言还是就外在体系而言均无问题。若抵押权设定于前，且已经登记的，同样该抵押权可以对抗一切第三人，那么该抵押权要优先于成立在后的质权。然而存在问题的是如下之情形，即若抵押权设定于前但是该项抵押权未登记的，则其否其效力是否真的应当如草案第206条之规定一律劣后于成立在后的质权呢？在笔者看来，这同样应当取决于对设定在前之未登记之抵押权的效力为何之问题的回答。若认为设定在前之抵押权已经成立生效，仅仅是不得对抗“善意”之第三人，而非未发生物权效力的。那么该抵押权的效力就不应当一律让位于设定在后的但是经过了公示的质权。这一点无论是在逻辑体系上，还是自价值体系上都不应当作有别于上文所述之已经登记了之动产抵押权的评价。换言之，草案第194条之规定，未经登记之动产抵押权仅仅是不得对抗善意第三人，那么自其反面解释，其当然应当能够对抗恶意第三人。自体系而言，若其连恶意第三人都不能对抗的话，那么其就不具有任何物权效力了，自然也不得认为其作为抵押权已经成立。该第三人应当系指所有的交易第三人已如前述，那么作为质权人自然应当属于第三人的范围。既然其仅仅是不得对抗善意第三人，那么其是否能够对抗成立在后的质权则端赖于成立在后的质权人在质权设定时是否是善意。若质权人在设定质权时，不知道也不应当知道该动产已经被抵押的事实，那么其属于善意第三人，则该在前之抵押权不得对抗其质权，故该质权应当优先于在前设立的但是未经登记的抵押权。相反，若该质权人在质权设定时并非善意，即其明知或者应当知道该动产已经被抵押的事实，那么在前之抵押权当然是可以对抗该质权人的，因而应当优先于该设定在后的质权。因此在笔者看来，草案第206条之规定应当进行适当的调整，即作三款规定：“同一动产上已经设立质权再设立抵押权的，设立在前的质权优先于设立在后的抵押权受偿;同一动产设定了抵押权且抵押权已经登记的，再设定质权的，先设立之抵押权优先于设立在后的质权受偿;同一动产设定抵押权但是未经登记的，再设定质权的，质权优先于该抵押权受偿，但是设定在后的质权人知道或者应当知道该抵押权的除外。”
除了草案一审稿所规定的抵押权、质权与留置权三种典型担保物权之外，在动产上尚有一系列其他非典型担保物权。依据《合同法》第134条和第167条之规定，理论与实务界共同努力发展出来所有权保留制度，并用来担保分期付款买卖合同中出卖人的价款。《民法典各分编（草案）》第431与432条在此基础上进行了较大程度上的完善，应当说是一大进步。草案第431条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”如果说，《合同法》上的所有权保留在构造上还主要是所有权人与买受人的关系，还不至于发生与抵押权和质权等权利之间的优先顺序问题。而草案第431条则完全将所有权保留构造成了担保物权的一种，从而即会产生多种担保物权并存的问题，即买受人作为事实的所有人在该标的物上为他人设立抵押权或者质权其效力的问题。但是草案在体系上又未把所有权保留纳入担保物权的体系内，因此也无法适用担保物权的共同性规定，甚至连准用都会成为问题。〔21 〕因此必然会产生如下两个方面的问题需要草案来加以回答：一方面是买受人是否有处分权，是否能为他人设定担保物权？另一方面，若买受人有权利为他人设定抵押权或者质权，那么其设定的抵押权和质权与所有人所保留之所有权的效力优先顺序如何？在《合同法》之规定的基础上，买受人尚未取得标的物之所有权，故不得处分标的物否则即属于无权处分，除非后来的抵押权人或者质权人构成善意取得，否则其不能取得抵押权或者质权;而若其构成了善意取得，则其权利自然优先于原所有人而不论后成立之抵押权是否登记。那么草案之规定，究竟如何解读呢？自草案第431条之规定完全可以把出卖人所保留之权利理解为担保物权而非自物权了，从而应当赋予买受人以处分标的物的权利。但是依据草案第432条第1款第2项，又规定了卖受人若将标的物予以出卖、出质等不当处分的，出卖人有权解除合同取回标的物。由此可见，买受人并没有取得作为所有权的核心权能——处分权，故其法律结构仍然应当解释为传统的所有权保留的法律结构，即出卖人仍然是标的物之所有人。买受人尚不得处分标的物，包括在标的物之上设立抵押权、质权等担保物权。若买受人未经出卖人同意，而擅自将标的物抵押、质押的则构成了无权处分。抵押权人或者质权人并不能取得抵押权与质权。当然，若抵押权人或者质权人符合善意取得之构成要件（草案第106条）从而依据善意取得而取得抵押权或者质权的，则其效力自然能够优于出卖人之所有权。但是依据草案第431条第2款的规定，善意取得只有在出卖人没有将其所有权保留事实进行登记的前提下成立，若所有人对此进行了登记即可一直对抗善意第三人，故第三人应当不能再构成善意取得，从而原出卖人所保留用于担保其价金债权的“所有权”恒优于设定在后的其他担保物权。
这里必须要进一步指出的是，在所有权保留的情形，买受人所取得的权利已经远远超过了普通买卖合同中买受人所取得的请求出卖人移转标的物的所有权的债权性请求权了，法律应当为其提供更高的保护，赋予其更为广泛的权能。德国学术界为此发展出了一项新的权利，那就是期待权，此观点亦被我国学术界所接受。期待权是与完全性权利（我国学说上称之为既得权）相类似的权利，是与所有权极其相类似的权利，可以用“所有权减”来形容它。换言之，它的效力仅仅比所有权稍微弱一些，几乎就要达到所有权的程度了。在德国学说上尽管尚有不同的观点，但是通说均认为该期待权在性质上已经是物权了，而早已脱离了债权的范畴了。〔22 〕虽然买受人尚未取得完整所有权，故还不能处分该标的物的所有权，但是买受人可以处分其所取得之期待权，自不待言。买受人可以将其期待权转让，当然亦可以将其期待权予以抵押或者质押，惟此时应当准用关于动产抵押与质押之规定。买受人将其期待权用作担保后，其债权人与保留所有权人的优先受偿顺序也就必须要予以回答。于此情形，若买受人支付了全部价款，则所有权转移的条件已经成就，标的物之所有权即转归买受人。那么担保权人的担保财产就由期待权自动转变为该动产，其权利相应地自动转化成了动产抵押权或者质权。而若买受人不能支付剩余的价款时，担保权人可以通过支付剩余的价款从而使所有权转移的条件成就，并因此而使其担保权直接及于标的物，并得依据抵押权或质权之一般规定处分该动产并就其价款优先受偿。〔23 〕因此，笔者建议我国《民法典各分編（草案）》在所有权保留的问题上应当更进一步，不仅仅是规定登记作为对抗要件，而是应当就买受人之地位进行更为详细之规范，并对其加以更高程度的保护。
自比较法的视角以言，在民法典之外的非典型担保物权，除了所有权保留之外，动产之上尚可成立让与担保制度。与所有权保留不同，《民法典各分编（草案）》并未正式规定让与担保这一担保物权，但是这一担保方式早已被社会各界所广泛采纳。司法实践则早已完成了从否认说到广泛承认的华丽转身。刚开始法院并不认可让与担保的效力，多认为让与担保合同是无效的。其理由是，让与担保当事人欠缺转让所有权的效果意思，因此不构成买卖合同，买卖合同因而无效，亦不能发生所有权的转移。就当事人的真实意思而言，其在于为债权供担保，从而本质上属于抵押合同，但是由于其违反了抵押权的流质禁止条款故而亦为无效。而若承认其为独立的新的担保物权则又违反了物权法定的原则。〔24 〕学说上则一直存在不同的观点，赞成者与反对者均有。〔25 〕然而时至今日，各地法院纷纷认可了让与担保合同的合法有效性，最终，最高法院也于（2013）民二终字第33号案件判决中明确认可了让与担保合同的效力，判决指出，“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。据此，本案上诉人关于双方股权转让实为融资借贷应认定无效的上诉理由不能成立，故其该点上诉主张，本院不予支持”。由此可见，法院不但认可了动产的让与担保，还承认了股权等其他财产权的让与担保。那么《民法典各分编（草案）》没有规定让与担保制度是不是可以解释出其以立法的方式否定了让与担保制度呢？笔者认为不能简单地得出这一结论。在笔者看来，《民法各分编（典草案）》之所以没有规定让与担保制度是因为让与担保制度本身就没有必要通过立法的方式加以规定，因为让与担保本身就是利用所有权转移的方式进行担保，而所有权转移已经为《民法典各分编（草案）》之物权编所规定，那么只要没有相反的禁止性规范，基于私法上法不禁止即允许的原则，当事人当然可以予以选择。〔26 〕这也正是《德国民法典》并无让与担保之规定，而在司法实务中却颇为各界钟爱而被广为采纳与承认的原因之所在。在德国让与担保的设定完全是依照动产物权转让的一般规定，也即《德国民法典》第929条以下之规定所展开的。〔27 〕这里需要说明的是，能够作为让与担保只能是动产所有权与债权，而不动产不能作为让与担保所让与的对象，盖不动产所有权的转移是亦登记为其要件的。从这一意义上讲，我国学界很多学者将《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条解读为有关让与担保实际上是一种误解;更何况该条规定所解决的仅仅是签订了买卖合同而未进行所有权登记之让与行为的情形，更与让与担保必须将所有权让渡给债权人相龃龉。
既然让与担保制度已经被市场主体所广泛采纳且被法院予以认可，那么即便《民法典》没有明确规定，也必然会继续存在下去，甚至有可能会像德国一样取代动产抵押权与质权而成为主要的担保方式，毕竟是经济基础决定上层建筑而非相反，除非《民法典》通过后法院发生转向以消极的态度对待之。那么当动产作为让与担保的客体时，必然会产生债务人是否还可以将该动产予以抵押和质押，再为其他人设定担保物权从而进行再融资的问题。虽然让与担保之设定人让与用作担保的权利的目的仅仅是担保债权的实现，故看起来其与其他担保物权应当没有本质的区别。但是让与担保是在质押的基础上又向前迈出一步，赋予了债权人更多的权利。债权人在对外关系上获得了比在内部与债务人之间的关系上更多的权利（信托让与）。在与债务人的内部关系上，债权人在所担保的债权到期之前，负有保有标的物而不能将其进行转让的义务。因此，德国帝国法院将让与担保双方当事人的权利称之为担保人的经济所有权和担保权人的形式所有权。所让与的所有权仅仅是一种价值权，而非使用权。〔28 〕也正是因为债权人所获得的法律地位高于抵押权，故债权人更愿意接受让与担保，这也是为什么其能够在经济生活中被广泛采纳的原因。
对让与担保制度的观察不能仅仅基于其外在的表现形式，而是应当深入到其内部功能结构，应当自让与担保之本质出发。让与担保的担保权人虽然是形式上的所有人，但是却不具有对标的物进行处分的权能，从而也不能将标的物再进行抵押、质押。自担保提供人的角度来看，让与担保的制度构造毕竟是以担保人将权利让渡给债权人的方式进行的，特别是在法律没有对其进行特别规定，而只能适用所有权转移的一般规则时。那么，债务人将其动产所有权让渡给债权人后，则其不再享有对该动产的所有权从而亦失去了对该动产的处分权能，故其不能再用该标的物为他人设定抵押权或者质权，否则即构成了无权处分，若未经让与担保之债权人的追认则该处分行为无效。当然，由于让与担保人虽然将所有权让渡给了债权人，但是其仍然占有着标的物，故若其再为其他债权人设定抵押权或者质权，则该抵押权人或者质权人符合善意取得之要件，则基于善意取得制度可取得相应的抵押权或者质权。此种情形下基于善意取得制度的效力，该等抵押权或者质权虽然成立在后，但是其效力当然要优先于让与担保之所有权受让人。由于草案未规定让与担保制度，故上述关于其与其他担保物权的竞合关系亦无须规定也无法规定，惟理论与实务上必须要依据其本质作出如上之解释，始能托当地处理此类案件。
《民法典各分编（草案）》必须将动产担保上诸担保物权的优先效力体系建立在上述两方面的诉求之上而认真推敲，不能简单地以某一原则定之，否则势必会失之偏颇，反而背离了法典化的本质。对于不以移转占有为要件的动产担保物权，不得以登记作为其公示手段，那么在登记之前即成立的动产担保物权应当具有对抗在后的知情的第三人的效力（或者说恶意第三人），这既包括完成公示的动产抵押权、质权、让与担保之债权人、所有权保留之买受人等，也包括一般的债权人。相反，该第三人系善意的，那么在先的担保物权人即不得对抗，此时亦不论该在后的担保物权人是否完成了公示方式，当然其物权尚未成立的除外（如质权未交付则担保物权不成立）。而对于已然完成公示的，且其公示在先的，那么可以对抗一切在后的第三人，故其应当取得绝对的优先效力。但是浮动抵押权则属例外，其在结晶之前，不得对抗在后的担保物权人，无论其是否完成登記都不例外。至于非典型担保物权的让与担保和所有权保留则须依其本身的构造而进行相应的处理，而不能采取“一刀切”的方法予以规整。
关键词：动产 担保物权 优先性 排他性
中国分类号：DF52 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2019）05-0048-59
按照党中央的部署和全国人大常委会的立法计划，《民法典各分编（草案）》将于2020年提交全国人大予以表决，在此之前必须要按照《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国立法法》的规定完成草案的起草并经三读程序之展开。《民法典》之编纂开启了新中国民法法律体系完善的大门，更为中国民法学的研究提供了千载难逢的契机。能够为民法典完善建言献策既是民法人的荣幸，又是每一个民法人不可推卸的历史责任。截至目前，《民法典各分编（草案）》已经全部完成了一次审议，其中《合同编》《物权编》与《侵权责任编》已经完成了二次审议。笔者借此契机，就《民法典各分编（草案）》中关于动产上担保物权之效力的优先体系提出一己之见，为民法典在此问题上的进一步完善提供参考。由于我国立法与司法一直致力于为社会主义市场经济提供高效的、科学的、合理的法律机制，为债权人提供有效的担保方式从而拓宽市场主体的融资渠道，因此几乎采纳了世界各国所发展出来的所有的动产担保物权类型，并结合我国实际情形进行了相应的本土化改造。这些动产担保物权的类型包括抵押权（包括一般抵押权与浮动抵押权）、质权、留置权、所有权保留与让与担保（非典型担保物权）。基于担保物权的价值权性质，而价值又是可分的，故同一个标的物上可以设定若干个担保物权，这不但不违背一物一权原则，而且“一物能够做为多人和多个债权的担保”恰恰是担保物权的本质属性所在。那么这些并存于同一标的物之上的各担保物权的效力体系如何构建，也就成为“民法典分则编”之担保物权部分的重要课题之一，从而也是《民法典各分编（草案）》之物权编变动最大的部分之一。担保物权之优先效力体系之所以进入笔者的视野，不仅仅在于其属于司法实践中亟须解决的涉及多方利益关系的问题，更在于其本身的理论价值。该问题事涉民法典之内在的价值体系和外在的逻辑体系，任何一个方面稍有不慎都会在制度设计层面上发生谬以千里的问题。而从法典的构成看，应有其自身的内在与外在体系。“总则编”与各分编，各分编之间应有内在体系与外在体系的关联。〔1 〕
一、缘起与路径
与债权请求权不同，作为绝对权的物权其本质属性决定了一个标的物上存在两个以上物权时，其相互之间必然要处于一种优先顺序之中，这被称之为物权法的顺序原则。〔2 〕这一顺序原则，在担保物权就更为重要了，同一标的物上存在的若干个担保物权相互之间必然要有优先顺序，即先成立的权利优先于后成立的权利。而若先成立的担保物权消灭的，则后成立的担保物权即取得了相应的优先地位。〔3 〕这是因为担保物权的本质属性并不在于对标的物进行直接利用或者说是支配。《民法典各分編（草案）》物权编部分，对于担保物权之规范，进行了相应的完善，这也正是基于前面所阐述之担保物权的本质属性及其所欲实现的利益平衡关系而展开的。
在笔者看来，在担保物权法典化过程中所需解决的上述诸问题中最为复杂的乃在于各担保物权相互之间的优先效力顺序，特别是动产担保物权的优先效力问题。在比较法上该问题并不属于复杂的问题，从而无须专门设法律规范来解决，只需要适用一般物权的优先顺序即可。其主要原因有二：其一，多数大陆法系国家在动产之上所认可的担保物权种类较为单一，如《德国民法典》《法国民法典》《日本民法典》等在动产之上仅承认质权一种担保物权，此后学说与判例又发展出了所有权保留和让与担保制度。其二，比较法上关于物权变动之要件均为统一模式，如《德国民法典》采取物权变动的物权形式主义，如《法国民法典》采取物权变动的债权意思主义，如《瑞士民法典》采取物权变动的债权形式主义，或者如《日本民法典》所采纳的物权意思主义。而在我国，由于融资需求的旺盛，故产生了担保方式的多样性需求，再加上我国土地公有制等原因不动产融资的途径相对较少，故立法上应尽量开放动产担保方式。在我国动产之上不但能够成立传统的质权、留置权，而且亦可设立抵押权，甚至可以设立浮动抵押权等典型担保物权。除此之外，尚可依据“合同编”买卖合同一节的规定，以所有权保留的方式担保出卖人的价金债权，后来司法实务及学说上又认可了让与担保等其他非典型担保物权。故，若诸多之担保物权共存于一动产之上，各担保物权之优先顺序如何，就变得非常复杂，非常考验立法与司法的技术。此外，我国自《物权法》颁布生效以来，在物权变动方面更是采取了混合主义（即兼采债权形式主义和债权意思主义），这就使本来就复杂的问题变得更加扑朔迷离从而令司法实务无所适从，经常出现同案不同判的现象也就不足为奇了。笔者认为，当此民法典编纂之际，必须将这些长期以来困扰司法实务的问题予以解决，否则必然贬损未来之民法典的价值。正是基于这一判断，此次《民法典各分编（草案）》试图对这一问题给予一个相对清晰而且易于操作的方案。下文将自民法典的内外体系继续对草案的做法进行深入之考问，以便使其更加完善。
二、两个普通抵押权共存时的优先顺序
自《物权法》生效以来，我国法律即明确承认同一标的物之上可以自由设定若干个抵押权。而关于各抵押权之间的优先顺序亦渐次得以完善。此次《民法典各分编（草案）》物权编沿袭了《物权法》的原有规范（《物权法》第199条之规定），关于抵押权相互之间的优先顺序，草案第205条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序;（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿;（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”当然关于《民法典草案》所继受的《物权法》的这一规定的适用范围，学界亦有不同的观点，但是通说认为其应当适用于一切抵押权，既适用于不动产抵押权亦适用于动产抵押权。正如龙俊教授所指出的，该规定无论是自文义解释，还是自体系解释乃至于自目的解释与历史解释而言，该规范都应当适用于所有的抵押权。〔4 〕 《民法典各分编（草案）》第205条就所有抵押权相互之间的优先效力作了统一规定，既不区分抵押之标的物系动产抑或是不动产，也未对普通抵押权与特别抵押权（如浮动抵押权）进行区分。这样的做法，表面上看符合法典化之科学性要求——提取公因式。但是认真分析此种做法实则属于法典编纂过程中的抽象过度，若不进一步区分，则会构成立法上隐藏性漏洞。所谓隐藏性漏洞，是指法律对应予规定之案型虽已加规范，但却未对该案型之特别情形在法律规范上予以考虑，并应相应地以一个特别规定加以处理，则这种应有之特别规定，亦即对一般规定之限制规定便构成这里所称之“隐藏的漏洞”。〔5 〕我国民法典草案采取了潘德克吞式的立法体例，也即采取了提取公因式的抽象的方式进行立法，这应当说是科学的立法体例选择。然而，这一立法模式对于法典之编纂者提出的要求极高。基本要求是正确把握各种制度之间的共性和特性，能够恰如其分地做到“一般规定中规定的正好是各种制度的共同性规范，而各类型之间的差异性规范则都保留在相应的具体规范群中”。若非如此，则必然发生两种体系构造上的缺陷：其一是“抽象过度”，即将本来并非本领域中的共同规范而仅仅是某一子类型的规范作为共同性规范而规定在总则（或者其他一般性规范）之中，其结果是不能做到“不同问题必须不同处理”的要求;其二则是“抽象不足”，即本来是本领域中的共同性规范，但是卻没有放在总则中统一规定，其结果则是不能做到“相同问题相同处理”的正义要求。〔6 〕这也正是作为潘德克吞立法模式之集大成者的《德国民法典》在其第三编物权编中并没有像第二编债之关系一样设定一个总则性规定的原因之所在。因为在《德国民法典》第一起草委员会看来，为物权编创设一个一般性规定的总则并不可取，因为不动产物权与动产物权之权利取得要件实在是悬殊太大，而无法统一。〔7 〕第一起草委员会甚至拒绝为动产之上的物权创设统一的规则，因为与不动产物权的变动不同各种动产物权的变动要件亦各不相同，无论是所有权让与，还是质权的设定，抑或是用益权的设定都各不相同，故最后的方式是采用指示参照的方法而为之。〔8 〕可见，对于潘德克吞式的立法模式，最为正确的做法应当是能恰如其分地做到抽象化与类型化的有机结合，这显然非常考验法律编纂者的智慧与技术。
草案第205条规定适用于不动产抵押权，无疑是正确的。因为不动产抵押权的变动要件乃是登记，因而无论我国民法典是否承认和采纳物权行为理论（也即分离原则与抽象原则），在我国不动产物权（包括抵押权）均不会仅仅因合同即发生效力，而是必须要进行相应的登记，自登记完成后始发生物权变动的效力，在登记之前合同仅有债权之效力，仅对双方当事人具有约束力（参见《物权法》第9、15、187条，《草案》第4、5、11、193条）。据此，以不动产设定抵押权的，未登记之抵押权尚未成立，故不具有物权效力，已登记之抵押权才具有物权效力，故该条规定第二项之规定无疑是正确的;而若两个均登记了那么先成立的权利优先于后成立的权利，这完全符合物权法的基本原则，先成立之物权优先于后成立之物权，则第一项规定正确。若两个均未登记，则两个抵押权均未成立，均不具有物权效力，故无本条之适用，换言之本条第三项对此并不能适用，也就不存在正确与否的问题了。〔9 〕
然而，就动产抵押权而言这三款规定之适用则充满了问题与挑战。接下来就让我们来认真分析和推敲该条文三款规定适用于动产抵押权后是否能经得起逻辑的考验？其在价值判断上是否能具备合目的性之考量？在笔者看来，该条规定无论是从哪个方向来看都是颇有疑问的。其主要原因乃是由动产抵押权的成立要件和对抗要件相分离所造成的，这一问题也正是所有的以登记为对抗要件的意思主义立法例所面临的难题与困惑，学术界和司法实务界不得不投入大量的精力与成本来研究恰当的解决对策。草案第194条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，动产抵押权自抵押合同生效时即设立，自登记时取得对抗一切第三人的效力。这样的规定从其本质上来看，其实是将动产抵押权作为物权的完整效力进行了阶段性的划分，即从无到有，再从有到完善的过程，而不是如德国法那样采取“一刀切”的做法。如果将物权看成是一种生物现象，这样的做法无疑才是一种正常的发展状态，我们只能接受而无法进行价值上的判断。然而，就作为规范的法律则必须要评价其在内在体系上是否具有合目的性而在外在价值上是否逻辑上能够自恰。在物权与债权两分的基础上，就动产抵押权而言，既然其自合同生效时已经设立，而抵押权作为一种物权已经脱离了债权的范畴，从而必须要具有物权的某些效力，否则不能作为物权而存在。在采登记对抗主义之立法例的日本，学界就已成立但未登记之物权的效力与性质就有债权说的观点，而这一观点则因其混淆物权与债权而被多数学者所反对，更未被司法实务所接受。〔10 〕那么动产抵押权作为物权的效力体现在哪里呢？如前文所言，抵押权的本质非在于对于标的物之支配和利用，权利人亦不占有抵押物，其本质在于优先效力与对第三人的排他效力。当然若其尚未登记，那么这两项效力也就都达不到完全的境地，但是或多或少也必须具备这两项效力，否则其成立与不成立没有任何之区别，立法上也就没必要规定合同生效时抵押权即成立，完全可以规定抵押权自登记时设立即可。那么已经成立但是尚未登记的动产抵押权的效力究竟如何确定呢？对此草案第194条后半句给出了答案。依据该规定没有登记的动产抵押权仍然有其优先效力和排他效力，只不过不能对抗善意第三人。所谓不能对抗善意第三人，也就是对于善意之第三人其不得主张优先效力与排他效力。将该规定进行反面解释，就是该抵押权虽然未登记，但是对于非善意第三人而言，其已经具备了物权的全部效力，包括优先效力与排他效力。因此，在已成立但尚未登记的抵押权人与其后的他人权利冲突时，一律以该第三人是否善意为标准，确定其与该第三人的之间的优先保护顺序。若该第三人是善意的，则由于其权利不能对抗该第三人，故第三人之权利应当优先;相反，若该第三人在取得其权利时是恶意的，则无论该第三人是否实施了登记等行为，在先之抵押权人都可以对抗他。这些第三人应当包括但不限于：1.普通债权人，也即抵押人的其他债权人，该债权人并没有就该标的物设定任何之抵押权或者质权等担保物权。〔11 〕2.抵押物之所有权取得人。无论是通过买卖、互易还是其他方式取得标的物之所有权的人。当然抵押人的继承人基于继承取得，或者受遗赠人因为其与抵押人具有身份上的同一性，故不属于这里的第三人的范围，无论其是否善意抵押权人均可对其主张抵押权。3.抵押权人或者质权人等担保物权人，这也应当是最重要的一类第三人，其与在先设定的抵押权发生利益冲突的可能性也最大。4.在允许动产之上成立用益物权的人，则亦包括取得标的物之用益物权的人。5.承租人、借用人、保管人等基于债权而对标的物取得占有、使用、收益的权利人。针对这些第三人，凡是其为善意的，那么未经登记的抵押权人均不得对抗，因此，此等权利人均应当优先于抵押权人。相反，若该等第三人若非属善意，那么抵押权人之抵押权当然应当得以对抗。据此，针对同一动产上的两个抵押权相互之间的优先关系，并不能简单地看各抵押权是否经过登记以及登记的先后顺序。相反，必须要结合后设立之抵押权人是善意还是恶意等全部因素以共同定之。换言之，如设立在后的抵押权人，即便其已经登记，但是若其在设立抵押权时属于恶意，则其设立在先的未登记的抵押权仍然应当优先于其设立在后的抵押权;相反，若其在设定抵押权时为善意的，则即便其所设定的抵押权亦未登记，设定在先的抵押权亦不得对抗其在后的抵押权，故此时后设立的抵押权应当取得优先之地位。这里的善意应当系指与抵押人签订抵押合同时已经知道或者应当知道，但是因基于重大过失不知道的情形。当然，关于该第三人是否善意，应当与善意取得制度一致，即采用推定的当时，即须由设定在先的未登记之抵押权人证明设定在后之抵押权人在设定抵押权时存在恶意，否则其权利即不得对抗该设定在后的抵押权人。由此可见，动产抵押权之优先顺序的认定必须同时结合登记与主观心态两个要素进行，才能使物权法的外在逻辑体系严密而不是存在碰撞式法律漏洞。 或许有学者会以“法律的生命在于经验而非逻辑”——霍尔姆斯这一经典性论断来反对笔者上述的逻辑推理。笔者亦承认，法律不能仅仅满足于纯粹的逻辑推演或者说是概念操作。自从耶林完成了其大马士革转变，抛弃了概念法学之后，恐怕现在法学理论中很难再找到一个主张单纯的概念性操作解决问题的法学家了。〔12 〕然而很多时候，符合逻辑的也正是符合价值判断的。也就是说，法律科学的魅力也恰恰在于其能够实现透过外在的逻辑体系实现其内在的价值追求，从而达到高度一致。接下来，我们就转向动产抵押权之内在的价值体。正如前文所述，担保物权之价值在于担保债权人之债权的实现，其方式是透过赋予担保物权人对于特定标的物享有变价请求权，并使其变价请求权具有排他的优先性效力而实现。那么，也只有赋予了未经登记但是已经生效的动产担保物权得以对抗恶意之第三人的效力，才能符合法律将动产抵押权的设定时间确定为抵押合同生效时所欲追求的目的，此其一也。其二，物权法之所以采纳公示原则，其目的即在于物权系绝对权从而具有排他性和优先效力，故须以公开的方式让其他交易当事人知晓，從而保障交易安全。〔13 〕在动产抵押权设定后，再进行交易的其他当事人若已经知晓在前已经有抵押权这一物权设定，那么公示的目的即已经实现从而对其而言与已经进行了公示的（在动产抵押为登记）的权利并无二致，故无论后面进行交易的其他当事人是否进行了登记，其权利均不应优先于在先已经设立的动产抵押权。最后，也是最为重要的一点，在于允许设定在先但尚未登记的动产抵押权优先于设定在后的甚至已经登记了的动产抵押权人也具有道德上的正当性。既然后设定的抵押权人在设定抵押权时已经知晓在先的权利，那么其应当尊重在先的权利，而不应当利用法律制度之漏洞图一己之利，否则其行为就有悖于《民法总则》所规定的诚实信用原则，法律应当对其作否定性的评价。行文至此，对于不问当事人主观是否善意，而是仅依据是否登记以及登记之先后顺序确定动产抵押权人之权利优先顺序仅剩下一个合理化的理由了，那就是：法律通过这一强行性制度设计逼迫抵押权人去进行登记。然而，即便是这一理由的合理性也是很难得以证成的。因为若法律真的为了交易安全之保障并要求进行登记等必要的公示行为，那么直接将登记作为动产抵押权设定的生效要件即可而不是将其作为对抗要件。法律之所以仅仅将登记作为对抗要件，是考虑到动产价值不高，若都强行规定登记则势必导致交易成本上升，从而防止交易的发生，这与前述担保法的根本目的——通过对交易安全的保障促进交易的发生——相违背。而若制度设计导致了交易成本过高，则将等同于禁止了此种交易。也正是基于这一原因，很多国家物权变动并不采纳公示原则，而是采纳物权变动的意思主义，包括以法国为代表的债权意思主义和以日本为代表的物权意思主义。这些国家都将作为公示手段的登记和交付作为对抗要件，而非物权变动的生效要件。毋宁说，这一立法例在世界上是多数而非少数，我国就动产抵押实际上就是采纳的这一立法例。而采这一立法例的国家，其在处理物权之优先顺序时绝不是简单地采纳登记的优先于未登记的、登记在先的优先于登记在后的，多数都是依据其交易时是否善意而定其优先效力。
事实上，针对不动产抵押权相互之间的优先顺序问题，已然有学者对现行《物权法》之适用及解释提出了应当优先适用《物权法》第188条之规定，而不是适用第199条的观点。〔14 〕当然这一观点无论是在学理上，还是实务上均未成为主流观点，相反，基于“如果认为《物权法》第188条优先适用于《物权法》第199条则无法自洽，此时无法解释《物权法》第199条的第2项和第3项是何用意，因为只有动产抵押中才存在‘未登记的抵押权’。因此，从体系解释的角度，应该认为《物权法》第199条优先适用于第188条”。〔15 〕诚然，在现行《物权法》的规定中，很难作出弃置第199条而直接适用第188条之规定的解释，法院也不会接受这样的观点。然而，要适用《物权法》第199条之规定则必然产生前文所分析之逻辑与价值判断上的体系违反的问题。因此，笔者建议《民法典》必须要对此进行相应之完善，相反若能够通过解释达到同样之效果，那倒也不必非要通过立法予以干预了。
三、浮动抵押权与一般抵押权及质权的优先顺序
《民法典各分编（草案）》关于浮动抵押权（亦被称之为财团抵押）与一般抵押权以及质权等其他担保物权并存时的优先顺序问题并未设有特别之规定。因此，在浮动抵押的情形下，其动产上再行设定其他担保物权的，仍然适用一般抵押权的优先顺序规则，也即“草案”第205条之规定。于此情形，浮动抵押权与普通抵押权相互之间的优先顺序也就完全取决于各抵押权的登记与否以及登记的时间先后顺序。如果说草案第205条之规定适用于普通动产之抵押权就已经问题重重了，若再将其毫无限制与保留地适用到浮动抵押这一极其特殊而复杂的抵押权就更令人匪夷所思了。浮动抵押制度本身系我国法律自英美法系所引进的一项商事抵押权，并不为坚持物权标的物特定原则的多数大陆法系国家所认可，即便是认可浮动抵押的国家地区，也多是以特别法的方式对其进行特别规范的，盖其与民法典作为一般私法之共同基础的特性不能兼容，这也就是我们无法从其他著名民法典中找到关于浮动抵押制度的真正原因。在我国以李永军教授为代表的学者亦强烈主张在民法法典化的过程中，应当将浮动抵押作为特殊之物权由特法别法规范而不应当纳入民法典之中。〔16 〕笔者对此深表赞同，如能将浮动抵押独立出来以特别法加以规范当然是最为理想的选择。然而，既然立法已然选择在法典化中将其纳入，那就有必要对其进行特别的规范，形成相对独立的规范体系，从而能够恰如其分地解决因此而产生的各种问题。现行《物权法》对浮动抵押之规定本身就过于笼统简单，很多问题都缺乏相应的规则。草案不但没有对其进一步完善，相反却进一步对原有的一些特别规范进行了化简，使其直接适用一般抵押权之规范。其中最为突出的问题就是，浮动抵押权与一般抵押权及质权等其他担保物权之间的效力优先顺序问题。与普通抵押权不同，浮动抵押的情形，一项财产之上同时存在一般抵押权与浮动抵押权等情形是一种常态：一项动产被抵押或者质押之后，又会因为其所有人将其所有动产作为标的物设定浮动抵押而成为浮动抵押的标的物;同样，企业、个体工商户、农业生产经营者等依据草案第187条（现行《物权法》第181条）的规定在将其现有的及将来所取得的动产作为整体为债权人设定浮动抵押之后，仍然可以将某一具体的价值较大的动产为其他债权人设定抵押权乃至于质权。此时就会产生浮动抵押权与一般抵押权或者质权并存的情形。 草案对于浮动抵押与普通抵押权等其他担保物权的关系，未设特别规范，此时须依据抵押权之规范加以处理，也即依照登记之顺序确定其效力优先性。然而这一做法恰恰忽视了浮动抵押作为特殊抵押权的特殊性，没有做到特殊问题特殊处理，同样违反了“不同问题应当不同处理”的原则。如果一般抵押权设定于前且进行了登记，或者说该动产已经设定了质权的，那么后设立的浮动抵押无论其是否进行了登记，其效力都劣后于该在前之抵押权或者质权应当没有疑问。同样，若浮动抵押设定在前但是未经登记，依据前文所阐述的原理则不能对抗善意的设定在后的一般抵押权与质权，对此与一般抵押权应当没有特别之处。然而应当思考与质疑的则是如下两种情形：首先是浮动抵押已经登记，其效力是否能够依照草案第205条与206条的一般规定而优先于设定在后的一般抵押权或者质权呢？其次是设定在先的未经登记的动产抵押权的效力是否就应当劣后于已经登记但是设定在后的浮动抵押权呢？要回答这两个问题，必须要回归到浮动抵押制度的本质特征。浮动抵押自始就是两种相互冲突的法律价值之间的平衡，这两种价值分别是抵押权人的安全价值与抵押人方面的效力价值，绝不能因为一个价值而使另一个价值得以偏废。安全价值倾向于最大可能地维护债权人债权的安全实现，避免债务人无力清偿时债权无法实现的风险;效率价值则侧重于确保抵押人在抵押财产的自由经营管理与处分中获得最大收益。站在抵押人的角度上提升效率价值，强化抵押财产的任意处分性与不确定性，不可避免地会危及债权人的债权;而站在债权人的立场上为了保全债权而限制自由经营与处分，降低抵押财产的浮动性与不确定性，又极大地制约了抵押人利益最大化的追求不能因为浮动抵押盖浮动抵押作为一种特殊抵押权，其效力及于抵押人所有的动产之上，因此若再适用一般抵押权的效力原则，势必会阻碍抵押人处分其动产，从而影响其正常的生产经营。〔17 〕如果说普通抵押权更强调债权人之安全利益，而浮动抵押则更强调的是抵押人的经济效率，从而在债权未受有实际威胁之前允许债权人自由处分其抵押财产是该制度的核心。只有当债权受到真正的威胁之后，才能将抵押财产固定，不再允许抵押人自由处分其财产，此时作为浮动抵押制度之原创国的英国将其称之为结晶。既然在抵押财产结晶之前，抵押人得自由处分其财产，从而能够维持其正常的经营活动，并自经营活动中获取利润，那么自然也应当包括将抵押财产再行为他人设定抵押权、质权等担保物权从而进行再融资。那么为了正常经营活动而进行的处分当然就应当对浮动抵押权人有约束力，因此抵押人将作为浮动抵押财产的动产再行设定抵押权或者质权等担保物权的，其效力自然应当优先于在先的浮动抵押权，此时与该浮动抵押是否登记无关，也与在后的抵押权是否登记无关，这属于浮动抵押之抵押人自由处分其财产的题中应有之义。当然在浮动抵押结晶之后，那么由于抵押人已经丧失了自由处分的权利，此时浮动抵押之效力等同于普通抵押权，故此时再设立普通抵押权或者质权的则须依据普通抵押权之优先效力顺序以定之。也正因为如此，《物权法》对于浮动抵押的追及效力作出了不同于一般抵押权的规定，而依据《物权法》第189条第2款之规定依照浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一做法正是上述浮动抵押权之效率价值的体系，允许抵押人自由处分抵押财产。草案第195条不但维持了这一做法，而且还将其扩张到了普通的动产抵押权之上，从而上升为动产抵押权权效力的一般规则。〔18 〕在价值评价上，于抵押财产上再行设定抵押权或者质权，一方面即属于抵押人正常生产经营的范畴，必须予以允许，否则其将很难再行筹集到生产经营所需的资金，势必阻碍其生产经营，并因此减少其盈利并偿还债权人之债权的机会。另一方面，在作为浮动抵押的抵押财产上设定抵押权、质权以筹集资金对抵押权人所形成的危险要远远低于转让抵押财产，无论如何此时该抵押财产仍然属于抵押人所有，其偿还了所担保的债权之后，该财产之价值全部仍然回归到浮动抵押权人之优先受偿的范围。即使抵押人不能清偿其用该财产担保的债务，因为设定担保时多数情形下债权人是不会为债务人足额提供融资的。故对于浮动抵押人而言，其风险要远远小于抵押人转让抵押财产的情形。所以，就浮动抵押而言，在其设定后结晶前就浮动抵押权所及之动产再行设定担保物权，应当恒优于浮动抵押权受偿，无论该浮动抵押，是否经过登记，也无论设定在后的担保物权人是否知道或者应当知道抵押人已经设定了浮动抵押而该财产正属于浮动抵押财产的范围，若后设定的担保物权是抵押权，那么也不问该抵押权是否经过登记。当然，该设定在后的担保物权，必须属于抵押人正常生产经营活动的范畴，其评价标准与抵押人出卖抵押财产相同。
四、抵押权与质权的优先顺序
关于抵押权与质权并存时的优先顺序《担保法》与《物权法》均未有明确之规定，针对司法实践中就抵押权与质权并存时的优先顺序所产生的争议，《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该解释存在两方面的问题：一是该规定所适用的范围仅仅限于法定登记的抵押权有质權并存的情形。所谓法定登记的抵押财产实际上是针对《担保法》第42条第1款第4项所规定的车辆、船舶、航空器等特殊动产。对于其他动产之抵押权与质权的并存并不适用。这一规定随着《物权法》取消了法定登记的特殊动产后，该解释是否仍得适用在学说上和裁判上则破存争议。〔19 〕二是该规定本身的恰当性也受到学理上的质疑，因为《担保法解释》的法律政策选择的基础在于登记的公示效力强于交付，但登记和交付即为物权变动的公示方法，其效力由法律直接作出规定，在法律上没有明确规定何种公示方法具有优先效力的情况下，两者之间并无优劣之分。〔20 〕有鉴于此，《民法典各分编（草案）》于第206条对动产抵押权与质权并存时的优先顺序作出了规定。草案第206条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”从整体上来看，该条规定是在总结学说与司法实务的基础上对此问题作出的完善，是值得赞同的。但是该条规定与上文所阐述之第205条关于不动产抵押权相互之间的优先顺位的规定出于完全相同的价值判断，故其内容在体系与价值判断方面的妥当性仍然值得进一步的推敲与反思。 基于质权的成立系以标的物的交付为生效要件，且作为质权之成立要件的不得以占有改定的方式予以替代（《物权法》第27条、第212条），只能是现实交付、简易交付和指示交付三种足以对外进行公示的方式为之。因此质权成立的，则必然已经完成了公示，故得以对抗一切第三人。故若质权设定在前，抵押权设定在后，无论该抵押权是否经过了登记，设定在先之质权当然优先于其在后的抵押权，此为先成立的物权优先于后成立之物权的物权优先效力于此的具体化，此时无论是就内在体系而言还是就外在体系而言均无问题。若抵押权设定于前，且已经登记的，同样该抵押权可以对抗一切第三人，那么该抵押权要优先于成立在后的质权。然而存在问题的是如下之情形，即若抵押权设定于前但是该项抵押权未登记的，则其否其效力是否真的应当如草案第206条之规定一律劣后于成立在后的质权呢？在笔者看来，这同样应当取决于对设定在前之未登记之抵押权的效力为何之问题的回答。若认为设定在前之抵押权已经成立生效，仅仅是不得对抗“善意”之第三人，而非未发生物权效力的。那么该抵押权的效力就不应当一律让位于设定在后的但是经过了公示的质权。这一点无论是在逻辑体系上，还是自价值体系上都不应当作有别于上文所述之已经登记了之动产抵押权的评价。换言之，草案第194条之规定，未经登记之动产抵押权仅仅是不得对抗善意第三人，那么自其反面解释，其当然应当能够对抗恶意第三人。自体系而言，若其连恶意第三人都不能对抗的话，那么其就不具有任何物权效力了，自然也不得认为其作为抵押权已经成立。该第三人应当系指所有的交易第三人已如前述，那么作为质权人自然应当属于第三人的范围。既然其仅仅是不得对抗善意第三人，那么其是否能够对抗成立在后的质权则端赖于成立在后的质权人在质权设定时是否是善意。若质权人在设定质权时，不知道也不应当知道该动产已经被抵押的事实，那么其属于善意第三人，则该在前之抵押权不得对抗其质权，故该质权应当优先于在前设立的但是未经登记的抵押权。相反，若该质权人在质权设定时并非善意，即其明知或者应当知道该动产已经被抵押的事实，那么在前之抵押权当然是可以对抗该质权人的，因而应当优先于该设定在后的质权。因此在笔者看来，草案第206条之规定应当进行适当的调整，即作三款规定：“同一动产上已经设立质权再设立抵押权的，设立在前的质权优先于设立在后的抵押权受偿;同一动产设定了抵押权且抵押权已经登记的，再设定质权的，先设立之抵押权优先于设立在后的质权受偿;同一动产设定抵押权但是未经登记的，再设定质权的，质权优先于该抵押权受偿，但是设定在后的质权人知道或者应当知道该抵押权的除外。”
五、抵押权、质权与所有权保留之间的优先顺序
除了草案一审稿所规定的抵押权、质权与留置权三种典型担保物权之外，在动产上尚有一系列其他非典型担保物权。依据《合同法》第134条和第167条之规定，理论与实务界共同努力发展出来所有权保留制度，并用来担保分期付款买卖合同中出卖人的价款。《民法典各分编（草案）》第431与432条在此基础上进行了较大程度上的完善，应当说是一大进步。草案第431条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”如果说，《合同法》上的所有权保留在构造上还主要是所有权人与买受人的关系，还不至于发生与抵押权和质权等权利之间的优先顺序问题。而草案第431条则完全将所有权保留构造成了担保物权的一种，从而即会产生多种担保物权并存的问题，即买受人作为事实的所有人在该标的物上为他人设立抵押权或者质权其效力的问题。但是草案在体系上又未把所有权保留纳入担保物权的体系内，因此也无法适用担保物权的共同性规定，甚至连准用都会成为问题。〔21 〕因此必然会产生如下两个方面的问题需要草案来加以回答：一方面是买受人是否有处分权，是否能为他人设定担保物权？另一方面，若买受人有权利为他人设定抵押权或者质权，那么其设定的抵押权和质权与所有人所保留之所有权的效力优先顺序如何？在《合同法》之规定的基础上，买受人尚未取得标的物之所有权，故不得处分标的物否则即属于无权处分，除非后来的抵押权人或者质权人构成善意取得，否则其不能取得抵押权或者质权;而若其构成了善意取得，则其权利自然优先于原所有人而不论后成立之抵押权是否登记。那么草案之规定，究竟如何解读呢？自草案第431条之规定完全可以把出卖人所保留之权利理解为担保物权而非自物权了，从而应当赋予买受人以处分标的物的权利。但是依据草案第432条第1款第2项，又规定了卖受人若将标的物予以出卖、出质等不当处分的，出卖人有权解除合同取回标的物。由此可见，买受人并没有取得作为所有权的核心权能——处分权，故其法律结构仍然应当解释为传统的所有权保留的法律结构，即出卖人仍然是标的物之所有人。买受人尚不得处分标的物，包括在标的物之上设立抵押权、质权等担保物权。若买受人未经出卖人同意，而擅自将标的物抵押、质押的则构成了无权处分。抵押权人或者质权人并不能取得抵押权与质权。当然，若抵押权人或者质权人符合善意取得之构成要件（草案第106条）从而依据善意取得而取得抵押权或者质权的，则其效力自然能够优于出卖人之所有权。但是依据草案第431条第2款的规定，善意取得只有在出卖人没有将其所有权保留事实进行登记的前提下成立，若所有人对此进行了登记即可一直对抗善意第三人，故第三人应当不能再构成善意取得，从而原出卖人所保留用于担保其价金债权的“所有权”恒优于设定在后的其他担保物权。
这里必须要进一步指出的是，在所有权保留的情形，买受人所取得的权利已经远远超过了普通买卖合同中买受人所取得的请求出卖人移转标的物的所有权的债权性请求权了，法律应当为其提供更高的保护，赋予其更为广泛的权能。德国学术界为此发展出了一项新的权利，那就是期待权，此观点亦被我国学术界所接受。期待权是与完全性权利（我国学说上称之为既得权）相类似的权利，是与所有权极其相类似的权利，可以用“所有权减”来形容它。换言之，它的效力仅仅比所有权稍微弱一些，几乎就要达到所有权的程度了。在德国学说上尽管尚有不同的观点，但是通说均认为该期待权在性质上已经是物权了，而早已脱离了债权的范畴了。〔22 〕虽然买受人尚未取得完整所有权，故还不能处分该标的物的所有权，但是买受人可以处分其所取得之期待权，自不待言。买受人可以将其期待权转让，当然亦可以将其期待权予以抵押或者质押，惟此时应当准用关于动产抵押与质押之规定。买受人将其期待权用作担保后，其债权人与保留所有权人的优先受偿顺序也就必须要予以回答。于此情形，若买受人支付了全部价款，则所有权转移的条件已经成就，标的物之所有权即转归买受人。那么担保权人的担保财产就由期待权自动转变为该动产，其权利相应地自动转化成了动产抵押权或者质权。而若买受人不能支付剩余的价款时，担保权人可以通过支付剩余的价款从而使所有权转移的条件成就，并因此而使其担保权直接及于标的物，并得依据抵押权或质权之一般规定处分该动产并就其价款优先受偿。〔23 〕因此，笔者建议我国《民法典各分編（草案）》在所有权保留的问题上应当更进一步，不仅仅是规定登记作为对抗要件，而是应当就买受人之地位进行更为详细之规范，并对其加以更高程度的保护。
六、抵押权、质权与让与担保之间的优先顺序
自比较法的视角以言，在民法典之外的非典型担保物权，除了所有权保留之外，动产之上尚可成立让与担保制度。与所有权保留不同，《民法典各分编（草案）》并未正式规定让与担保这一担保物权，但是这一担保方式早已被社会各界所广泛采纳。司法实践则早已完成了从否认说到广泛承认的华丽转身。刚开始法院并不认可让与担保的效力，多认为让与担保合同是无效的。其理由是，让与担保当事人欠缺转让所有权的效果意思，因此不构成买卖合同，买卖合同因而无效，亦不能发生所有权的转移。就当事人的真实意思而言，其在于为债权供担保，从而本质上属于抵押合同，但是由于其违反了抵押权的流质禁止条款故而亦为无效。而若承认其为独立的新的担保物权则又违反了物权法定的原则。〔24 〕学说上则一直存在不同的观点，赞成者与反对者均有。〔25 〕然而时至今日，各地法院纷纷认可了让与担保合同的合法有效性，最终，最高法院也于（2013）民二终字第33号案件判决中明确认可了让与担保合同的效力，判决指出，“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。据此，本案上诉人关于双方股权转让实为融资借贷应认定无效的上诉理由不能成立，故其该点上诉主张，本院不予支持”。由此可见，法院不但认可了动产的让与担保，还承认了股权等其他财产权的让与担保。那么《民法典各分编（草案）》没有规定让与担保制度是不是可以解释出其以立法的方式否定了让与担保制度呢？笔者认为不能简单地得出这一结论。在笔者看来，《民法各分编（典草案）》之所以没有规定让与担保制度是因为让与担保制度本身就没有必要通过立法的方式加以规定，因为让与担保本身就是利用所有权转移的方式进行担保，而所有权转移已经为《民法典各分编（草案）》之物权编所规定，那么只要没有相反的禁止性规范，基于私法上法不禁止即允许的原则，当事人当然可以予以选择。〔26 〕这也正是《德国民法典》并无让与担保之规定，而在司法实务中却颇为各界钟爱而被广为采纳与承认的原因之所在。在德国让与担保的设定完全是依照动产物权转让的一般规定，也即《德国民法典》第929条以下之规定所展开的。〔27 〕这里需要说明的是，能够作为让与担保只能是动产所有权与债权，而不动产不能作为让与担保所让与的对象，盖不动产所有权的转移是亦登记为其要件的。从这一意义上讲，我国学界很多学者将《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条解读为有关让与担保实际上是一种误解;更何况该条规定所解决的仅仅是签订了买卖合同而未进行所有权登记之让与行为的情形，更与让与担保必须将所有权让渡给债权人相龃龉。
既然让与担保制度已经被市场主体所广泛采纳且被法院予以认可，那么即便《民法典》没有明确规定，也必然会继续存在下去，甚至有可能会像德国一样取代动产抵押权与质权而成为主要的担保方式，毕竟是经济基础决定上层建筑而非相反，除非《民法典》通过后法院发生转向以消极的态度对待之。那么当动产作为让与担保的客体时，必然会产生债务人是否还可以将该动产予以抵押和质押，再为其他人设定担保物权从而进行再融资的问题。虽然让与担保之设定人让与用作担保的权利的目的仅仅是担保债权的实现，故看起来其与其他担保物权应当没有本质的区别。但是让与担保是在质押的基础上又向前迈出一步，赋予了债权人更多的权利。债权人在对外关系上获得了比在内部与债务人之间的关系上更多的权利（信托让与）。在与债务人的内部关系上，债权人在所担保的债权到期之前，负有保有标的物而不能将其进行转让的义务。因此，德国帝国法院将让与担保双方当事人的权利称之为担保人的经济所有权和担保权人的形式所有权。所让与的所有权仅仅是一种价值权，而非使用权。〔28 〕也正是因为债权人所获得的法律地位高于抵押权，故债权人更愿意接受让与担保，这也是为什么其能够在经济生活中被广泛采纳的原因。
对让与担保制度的观察不能仅仅基于其外在的表现形式，而是应当深入到其内部功能结构，应当自让与担保之本质出发。让与担保的担保权人虽然是形式上的所有人，但是却不具有对标的物进行处分的权能，从而也不能将标的物再进行抵押、质押。自担保提供人的角度来看，让与担保的制度构造毕竟是以担保人将权利让渡给债权人的方式进行的，特别是在法律没有对其进行特别规定，而只能适用所有权转移的一般规则时。那么，债务人将其动产所有权让渡给债权人后，则其不再享有对该动产的所有权从而亦失去了对该动产的处分权能，故其不能再用该标的物为他人设定抵押权或者质权，否则即构成了无权处分，若未经让与担保之债权人的追认则该处分行为无效。当然，由于让与担保人虽然将所有权让渡给了债权人，但是其仍然占有着标的物，故若其再为其他债权人设定抵押权或者质权，则该抵押权人或者质权人符合善意取得之要件，则基于善意取得制度可取得相应的抵押权或者质权。此种情形下基于善意取得制度的效力，该等抵押权或者质权虽然成立在后，但是其效力当然要优先于让与担保之所有权受让人。由于草案未规定让与担保制度，故上述关于其与其他担保物权的竞合关系亦无须规定也无法规定，惟理论与实务上必须要依据其本质作出如上之解释，始能托当地处理此类案件。
结 语
《民法典各分编（草案）》必须将动产担保上诸担保物权的优先效力体系建立在上述两方面的诉求之上而认真推敲，不能简单地以某一原则定之，否则势必会失之偏颇，反而背离了法典化的本质。对于不以移转占有为要件的动产担保物权，不得以登记作为其公示手段，那么在登记之前即成立的动产担保物权应当具有对抗在后的知情的第三人的效力（或者说恶意第三人），这既包括完成公示的动产抵押权、质权、让与担保之债权人、所有权保留之买受人等，也包括一般的债权人。相反，该第三人系善意的，那么在先的担保物权人即不得对抗，此时亦不论该在后的担保物权人是否完成了公示方式，当然其物权尚未成立的除外（如质权未交付则担保物权不成立）。而对于已然完成公示的，且其公示在先的，那么可以对抗一切在后的第三人，故其应当取得绝对的优先效力。但是浮动抵押权则属例外，其在结晶之前，不得对抗在后的担保物权人，无论其是否完成登記都不例外。至于非典型担保物权的让与担保和所有权保留则须依其本身的构造而进行相应的处理，而不能采取“一刀切”的方法予以规整。