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每个消费者都可能是商业贿赂的受害者：导游吃“回扣”，旅游团变“购物团”；医生吃“回扣”，致使看病难、看病贵；美容师吃“回扣”，美容变“毁容”；学校教材科人员吃“回扣”，学生们每年都要购买“高价教材”……
自中央决定将反商业贿赂作为2006年反腐的重点，一场声势浩大的反贿风暴在全国掀起，商业贿赂已成过街老鼠。
打击商业贿赂必须“依法”，而一旦将现实生活中的商业贿赂行为和现行刑法相对照，便立即陷入一种尴尬境地。
“为谋取不正当利益”：行贿目的之尴尬
商业贿赂犯罪，首先是行贿犯罪，无行贿便无受贿。
行贿犯罪，我国现行刑法规定了四个罪名，即：行贿罪，单位行贿罪，对公司、企业人员行贿罪，对单位行贿罪。从表面看，四个罪名对行贿犯罪的囊括可谓全面：无论行贿人是自然人还是单位，也无论行贿的对象是国家工作人员、国家机关、国有企事业单位、人民团体，还是非国有公司、企业人员，只要有行贿行为，就可能构成行贿犯罪。
但刑法对这四种行贿犯罪都规定了一个构成要件：“为谋取不正当利益”。也就是说，只有行贿人是“为谋取不正当利益”，才能构成行贿罪，如果行贿人是为谋取正当利益则不能认定为犯罪。
商业贿赂是指：经营者为购买、推销商品或服务或为赢得交易机会，而在账外暗中给予交易对方以钱财、利益的行为。从这个定义看，经营者为购买、推销商品，或为赢得交易机会，在绝大多数情况下，都是为谋取正当利益。只有当经营者通过行贿推销假冒伪劣产品时，才能说是“为谋取不正当利益”。但是，经营者是否“为谋取不正当利益”，在多数情况下根本无法界定。
这些年来，收受“回扣”、“红包”、“佣金”蔚然成风，但受到刑事打击的大多是受贿者，行贿人则少见被抓起来定罪量刑的。“重打击受贿、轻打击行贿”所以成为普遍现象，刑法上的障碍是一个非常重要的原因。
“事业单位工作人员”：受贿人身份之尴尬
行贿和受贿是共生犯罪，有行贿必有受贿。
关于受贿犯罪，我国刑法规定了三个罪名：受贿罪，单位受贿罪，公司、企业人员受贿罪。三个受贿罪分别规定了三类不同的受贿主体：国家工作人员受贿构成的受贿罪；非国有公司、企业工作人员受贿构成的公司、企业人员受贿罪；国家机关、国有企事业单位、人民团体受贿，构成单位受贿罪。
我国刑法在受贿犯罪的立法上是根据受贿人身份的不同而规定不同的罪名，这必然产生一个问题：当受贿人不具有上述三种受贿犯罪所要求的主体身份时，便没有相应的罪名可控。
前些年闹得沸沸扬扬的“龚建平”受贿案就是一例。2000年至2001年，龚建平受中国足协指派担任全国足球甲级队A组、B组联赛主裁判，其间先后9次受贿共37万元。
案情披露后，龚建平被捕，但如何定罪却令司法机关大伤脑筋。经过层层请示，最高人民检察院最后批复，龚建平案件属于商业受贿，涉嫌罪名应是“公司、企业人员受贿罪”。2002年12月19日，北京宣武区检察院以“公司、企业人员受贿罪”对龚建平提起公诉。但开庭时，北京宣武区法院却没有支持检察院的起诉意见，法官们认为，龚的身份是足球裁判，足球裁判不是“公司、企业人员”。最后，法院认为龚的身份是“国家工作人员”，于是认定龚建平犯受贿罪，判处有期徒刑10年。
判决公布后，引起了刑法学界广泛的质疑。足球联赛的裁判不是“公司、企业人员”，但也算不上“国家工作人员”。龚建平是受中国足协指派，在全国足球甲级联赛中执法的裁判，而中国足协的登记性质为：半官方性的民间团体。因此，按我国现行刑法，龚建平不是国家工作人员，不是受贿罪的犯罪主体，法院不能对其判处“受贿罪”。
著名刑法学家陈兴良教授在接受中央电视台采访时公开表态：对龚建平这类人的受贿行为，我国刑法没有规定相应罪名，按照罪刑法定原则，对龚建平只能以无罪论。
如果说龚建平受贿案凸现了我国刑法之尴尬，那么，近年来随着商业贿赂的大量出现，我国现行刑法遇到的挑战更加严峻。其中最突出的问题是：事业单位工作人员受贿，该如何定罪？
事业单位职员受贿已非个别现象，如医生接受医药代表的“回扣”，多开医药代表推销的药品；高校教师接受考生的“红包”、培训机构的“劳务费”，有意无意地“透题”。
按我国现行刑法，非国有事业单位职工、国有事业单位中没有领导职务的一般职工，既不是“受贿罪”的犯罪主体，也不是“公司、企业人员受贿罪”的犯罪主体，因而，这些人员受贿只能以无罪论。因吃“回扣”、收“红包”而真正受到刑事处罚的少之又少，主要原因恐怕就在这里。
类似尴尬在外国刑法中则不存在。发达国家法律并不按所有制性质不同而将公司、企业分成国有、集体、民营、合资等种类。受贿人不管在谁投资开办的企业中工作、也不管具有何种身份，只要有受贿行为，其受处罚的罪名和法定刑都是一样的。也就是说，发达国家刑法处罚的是“受贿行为”，而不管受贿人身份。
“金钱或财物”： 贿赂犯罪标的之尴尬
在我国现行刑法规定的贿赂犯罪的8种罪名中，要构成行贿或受贿犯罪，必须是给付或收受了一定数额的金钱或财物。给付或收受金钱、财物之外的非物质性利益，我国刑法均不视为犯罪。
但商业贿赂中，有时交易双方给付或收受的是非物质性利益。比如吃喝宴请，因为太常见，以致现在一般社会公众都不认为“吃吃喝喝”是问题了。比如性贿赂，经营者为获得交易机会或更优的交易条件，邀请有决定权的交易相对人接受性服务，或干脆送给对方“攻关小姐”、“二奶”，已是常有的事。或者以参观、考察、访谈的名义安排国内外旅游，或者安排子女就业、留学，严重的甚至是让子女、亲属只在相关公司、企业挂个名，每月固定领取工资、奖金，又或者给荣誉、给职衔、授予可换取实际利益的资格，等等。
现实中的商业贿赂方式可谓五花八门、花样繁多。但令人遗憾的是，我国刑法规定，只有给付一定数额的金钱或财物才构成贿赂犯罪。给付非物质性利益，即使情节特别严重，由于刑法未规定为犯罪，按罪刑法定原则，只能以无罪论。
我国刑法中不视为犯罪的“收受非物质性利益”行为，在外国刑法中却是要受到严惩的。美、德、日、韩四国刑法界定的贿赂范围相当广泛：凡是能满足人的需要或欲望的一切利益都可以算作贿赂，当然包括高规格接待、宴请、提供性服务等等。因收受非物质性利益被曝光导致公司总裁、内阁部长甚至内阁首相下台的事件，在国外并不鲜见。
看来，要依法打击商业贿赂，我们首先必须严密刑事法网。
（作者系华南理工大学法学院副院长、教授）
自中央决定将反商业贿赂作为2006年反腐的重点，一场声势浩大的反贿风暴在全国掀起，商业贿赂已成过街老鼠。
打击商业贿赂必须“依法”，而一旦将现实生活中的商业贿赂行为和现行刑法相对照，便立即陷入一种尴尬境地。
“为谋取不正当利益”：行贿目的之尴尬
商业贿赂犯罪，首先是行贿犯罪，无行贿便无受贿。
行贿犯罪，我国现行刑法规定了四个罪名，即：行贿罪，单位行贿罪，对公司、企业人员行贿罪，对单位行贿罪。从表面看，四个罪名对行贿犯罪的囊括可谓全面：无论行贿人是自然人还是单位，也无论行贿的对象是国家工作人员、国家机关、国有企事业单位、人民团体，还是非国有公司、企业人员，只要有行贿行为，就可能构成行贿犯罪。
但刑法对这四种行贿犯罪都规定了一个构成要件：“为谋取不正当利益”。也就是说，只有行贿人是“为谋取不正当利益”，才能构成行贿罪，如果行贿人是为谋取正当利益则不能认定为犯罪。
商业贿赂是指：经营者为购买、推销商品或服务或为赢得交易机会，而在账外暗中给予交易对方以钱财、利益的行为。从这个定义看，经营者为购买、推销商品，或为赢得交易机会，在绝大多数情况下，都是为谋取正当利益。只有当经营者通过行贿推销假冒伪劣产品时，才能说是“为谋取不正当利益”。但是，经营者是否“为谋取不正当利益”，在多数情况下根本无法界定。
这些年来，收受“回扣”、“红包”、“佣金”蔚然成风，但受到刑事打击的大多是受贿者，行贿人则少见被抓起来定罪量刑的。“重打击受贿、轻打击行贿”所以成为普遍现象，刑法上的障碍是一个非常重要的原因。
“事业单位工作人员”：受贿人身份之尴尬
行贿和受贿是共生犯罪，有行贿必有受贿。
关于受贿犯罪，我国刑法规定了三个罪名：受贿罪，单位受贿罪，公司、企业人员受贿罪。三个受贿罪分别规定了三类不同的受贿主体：国家工作人员受贿构成的受贿罪；非国有公司、企业工作人员受贿构成的公司、企业人员受贿罪；国家机关、国有企事业单位、人民团体受贿，构成单位受贿罪。
我国刑法在受贿犯罪的立法上是根据受贿人身份的不同而规定不同的罪名，这必然产生一个问题：当受贿人不具有上述三种受贿犯罪所要求的主体身份时，便没有相应的罪名可控。
前些年闹得沸沸扬扬的“龚建平”受贿案就是一例。2000年至2001年，龚建平受中国足协指派担任全国足球甲级队A组、B组联赛主裁判，其间先后9次受贿共37万元。
案情披露后，龚建平被捕，但如何定罪却令司法机关大伤脑筋。经过层层请示，最高人民检察院最后批复，龚建平案件属于商业受贿，涉嫌罪名应是“公司、企业人员受贿罪”。2002年12月19日，北京宣武区检察院以“公司、企业人员受贿罪”对龚建平提起公诉。但开庭时，北京宣武区法院却没有支持检察院的起诉意见，法官们认为，龚的身份是足球裁判，足球裁判不是“公司、企业人员”。最后，法院认为龚的身份是“国家工作人员”，于是认定龚建平犯受贿罪，判处有期徒刑10年。
判决公布后，引起了刑法学界广泛的质疑。足球联赛的裁判不是“公司、企业人员”，但也算不上“国家工作人员”。龚建平是受中国足协指派，在全国足球甲级联赛中执法的裁判，而中国足协的登记性质为：半官方性的民间团体。因此，按我国现行刑法，龚建平不是国家工作人员，不是受贿罪的犯罪主体，法院不能对其判处“受贿罪”。
著名刑法学家陈兴良教授在接受中央电视台采访时公开表态：对龚建平这类人的受贿行为，我国刑法没有规定相应罪名，按照罪刑法定原则，对龚建平只能以无罪论。
如果说龚建平受贿案凸现了我国刑法之尴尬，那么，近年来随着商业贿赂的大量出现，我国现行刑法遇到的挑战更加严峻。其中最突出的问题是：事业单位工作人员受贿，该如何定罪？
事业单位职员受贿已非个别现象，如医生接受医药代表的“回扣”，多开医药代表推销的药品；高校教师接受考生的“红包”、培训机构的“劳务费”，有意无意地“透题”。
按我国现行刑法，非国有事业单位职工、国有事业单位中没有领导职务的一般职工，既不是“受贿罪”的犯罪主体，也不是“公司、企业人员受贿罪”的犯罪主体，因而，这些人员受贿只能以无罪论。因吃“回扣”、收“红包”而真正受到刑事处罚的少之又少，主要原因恐怕就在这里。
类似尴尬在外国刑法中则不存在。发达国家法律并不按所有制性质不同而将公司、企业分成国有、集体、民营、合资等种类。受贿人不管在谁投资开办的企业中工作、也不管具有何种身份，只要有受贿行为，其受处罚的罪名和法定刑都是一样的。也就是说，发达国家刑法处罚的是“受贿行为”，而不管受贿人身份。
“金钱或财物”： 贿赂犯罪标的之尴尬
在我国现行刑法规定的贿赂犯罪的8种罪名中，要构成行贿或受贿犯罪，必须是给付或收受了一定数额的金钱或财物。给付或收受金钱、财物之外的非物质性利益，我国刑法均不视为犯罪。
但商业贿赂中，有时交易双方给付或收受的是非物质性利益。比如吃喝宴请，因为太常见，以致现在一般社会公众都不认为“吃吃喝喝”是问题了。比如性贿赂，经营者为获得交易机会或更优的交易条件，邀请有决定权的交易相对人接受性服务，或干脆送给对方“攻关小姐”、“二奶”，已是常有的事。或者以参观、考察、访谈的名义安排国内外旅游，或者安排子女就业、留学，严重的甚至是让子女、亲属只在相关公司、企业挂个名，每月固定领取工资、奖金，又或者给荣誉、给职衔、授予可换取实际利益的资格，等等。
现实中的商业贿赂方式可谓五花八门、花样繁多。但令人遗憾的是，我国刑法规定，只有给付一定数额的金钱或财物才构成贿赂犯罪。给付非物质性利益，即使情节特别严重，由于刑法未规定为犯罪，按罪刑法定原则，只能以无罪论。
我国刑法中不视为犯罪的“收受非物质性利益”行为，在外国刑法中却是要受到严惩的。美、德、日、韩四国刑法界定的贿赂范围相当广泛：凡是能满足人的需要或欲望的一切利益都可以算作贿赂，当然包括高规格接待、宴请、提供性服务等等。因收受非物质性利益被曝光导致公司总裁、内阁部长甚至内阁首相下台的事件，在国外并不鲜见。
看来，要依法打击商业贿赂，我们首先必须严密刑事法网。
（作者系华南理工大学法学院副院长、教授）