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今日传媒·社会舆情·法律问题（两篇）
主持人：羿克
（陕西融德律师事务所主任）
主持人语：本期传媒与法栏目的两篇文章都与社会保障有关。首篇文章是西安交通大学法学硕士张峰撰写的《企业并购中社会保障法律规制的若干问题》。本文从企业并购中社会保障的概念出发，揭示了我国企业兼并中社会保障的现状和存在的问题，在参考日本、美国和欧盟相关企业兼并中社会保障的法律规制基础上，运用比较分析法、分析归纳法等研究方法，探讨了我国企业兼并中社会保障规制的建议。提出以下观点：企业兼并中社会保障立法体系模式应由“多法并存”的分散立法模式走向“一法统驭多法”的立法模式；确立国家、企业、个人“三方共担”和“权利和义务对等”原则相结合的企业并购中的社会保障法律制度；在立法应明确我国企业并购中社会保障实施监控主体，同时完善其工作职能。
第二篇文章是由长春理工大学行政法学硕士、陕西融德律师事务所律师贾建伟撰文《国外行政救济制度对我国之借鉴》，本文首先阐述其基本概念，其次阐述了国外的主要国家的行政救济制度，最后总结了国外行政救助制度给我国的借鉴之处。通过本文作者指出其借鉴之处包括：救助制度的法制建设；普遍救助与有侧重点的救助差异化；实施分层次的救助；要逐步让责任承担成为受救助的前提；通过提高整个社会的福利程度减少救助的支出。
摘要：本文从企业并购中社会保障的概念出发，揭示了我国企业兼并中社会保障的现状和存在的问题，在参考日本、美国和欧盟相关企业兼并中社会保障的法律规制基础上，运用比较分析法、分析归纳法等研究方法，提出了完善我国企业兼并中社会保障规制的建议。提出以下观点：企业兼并中社会保障立法体系模式应由“多法并存”的分散立法模式走向“一法统驭多法”的立法模式；确立国家、企业、个人“三方共担”和“权利和义务对等”原则相结合的企业并购中的社会保障法律制度；在立法应明确我国企业并购中社会保障实施监控主体，同时完善其工作职能。
关键词：企业并购；社会保障；法律规制
中图分类号：DF391 文献标识码：A文章编号：1672-8122（2011）05-0028-03
企业并购作为市场经济条件下的一项重要的经营活动诸多主体的利益，如投资人利益、债权人利益，管理层利益、企业员工利益以及竞争秩序所体现的社会利益。在企业并购过程中，由于经济结构的调整，必然带来大量员工劳动关系的解除，这不仅会造成社会资源配置的再度失衡，而且会导致社会动荡，因此，企业并购中社会保障制度就成为市场经济有序运作的重要保障。
企业并购中社会保障就是以政府为主体参与国民收入分配和再分配的活动，是政府依法对劳动者报酬和社会剩余产品部分扣除所建立的一笔消费基金，用于在企业并购过程中与企业并购有关的社会成员由于生、老、病、死、伤残和自然灾害等原因而面临生活困难时给予的物质或者资金的帮助，保障每个成员的基本生活需要和维持劳动力再生产。一般包括失业保险、养老保险、医疗保险、社会福利、社会优抚、社会救济等项目。
一、我国企业并购中社会保障法律规制存在的问题
（一）法律法规缺乏系统性
完善的企业并购中社会保障法体系应当在宪法指导下，以社会保障基本法为基础，以各单行法规为主要内容的多层次的法规体系。社会保障基本法是社会保障方面的基础性法律，它应当以宪法为指导，主要对社会保障的对象、范围、实施、社会保障基金的筹集和管理、社会保障机构的设置、公民享受社会保障的程序、侵害公民社会保障权利行为的处罚等内容做出明确的规定，从而使劳动者应享受的社会保障方面的权利得到充分的实现。我国目前尚无社会保障基本法，因此在实践中产生了两种截然不同的后果：一方面是社会保障权利的滥用；另一方面是社会保障权利的被剥夺。这两种结果都是与国家建立社会保障制度的初衷相悖的。[1]而且各单行法规之间又缺乏协作、配套，相互矛盾、相互冲突的内容比比皆是，使劳动者感受不到社会保障制度的存在，有的单位和个人甚至把社会保障制度简单地理解为福利措施，遇到改革每每出现抵触情绪，如果这种状况持续下去，必将严重制约我国社会主义市场经济的建立和发展。缺乏社会保障基本法，使全社会的社会保障工作处于无法可依的状况。
（二）立法层次及法律效力低下
我国目前的社会保障立法，虽然数量庞大，中央的、地方的估计多达数百件，除了2010年颁布的《社会保险法》外，大多是以是以行政法规（如《失业保障条列》）、行政规章（如《企业员工生育保险试行办法》）、地方法规（如《海南经济特区从业人员失业保险条例》）、地方规章（如《湖南省城镇企业员工养老保险办法》）的形式表现出来，这与社会保障制度在我国社会生活中的地位是极不相称的，同时也与我国《立法法》的有关规定相冲突。事实上，社会保障的各项制度均关乎国计民生，其内容远远超出了国家行政管理的范畴，由行政机关以行政法规、行政规章的形式对其加以规范实属不当，且有以行政权侵害立法权之嫌。
（三）政府权责不对等
在以往的计划经济时期，我国的社会保障是由政府和企业包揽的政府——企业单一制的社会保障模式，这一模式是与“铁饭碗”的就业体制和“大锅饭”式的分配体制相配套。随着经济体制的改革，社会主义市场经济体制的建立，原有的社会保障模式已经不适应当今的需要。我国现有的社会保障理论都主张应减轻企业的社会负担，因为社会保障是政府的一项基本职能，全社会的社会保障都应由政府负责。但是一些从“摇篮”到“坟墓”的高福利国家的教训告诉我们，完全由政府承担全社会的社会保障责任，政府将不堪重负。这些国家目前也在改革社会保障制度，力图减轻政府的责任。我国的社会保障制度改革进行了将近20年，从其发展过程来看，也在重蹈高福利国家的老路，即政府举办的基本社会保险缴费率不断提高，名义费率已超过像瑞典那样社会保险高缴税国家。除此之外，政府还要承担社会优抚、社会救济、城市最低生活保障和扶贫任务。显然，仅注意发挥或者扩大政府在社会保障资源配置中的作用，而忽视市场和企业、个人的社会保障作用会使政府走入另一个“泥潭”。2
（四）资金筹集制度不合理
我国现行企业并购中社会保障资金在筹集上主要由各地区、各部门、各行业自行制定具体筹资办法和比例。这种筹资方式在实践中的另一弊端是筹资的方法、制度多数是以部门、行业规章的形式出现，缺乏应有的法律保障，在筹资过程中，往往刚性不足，再加上征收力量不足，不缴或少缴统筹金的现象比较普遍。这种不规范的筹资方式很难为社会保障及时足额地提供资金，影响了社会保障作用的发挥。企业并购中社会保障资金在使用上存在漏洞，不能真正做到专款专用。现行社会保障管理机构可以按比例从统筹金中提取管理费的办法，是造成管理费用提取混乱和开支过大的主要原因。据1997年审计部门的有关资料显示，某地失业保险机构的管理费用占失业保险费总支出的33%，而直接用于救济失业员工的部分仅占总支出的7%，其余的支出都是用于风险投资或其他方面的。1997年度全国共侵占挪用社会保险基金90亿元。可以说，上述局面的形成是与我国目前所实行的多方筹资、分散管理的筹资方式直接相关的，这种对社会保障资金的坐收、坐支，收支一条线管理办法，不仅形成高额的管理费用，而且也为部分管理者的腐败提供了条件。
（五）救济制度不健全
社会保障程序法和社会保障司法制度，是社会保障法的实体规定得以实现的途径。在国际社会，有的国家专门设有社会法院来处理劳动纠纷和社会保障纠纷。如在德国，由社会法院负责审理涉及社会保险、社会福利和其他有关社会保障争议方面的案件，与国外处理社会保障争议的司法机制相比，我国现行社会保障争议处理机制表现出许多不畅。我国不仅没有独立的社会保障争议诉讼程序，而且也不具备专业化的社会保障争议处理机构和人员，更没有社会法院的设立。虽然有些地方的人民法院设立了社会保障法庭，然而，就全国而言，法院普遍没有设立社会保障法庭和受理社会保障案件，劳动者养老保险权受到侵害时，基本处于无法可依和告状无门的状态。如果说司法是社会公正的最后一道防线的话，那么诉权应该是劳动者维护自身权利的最好武器。无司法保障的权利不是真正的权利，因此，健全社会保障司法机制，使劳动者在其养老保险权益受不法侵害时能够获得有力的司法保护，应该是国家的一种责任。
二、国外企业并购中社会保障法律规制对我国的启示
（一）美国
美国的企业并购中社会保障立法起步是很晚的，1916年美国马萨诸塞州率先通过了关于失业保险的法令，但未引起人们的广泛关注，只是到了1929年美国发生了全国性经济大危机之时，才把社会保障问题提到议事日程。1935年8月14日，美国参、众两院通过了《社会保障法》，《社会保障法》之名首次出现，该法是世界上第一部对社会保障进行全面系统规范的法律，其内容包括社会保险、公共补助、儿童保健和福利服务四个方面。其中社会保险包括失业保险、老年保险、伤残保险；公共补助包括老年人补助、盲人补助、丧失劳动能力者补助、未成年人家庭补助。根据《社会保障法》，独树一帜的美国社会保障制度就得以全面、系统地建立起来，并为美国企业并购中社会保障法律制度奠定了基础。
美国是综合立法模式的典型代表。在这种立法模式下，国家统一制定一部综合性的社会保障法律作为社会保障法律部门的基本法，再根据需要制定若干具体的社会保障法律法规。这种体系由一法统驭、多法并行，呈现层次性，有利于社会保障法律的一体化、全民化，以及立法形式的多样化。失业，特别是企业并购过程中出现的失业，是美国和西方国家长期以来的痼疾，对劳动人民的生活和社会稳定构成重大威胁，美国社会保障最初就是以失业保障为基础建立起来的。为了避免30年代大规模经济危机的重现，美国国会于1946年通过了《就业法》，该法宣布，国家的任务就是保证最大限度的生产、就业和购买力，防止经济危机和失业现象。70年代以后，为解决经济衰退和企业并购后失业工人增多的问题，美国联邦通过《失业保险法》规定，政府按雇主过去裁员的人数征收失业保险金，雇主裁员越多，需向政府交纳的失业保险金就越多，从而迫使雇主尽量减少裁员。1974年的《灾害救济法》授权总统对因灾害而失业的雇员进行援助。另外，美国还颁布了限制公私营雇主任意解雇工人的法令，禁止雇主因年龄原因或因参加工会、宗教信仰等而解雇工人，禁止雇主解雇对劳动条件不满或对种族、性别歧视表示抗议的工人，员工只能因“正当理由”才能被解雇，解雇必须经过“适当程序”，即解雇前要给雇员适当警告，解雇时被解雇者有权要求工会代表出席听证会。失业保障是美国社会保障体系中出现最早、最重要、最基本、涉及面最广的保障措施，实行的是强制失业保险金制度，符合条件的单位和个人必须参加。3从60年代开始，美国颁布了许多关于职业培训和职业教育的法令，较重要的有：《人力开发与培训法》（1962）、《职业教育法》（1963）、《就业机会法》（1964）、《成人教育法》（1960）、《全面就业与培训法》（1973）、《青年就业与示范教育计划法》（1974）、《就业培训合作法》（1983）等。职业培训的方式主要有：入门培训、在职培训、脱产培训、升级培训等，具体工作完全由地方和各培训中心负责，职业培训提高了劳动者素质，有利于劳动者就业，一定程度上缓解了失业问题，成为社会保障不可缺少的重要组成部分。
（二）欧盟
欧盟及其前身欧共体的企业并购中社会保障政策已经历了一个很长的发展。社会保障的主体任务仍然是由各个成员国政府在承担，在过去几十年中，欧洲国家之间一直有较多的劳动力流动。虽然处理社会保障事务属于各国的国内政策，但处理这些跨国流动劳动者的社会保障问题，则需要各国政府之间达成协议。为此，在1959年欧洲经济共同体规则中首次就流动劳动者的社会保障问题达成了协调。欧共体在过去几十年中在社会保障方面确实已经采取了不少的行动，并且取得了不少的成绩。近年来随着欧盟的建立和欧洲经济和社会一体化进程的加快，建立统一的欧洲社会保障体系的问题逐渐被重视。所谓“欧洲社会保障体系”，是指在联盟范围内建立一个统一的社会保障体系，也就是将原来局限在各个国家范围内的分散的社会保障体系变成一个统一的体系。早在1951年的欧洲煤钢联营（ECSC）协议中就涉及到有关补偿被替换的工人以及保护煤炭和钢铁工人基本生活和劳动条件等社会保障的内容。1957年建立的欧洲原子能共同体(EAEC)设立了有关工人和公众健康和保护的基本标准。1957年的欧洲经济共同体条约中也承诺要提高生活标准和建立社会基金。1961年欧洲委员会签署了“社会宪章”，其基本精神在1989年欧共体的“劳动者基本社会权利宪章”中得到了进一步的体现。欧盟成立以后，在企业并购中社会保障方面又采取了一些新的行动，主要表现在对“欧洲社会基金”的修改和发展上：
以前，社会基金的主旨是促进劳动者的就业和劳动者的地域及职业流动。在欧盟条约中对此进行了重大的修改，其基本的指导思想是：失业问题主要是由产业结构的变化所引起的，因此通过培训而帮助劳动者转化就业是解决失业问题的关键因此，新的欧洲社会基金的主旨变成了促使劳动者适应产业变迁和生产制度的变化，其方式主要是通过提供培训和再培训。1993年修改后的欧洲社会基金规则将解决失业问题与年轻人的职业培训结合在一起，并且更加指向失业者、无家可归者和穷人。此外，欧盟条约还对欧洲社会基金的运行程序进行了修改，使之更紧密地与欧盟的政策相联系。此外，欧洲社会基金的运作上还逐渐试图绕过各成员国政府更直接地通过地方政府、地区性组织、以及一些志愿者组织来运行。这种情况说明欧盟在此方面的独立性和实体性正在逐步增强。1994年，欧盟的欧洲社会基金共获得65亿埃居，占欧盟总开支的9%。4
（三）日本
今天日本企业并购中社会保障制度的完备与日本能根据社会形势的发展不断地对社会保障制度进行及时更新密切相关，并有其独特的发展轨迹。二战前的日本存在着军人以及官僚的抚恤养老金制度，但是对占国民绝大多数的民间企业的员工以及个体经营者来讲，根本不存在社会保障制度。最早以民间劳动者为对象实施的养老保险，是1939年实施的《船员保险法》，其保险对象为船员。其后，日本进入战时体制，为了把国民各阶层集中于这一体制，1941年颁布了《劳动者年金保险法》，船员保险法的适用对象扩大到十人以上企业所雇用的男性工人。1944年颁布了《厚生年金保险法》，其对象进一步扩大到男女职员，并扩大到被雇佣者人数五人以上，十人以下企业的所有被雇佣者。并于1954年对企业并购中社会保障制度进行了全面改革，颁布了《厚生年金法(新法)》。把过去只是报酬比例制的养老金，改为定额部分加报酬比例部分的双层次的养老金。同时为了扩大养老保险覆盖面，建立以中小企业劳动者、自营业者、农民等为对象，保障老后所得的国民养老保险制度，1959年4月日本国会批准通过了《国民年金法案》，实施国民年金制度。对20—59岁的农民、渔民、4人以下的私营企业雇员及配偶、独立经营者实行强制加入。2000年3月28日日本国会通过《厚生年金保险法》，《国民年金法》等7部有关年金制度改革的法案，大幅修改缴纳年金保险费和领取养老年金的制度。这此法律从2000年4月1日开始分项目、分阶段付诸实施。不难看出，日本企业并购中社会保障制度的成熟和完善经历了半个多世纪的发展过程，从 1946年起至1953年，日本政府先后颁布了《生活保护法》、《儿童福利法》、《残疾人隔利法》及《失业保险法》、《上伤保险法》和《职业安定法》等。1948年修改《国民健康保险法》。并在1956年制定了新的《国民健康保险法》。
自到1973年，每隔大约3～5年修改一次《国民健康保险法》、《工伤保险法》、《养老保险法》和《国民养老保险法》。5由于这一时期日本经济高速发展，医疗保险和养老保险的支付额得到提高，劳动者工伤保险内容也得到扩充。日本现行各项企业并购中社会保障制度都是依据相关法律制定的，社会保障的4个部门均有与之相对应的法规和其他法律的有关条款，例如社会保险，属于医疗领域的有《健康保护法》、《国民健康保险法》、《老人保健法》等；属于养老保险领域的有《厚生养老保险法》、《国民养老金法》等，属于雇佣领域的有《失业保险法》、《劳动保险征收法》等；属于劳动保护领域的有《工伤事故补偿保险法》等已形成一套比较完整的，与社会保障事业相配套的法规体系，从而为各项社会保障制度的实施和管理提供了严密的法律依据。
（四）国外企业并购中社会保障法律规制对我国的启示
1.重视企业并购中社会保障的功能
社会保障是一个国家社会经济制度中不可缺少的重要组成部分，它在社会再生产过程和社会经济体系运行中占有重要的地位，它是社会的稳定器，经济发展的激励器，收入分配的调节器，具有保障公民基本生活、维护社会稳定、促进经济发展、保持社会公平和增进国民福利等功能。在现代社会里，伴随着生产的高度社会化和分工协作的发展，年老、失业、疾病等劳动风险的存在日益普遍，且其影响面和危害程度也日益加剧。当为数众多的劳动者面临种种不同的劳动风险和收入损失，而得不到及时解决时，社会上就会出现一种不安定的因素。社会保障制度的存在，正好是以解决上述矛盾为己任，使劳动者通过社会保障补偿获得可靠的基本生活保障，从而有效地消除社会不安定因素。6社会保障立法是建立现代企业制度的环境保证。建立现代企业制度，就是使企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束、独立享有民事权利和承担民事义务的企业法人。同时在建立现代企业制度过程中，对于富余、退休、失业的企业员工的分流和安置，不能单靠企业自身的力量。社会保障制度有利于帮助企业解决上述问题，使企业能够真正行使用工自主权，进行人力资源的有效配置，公平参与市场竞争。
2.立法模式坚持本国特色
一个国家建立什么样的企业并购中社会保障制度，社会保障水平如何，取决于这个国家的国情，取决于这个国家的生产力发展水平和社会成员对社会保障的需求以及政府的决策。现代国外社会保障立法至今已有100多年的历史，从其立法模式来看，大致可分为两种：一种是以德国、英国为代表的分散立法模式，它们并未制定出统一的、综合性的社会保障法典，而是按照社会保障的各项不同内容分别制定出不同的法律。一种是以美国为代表的综合立法模式，这种立法模式下存在着一部总揽社会保障制度全局的基本法，可防止社会保障各法律之间的矛盾和冲突。
现代社会保障制度发展进程中一个重要的启示，就是在模式选择上要走适合自己的路。在历史上，虽然福利国家或社会保险模式一度成为许多工业化国家参照的典范，但是，世界各国的社会保障制度在发展中呈现出的多样化规律和各具特色的发展思路在警示着我们，多样化或者说走特色路才是各国在社会保障制度模式选择方面上的重要规律，照搬照抄总是不能成功的。理解了这一点，也就不难理解为什么在经济体制乃至政治、社会制度等相同的国家却有着迥然不同的社会保障制度，如美国与英国，它们在经济体制、政治制度乃至在许多国际事务方面的主张都如出一辙，但美国的社会保障制度是以具有选择性的就业保障为主体，而英国却是世界上最早宣布建立普遍性福利制度的国家。因此，在立足我国国情的基础上，借鉴国外的经验与教训，而不是照搬照抄，走有中国特色的社会保障之路，才是我们的理性选择。
3.筹资方式多样化
筹资形式从缴费制向缴税制发展。开征社会保障税，把企业并购中社会保障基金的筹集纳入国家预算，是一种覆盖面广、标准统一、社会化程度较高的社会保障制度，其实质是国家财政承担履行社会保障的职能。社会保障税具有税收的强制性、固定性特点等，这使得缴税形式逐步成为社会保障基金筹集的一种主要形式。目前在实行社会保障制度的170多个国家中，有一半以上的国家在筹集社会保障基金时采用了社会保障税的形式，并取得了较好的效果。筹资模式从现收现付制向完全积累制发展。
从国外社会保障发展以及各国社保基金筹集模式的发展历程来看，大多数国家早期一般采用现收现付制，按照以收定支的原则，所征集的保险费除用于当年支付退休金支出和留有一定周转金外，没有积累基金，这是在职一代人供养退休一代人转移支付负担的模式。但是随着经济的发展、生活质量的提高、医疗水平的不断提高以及人口出生率的下降，人类平均寿命不断延长，人口结构的老龄化趋势越来越明显，这使得养老金支付压力不断加大。在现收现付制模式下，为了应付不断增长的养老金需求，只有不断提高税率，这使企业和个人的负担加大，同时财政负担也日益加重，导致支付危机出现。在这种情况下，随后许多国家对社会保障基金的筹集模式进行了改革，改现收现付制为完全积累制或部分积累制模式，并取得了较好的效果。美国于1983年提出了改现收现付制为以现收现付制为主、部分积累制为辅的一揽子计划，并同时采取税收优惠政策，促进私营保险业的发展；鼓励人们储蓄，以减少政府负担，这就使得社会保障基金的收支情况得到了大面积的改观。7
主持人：羿克
（陕西融德律师事务所主任）
主持人语：本期传媒与法栏目的两篇文章都与社会保障有关。首篇文章是西安交通大学法学硕士张峰撰写的《企业并购中社会保障法律规制的若干问题》。本文从企业并购中社会保障的概念出发，揭示了我国企业兼并中社会保障的现状和存在的问题，在参考日本、美国和欧盟相关企业兼并中社会保障的法律规制基础上，运用比较分析法、分析归纳法等研究方法，探讨了我国企业兼并中社会保障规制的建议。提出以下观点：企业兼并中社会保障立法体系模式应由“多法并存”的分散立法模式走向“一法统驭多法”的立法模式；确立国家、企业、个人“三方共担”和“权利和义务对等”原则相结合的企业并购中的社会保障法律制度；在立法应明确我国企业并购中社会保障实施监控主体，同时完善其工作职能。
第二篇文章是由长春理工大学行政法学硕士、陕西融德律师事务所律师贾建伟撰文《国外行政救济制度对我国之借鉴》，本文首先阐述其基本概念，其次阐述了国外的主要国家的行政救济制度，最后总结了国外行政救助制度给我国的借鉴之处。通过本文作者指出其借鉴之处包括：救助制度的法制建设；普遍救助与有侧重点的救助差异化；实施分层次的救助；要逐步让责任承担成为受救助的前提；通过提高整个社会的福利程度减少救助的支出。
摘要：本文从企业并购中社会保障的概念出发，揭示了我国企业兼并中社会保障的现状和存在的问题，在参考日本、美国和欧盟相关企业兼并中社会保障的法律规制基础上，运用比较分析法、分析归纳法等研究方法，提出了完善我国企业兼并中社会保障规制的建议。提出以下观点：企业兼并中社会保障立法体系模式应由“多法并存”的分散立法模式走向“一法统驭多法”的立法模式；确立国家、企业、个人“三方共担”和“权利和义务对等”原则相结合的企业并购中的社会保障法律制度；在立法应明确我国企业并购中社会保障实施监控主体，同时完善其工作职能。
关键词：企业并购；社会保障；法律规制
中图分类号：DF391 文献标识码：A文章编号：1672-8122（2011）05-0028-03
企业并购作为市场经济条件下的一项重要的经营活动诸多主体的利益，如投资人利益、债权人利益，管理层利益、企业员工利益以及竞争秩序所体现的社会利益。在企业并购过程中，由于经济结构的调整，必然带来大量员工劳动关系的解除，这不仅会造成社会资源配置的再度失衡，而且会导致社会动荡，因此，企业并购中社会保障制度就成为市场经济有序运作的重要保障。
企业并购中社会保障就是以政府为主体参与国民收入分配和再分配的活动，是政府依法对劳动者报酬和社会剩余产品部分扣除所建立的一笔消费基金，用于在企业并购过程中与企业并购有关的社会成员由于生、老、病、死、伤残和自然灾害等原因而面临生活困难时给予的物质或者资金的帮助，保障每个成员的基本生活需要和维持劳动力再生产。一般包括失业保险、养老保险、医疗保险、社会福利、社会优抚、社会救济等项目。
一、我国企业并购中社会保障法律规制存在的问题
（一）法律法规缺乏系统性
完善的企业并购中社会保障法体系应当在宪法指导下，以社会保障基本法为基础，以各单行法规为主要内容的多层次的法规体系。社会保障基本法是社会保障方面的基础性法律，它应当以宪法为指导，主要对社会保障的对象、范围、实施、社会保障基金的筹集和管理、社会保障机构的设置、公民享受社会保障的程序、侵害公民社会保障权利行为的处罚等内容做出明确的规定，从而使劳动者应享受的社会保障方面的权利得到充分的实现。我国目前尚无社会保障基本法，因此在实践中产生了两种截然不同的后果：一方面是社会保障权利的滥用；另一方面是社会保障权利的被剥夺。这两种结果都是与国家建立社会保障制度的初衷相悖的。[1]而且各单行法规之间又缺乏协作、配套，相互矛盾、相互冲突的内容比比皆是，使劳动者感受不到社会保障制度的存在，有的单位和个人甚至把社会保障制度简单地理解为福利措施，遇到改革每每出现抵触情绪，如果这种状况持续下去，必将严重制约我国社会主义市场经济的建立和发展。缺乏社会保障基本法，使全社会的社会保障工作处于无法可依的状况。
（二）立法层次及法律效力低下
我国目前的社会保障立法，虽然数量庞大，中央的、地方的估计多达数百件，除了2010年颁布的《社会保险法》外，大多是以是以行政法规（如《失业保障条列》）、行政规章（如《企业员工生育保险试行办法》）、地方法规（如《海南经济特区从业人员失业保险条例》）、地方规章（如《湖南省城镇企业员工养老保险办法》）的形式表现出来，这与社会保障制度在我国社会生活中的地位是极不相称的，同时也与我国《立法法》的有关规定相冲突。事实上，社会保障的各项制度均关乎国计民生，其内容远远超出了国家行政管理的范畴，由行政机关以行政法规、行政规章的形式对其加以规范实属不当，且有以行政权侵害立法权之嫌。
（三）政府权责不对等
在以往的计划经济时期，我国的社会保障是由政府和企业包揽的政府——企业单一制的社会保障模式，这一模式是与“铁饭碗”的就业体制和“大锅饭”式的分配体制相配套。随着经济体制的改革，社会主义市场经济体制的建立，原有的社会保障模式已经不适应当今的需要。我国现有的社会保障理论都主张应减轻企业的社会负担，因为社会保障是政府的一项基本职能，全社会的社会保障都应由政府负责。但是一些从“摇篮”到“坟墓”的高福利国家的教训告诉我们，完全由政府承担全社会的社会保障责任，政府将不堪重负。这些国家目前也在改革社会保障制度，力图减轻政府的责任。我国的社会保障制度改革进行了将近20年，从其发展过程来看，也在重蹈高福利国家的老路，即政府举办的基本社会保险缴费率不断提高，名义费率已超过像瑞典那样社会保险高缴税国家。除此之外，政府还要承担社会优抚、社会救济、城市最低生活保障和扶贫任务。显然，仅注意发挥或者扩大政府在社会保障资源配置中的作用，而忽视市场和企业、个人的社会保障作用会使政府走入另一个“泥潭”。2
（四）资金筹集制度不合理
我国现行企业并购中社会保障资金在筹集上主要由各地区、各部门、各行业自行制定具体筹资办法和比例。这种筹资方式在实践中的另一弊端是筹资的方法、制度多数是以部门、行业规章的形式出现，缺乏应有的法律保障，在筹资过程中，往往刚性不足，再加上征收力量不足，不缴或少缴统筹金的现象比较普遍。这种不规范的筹资方式很难为社会保障及时足额地提供资金，影响了社会保障作用的发挥。企业并购中社会保障资金在使用上存在漏洞，不能真正做到专款专用。现行社会保障管理机构可以按比例从统筹金中提取管理费的办法，是造成管理费用提取混乱和开支过大的主要原因。据1997年审计部门的有关资料显示，某地失业保险机构的管理费用占失业保险费总支出的33%，而直接用于救济失业员工的部分仅占总支出的7%，其余的支出都是用于风险投资或其他方面的。1997年度全国共侵占挪用社会保险基金90亿元。可以说，上述局面的形成是与我国目前所实行的多方筹资、分散管理的筹资方式直接相关的，这种对社会保障资金的坐收、坐支，收支一条线管理办法，不仅形成高额的管理费用，而且也为部分管理者的腐败提供了条件。
（五）救济制度不健全
社会保障程序法和社会保障司法制度，是社会保障法的实体规定得以实现的途径。在国际社会，有的国家专门设有社会法院来处理劳动纠纷和社会保障纠纷。如在德国，由社会法院负责审理涉及社会保险、社会福利和其他有关社会保障争议方面的案件，与国外处理社会保障争议的司法机制相比，我国现行社会保障争议处理机制表现出许多不畅。我国不仅没有独立的社会保障争议诉讼程序，而且也不具备专业化的社会保障争议处理机构和人员，更没有社会法院的设立。虽然有些地方的人民法院设立了社会保障法庭，然而，就全国而言，法院普遍没有设立社会保障法庭和受理社会保障案件，劳动者养老保险权受到侵害时，基本处于无法可依和告状无门的状态。如果说司法是社会公正的最后一道防线的话，那么诉权应该是劳动者维护自身权利的最好武器。无司法保障的权利不是真正的权利，因此，健全社会保障司法机制，使劳动者在其养老保险权益受不法侵害时能够获得有力的司法保护，应该是国家的一种责任。
二、国外企业并购中社会保障法律规制对我国的启示
（一）美国
美国的企业并购中社会保障立法起步是很晚的，1916年美国马萨诸塞州率先通过了关于失业保险的法令，但未引起人们的广泛关注，只是到了1929年美国发生了全国性经济大危机之时，才把社会保障问题提到议事日程。1935年8月14日，美国参、众两院通过了《社会保障法》，《社会保障法》之名首次出现，该法是世界上第一部对社会保障进行全面系统规范的法律，其内容包括社会保险、公共补助、儿童保健和福利服务四个方面。其中社会保险包括失业保险、老年保险、伤残保险；公共补助包括老年人补助、盲人补助、丧失劳动能力者补助、未成年人家庭补助。根据《社会保障法》，独树一帜的美国社会保障制度就得以全面、系统地建立起来，并为美国企业并购中社会保障法律制度奠定了基础。
美国是综合立法模式的典型代表。在这种立法模式下，国家统一制定一部综合性的社会保障法律作为社会保障法律部门的基本法，再根据需要制定若干具体的社会保障法律法规。这种体系由一法统驭、多法并行，呈现层次性，有利于社会保障法律的一体化、全民化，以及立法形式的多样化。失业，特别是企业并购过程中出现的失业，是美国和西方国家长期以来的痼疾，对劳动人民的生活和社会稳定构成重大威胁，美国社会保障最初就是以失业保障为基础建立起来的。为了避免30年代大规模经济危机的重现，美国国会于1946年通过了《就业法》，该法宣布，国家的任务就是保证最大限度的生产、就业和购买力，防止经济危机和失业现象。70年代以后，为解决经济衰退和企业并购后失业工人增多的问题，美国联邦通过《失业保险法》规定，政府按雇主过去裁员的人数征收失业保险金，雇主裁员越多，需向政府交纳的失业保险金就越多，从而迫使雇主尽量减少裁员。1974年的《灾害救济法》授权总统对因灾害而失业的雇员进行援助。另外，美国还颁布了限制公私营雇主任意解雇工人的法令，禁止雇主因年龄原因或因参加工会、宗教信仰等而解雇工人，禁止雇主解雇对劳动条件不满或对种族、性别歧视表示抗议的工人，员工只能因“正当理由”才能被解雇，解雇必须经过“适当程序”，即解雇前要给雇员适当警告，解雇时被解雇者有权要求工会代表出席听证会。失业保障是美国社会保障体系中出现最早、最重要、最基本、涉及面最广的保障措施，实行的是强制失业保险金制度，符合条件的单位和个人必须参加。3从60年代开始，美国颁布了许多关于职业培训和职业教育的法令，较重要的有：《人力开发与培训法》（1962）、《职业教育法》（1963）、《就业机会法》（1964）、《成人教育法》（1960）、《全面就业与培训法》（1973）、《青年就业与示范教育计划法》（1974）、《就业培训合作法》（1983）等。职业培训的方式主要有：入门培训、在职培训、脱产培训、升级培训等，具体工作完全由地方和各培训中心负责，职业培训提高了劳动者素质，有利于劳动者就业，一定程度上缓解了失业问题，成为社会保障不可缺少的重要组成部分。
（二）欧盟
欧盟及其前身欧共体的企业并购中社会保障政策已经历了一个很长的发展。社会保障的主体任务仍然是由各个成员国政府在承担，在过去几十年中，欧洲国家之间一直有较多的劳动力流动。虽然处理社会保障事务属于各国的国内政策，但处理这些跨国流动劳动者的社会保障问题，则需要各国政府之间达成协议。为此，在1959年欧洲经济共同体规则中首次就流动劳动者的社会保障问题达成了协调。欧共体在过去几十年中在社会保障方面确实已经采取了不少的行动，并且取得了不少的成绩。近年来随着欧盟的建立和欧洲经济和社会一体化进程的加快，建立统一的欧洲社会保障体系的问题逐渐被重视。所谓“欧洲社会保障体系”，是指在联盟范围内建立一个统一的社会保障体系，也就是将原来局限在各个国家范围内的分散的社会保障体系变成一个统一的体系。早在1951年的欧洲煤钢联营（ECSC）协议中就涉及到有关补偿被替换的工人以及保护煤炭和钢铁工人基本生活和劳动条件等社会保障的内容。1957年建立的欧洲原子能共同体(EAEC)设立了有关工人和公众健康和保护的基本标准。1957年的欧洲经济共同体条约中也承诺要提高生活标准和建立社会基金。1961年欧洲委员会签署了“社会宪章”，其基本精神在1989年欧共体的“劳动者基本社会权利宪章”中得到了进一步的体现。欧盟成立以后，在企业并购中社会保障方面又采取了一些新的行动，主要表现在对“欧洲社会基金”的修改和发展上：
以前，社会基金的主旨是促进劳动者的就业和劳动者的地域及职业流动。在欧盟条约中对此进行了重大的修改，其基本的指导思想是：失业问题主要是由产业结构的变化所引起的，因此通过培训而帮助劳动者转化就业是解决失业问题的关键因此，新的欧洲社会基金的主旨变成了促使劳动者适应产业变迁和生产制度的变化，其方式主要是通过提供培训和再培训。1993年修改后的欧洲社会基金规则将解决失业问题与年轻人的职业培训结合在一起，并且更加指向失业者、无家可归者和穷人。此外，欧盟条约还对欧洲社会基金的运行程序进行了修改，使之更紧密地与欧盟的政策相联系。此外，欧洲社会基金的运作上还逐渐试图绕过各成员国政府更直接地通过地方政府、地区性组织、以及一些志愿者组织来运行。这种情况说明欧盟在此方面的独立性和实体性正在逐步增强。1994年，欧盟的欧洲社会基金共获得65亿埃居，占欧盟总开支的9%。4
（三）日本
今天日本企业并购中社会保障制度的完备与日本能根据社会形势的发展不断地对社会保障制度进行及时更新密切相关，并有其独特的发展轨迹。二战前的日本存在着军人以及官僚的抚恤养老金制度，但是对占国民绝大多数的民间企业的员工以及个体经营者来讲，根本不存在社会保障制度。最早以民间劳动者为对象实施的养老保险，是1939年实施的《船员保险法》，其保险对象为船员。其后，日本进入战时体制，为了把国民各阶层集中于这一体制，1941年颁布了《劳动者年金保险法》，船员保险法的适用对象扩大到十人以上企业所雇用的男性工人。1944年颁布了《厚生年金保险法》，其对象进一步扩大到男女职员，并扩大到被雇佣者人数五人以上，十人以下企业的所有被雇佣者。并于1954年对企业并购中社会保障制度进行了全面改革，颁布了《厚生年金法(新法)》。把过去只是报酬比例制的养老金，改为定额部分加报酬比例部分的双层次的养老金。同时为了扩大养老保险覆盖面，建立以中小企业劳动者、自营业者、农民等为对象，保障老后所得的国民养老保险制度，1959年4月日本国会批准通过了《国民年金法案》，实施国民年金制度。对20—59岁的农民、渔民、4人以下的私营企业雇员及配偶、独立经营者实行强制加入。2000年3月28日日本国会通过《厚生年金保险法》，《国民年金法》等7部有关年金制度改革的法案，大幅修改缴纳年金保险费和领取养老年金的制度。这此法律从2000年4月1日开始分项目、分阶段付诸实施。不难看出，日本企业并购中社会保障制度的成熟和完善经历了半个多世纪的发展过程，从 1946年起至1953年，日本政府先后颁布了《生活保护法》、《儿童福利法》、《残疾人隔利法》及《失业保险法》、《上伤保险法》和《职业安定法》等。1948年修改《国民健康保险法》。并在1956年制定了新的《国民健康保险法》。
自到1973年，每隔大约3～5年修改一次《国民健康保险法》、《工伤保险法》、《养老保险法》和《国民养老保险法》。5由于这一时期日本经济高速发展，医疗保险和养老保险的支付额得到提高，劳动者工伤保险内容也得到扩充。日本现行各项企业并购中社会保障制度都是依据相关法律制定的，社会保障的4个部门均有与之相对应的法规和其他法律的有关条款，例如社会保险，属于医疗领域的有《健康保护法》、《国民健康保险法》、《老人保健法》等；属于养老保险领域的有《厚生养老保险法》、《国民养老金法》等，属于雇佣领域的有《失业保险法》、《劳动保险征收法》等；属于劳动保护领域的有《工伤事故补偿保险法》等已形成一套比较完整的，与社会保障事业相配套的法规体系，从而为各项社会保障制度的实施和管理提供了严密的法律依据。
（四）国外企业并购中社会保障法律规制对我国的启示
1.重视企业并购中社会保障的功能
社会保障是一个国家社会经济制度中不可缺少的重要组成部分，它在社会再生产过程和社会经济体系运行中占有重要的地位，它是社会的稳定器，经济发展的激励器，收入分配的调节器，具有保障公民基本生活、维护社会稳定、促进经济发展、保持社会公平和增进国民福利等功能。在现代社会里，伴随着生产的高度社会化和分工协作的发展，年老、失业、疾病等劳动风险的存在日益普遍，且其影响面和危害程度也日益加剧。当为数众多的劳动者面临种种不同的劳动风险和收入损失，而得不到及时解决时，社会上就会出现一种不安定的因素。社会保障制度的存在，正好是以解决上述矛盾为己任，使劳动者通过社会保障补偿获得可靠的基本生活保障，从而有效地消除社会不安定因素。6社会保障立法是建立现代企业制度的环境保证。建立现代企业制度，就是使企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束、独立享有民事权利和承担民事义务的企业法人。同时在建立现代企业制度过程中，对于富余、退休、失业的企业员工的分流和安置，不能单靠企业自身的力量。社会保障制度有利于帮助企业解决上述问题，使企业能够真正行使用工自主权，进行人力资源的有效配置，公平参与市场竞争。
2.立法模式坚持本国特色
一个国家建立什么样的企业并购中社会保障制度，社会保障水平如何，取决于这个国家的国情，取决于这个国家的生产力发展水平和社会成员对社会保障的需求以及政府的决策。现代国外社会保障立法至今已有100多年的历史，从其立法模式来看，大致可分为两种：一种是以德国、英国为代表的分散立法模式，它们并未制定出统一的、综合性的社会保障法典，而是按照社会保障的各项不同内容分别制定出不同的法律。一种是以美国为代表的综合立法模式，这种立法模式下存在着一部总揽社会保障制度全局的基本法，可防止社会保障各法律之间的矛盾和冲突。
现代社会保障制度发展进程中一个重要的启示，就是在模式选择上要走适合自己的路。在历史上，虽然福利国家或社会保险模式一度成为许多工业化国家参照的典范，但是，世界各国的社会保障制度在发展中呈现出的多样化规律和各具特色的发展思路在警示着我们，多样化或者说走特色路才是各国在社会保障制度模式选择方面上的重要规律，照搬照抄总是不能成功的。理解了这一点，也就不难理解为什么在经济体制乃至政治、社会制度等相同的国家却有着迥然不同的社会保障制度，如美国与英国，它们在经济体制、政治制度乃至在许多国际事务方面的主张都如出一辙，但美国的社会保障制度是以具有选择性的就业保障为主体，而英国却是世界上最早宣布建立普遍性福利制度的国家。因此，在立足我国国情的基础上，借鉴国外的经验与教训，而不是照搬照抄，走有中国特色的社会保障之路，才是我们的理性选择。
3.筹资方式多样化
筹资形式从缴费制向缴税制发展。开征社会保障税，把企业并购中社会保障基金的筹集纳入国家预算，是一种覆盖面广、标准统一、社会化程度较高的社会保障制度，其实质是国家财政承担履行社会保障的职能。社会保障税具有税收的强制性、固定性特点等，这使得缴税形式逐步成为社会保障基金筹集的一种主要形式。目前在实行社会保障制度的170多个国家中，有一半以上的国家在筹集社会保障基金时采用了社会保障税的形式，并取得了较好的效果。筹资模式从现收现付制向完全积累制发展。
从国外社会保障发展以及各国社保基金筹集模式的发展历程来看，大多数国家早期一般采用现收现付制，按照以收定支的原则，所征集的保险费除用于当年支付退休金支出和留有一定周转金外，没有积累基金，这是在职一代人供养退休一代人转移支付负担的模式。但是随着经济的发展、生活质量的提高、医疗水平的不断提高以及人口出生率的下降，人类平均寿命不断延长，人口结构的老龄化趋势越来越明显，这使得养老金支付压力不断加大。在现收现付制模式下，为了应付不断增长的养老金需求，只有不断提高税率，这使企业和个人的负担加大，同时财政负担也日益加重，导致支付危机出现。在这种情况下，随后许多国家对社会保障基金的筹集模式进行了改革，改现收现付制为完全积累制或部分积累制模式，并取得了较好的效果。美国于1983年提出了改现收现付制为以现收现付制为主、部分积累制为辅的一揽子计划，并同时采取税收优惠政策，促进私营保险业的发展；鼓励人们储蓄，以减少政府负担，这就使得社会保障基金的收支情况得到了大面积的改观。7