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摘 要 相关科技的发展与时装产销模式的变化导致时装设计行业的从业者的利益实现方式和行为决策发生改变。时装设计抄袭问题日益突出，设计者对加强知识产权保护的诉求愈加强烈。本文通过分析时装设计者与抄袭者之间的博弈策略，评估不同法律制度供给下双方行为决策的改变和对相关主体利益的影响，以便探寻一种以各方利益的动态平衡为核心的知识产权法的资源配置方式。
关键词 时装设计 抄袭 博弈论 知识产权
基金项目：福建省教育厅社科基金资助项目（JB13484S）。
作者简介：陈晓屏，福建师范大学协和学院讲师，研究方向：经济法、知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-057-04
一、重构时装设计知识产权保护制度的必要性分析
与其他知识产品相比，时装设计具有高度的演绎性和模仿性。该特点是其创作规律和流行趋势导向的必然结果。设计者不可避免地受他人设计的启发和影响，运用一些相似或者相同的工艺手段和设计元素。时装产业历来对“合理借鉴和启发”的容忍度较高，以至于“在传统行业道德准则来看，模仿是时装文化的内涵之一”。
时装设计的知识产权保护制度供给应当与产业发展过程中面临的新问题相适应。随着数字技术、互联网技术、跨国外包业务的发展，仿冒行为的效率极大提高，挤压了原创设计者的前期获利空间和竞争优势。21世纪前后，出现了一批凭借“快速时尚”营销模式而大获成功的服饰企业。这类企业借助先進的数据收集分析和物流，在极短的时间内仿照知名时装品牌发布的设计款式，生产与之相同或类似的服饰，并以低廉的价格投入销售终端，主攻主流消费群体。这种低成本、高效率、大规模和高模仿度的时装产销模式改变了既往时装设计对知识产权保护的需求水平。快速时尚的产出过程包含着对原创设计的合理演绎，也存在着对他人创作成果的原样复制和近似抄袭。由于缺乏行之有效的知识产权保护机制，不仅妨碍了被抄袭的设计者获得法律救济，还使从事借鉴模仿和演绎设计的设计者承受着不确定的法律责任风险，从长远来看，不利于时装产业的创新和消费者多样化选择的利益。打击抄袭和仿冒是知识产权法的目标，但不应以牺牲其他市场的衍生创作激励为代价。这就要求我们从制度上对不同性质的抄袭——原封不动、不附加任何独创性成分的原样复制和对在先设计的合理模仿与演绎——加以区分。
当前，我国知识产权法对服装设计的保护是通过著作权法、专利法和商标法等对时装设计中的符应要素分别予以确认和保护，但是，由于赋权方式上的差异，这种分散的保护模式不能恰当地照应时装设计在实用性、审美艺术性、价值实现方式等方面的固有特点，导致其在合理借鉴与使用他人的工艺手段和设计元素与不正当掠夺他人智力成果之间缺乏明确的界分，也无法兼顾时装设计活动中的各方利益主体的现实需求，难以有效地起到行为导向和权利救济的作用。
二、时装设计抄袭与救济的博弈分析——以三种制度供给为背景
首先就博弈模型的结构设定进行说明：首先假定博弈有两名参加者。一是独立完成时装设计的设计者（简称“设计者”），二是快时尚经营模式的企业。后者对前者的设计实施了抄袭或者模仿（简称“抄袭者”）。其次，与“囚徒困境”典型博弈不同的是，两名参与者并非在相互隔离的情况下同时做出行为决策；相反，一方的决策是建立在知晓对方先前行为的基础上，双方的行为选择交替展开，逐步推进。最后，本文博弈的基础性假设前提是，抄袭者具有更强的激励选择原样复制而非借鉴设计。这一假设有其合理性依据。快时尚经营模式具有低成本、高时效、大规模和高模仿度的基本特点；这一方面迎合了迎合消费者对时尚流行产品的需求和偏好，另一方面，节约了重新设计所必须的时间和物质成本。较之借鉴设计，原样复制能够为抄袭者带来更丰厚的利润。
（一）缺乏法律保障的情形
由于缺乏必要的制度供给，时装设计者遭遇侵权之后无法获得任何救济或者赔偿。如图1，博弈存在四种可能的结果。在抄袭者原样复制的情况下，本属于设计者的收益流向抄袭者，即抄袭者收益100，设计者损失100。假如此时设计者选择息事宁人，则没有诉讼成本；反之，由于当前缺乏相应的法律制度供给，设计者虽然诉诸法律却无法胜诉，并额外产生诉讼成本10。若抄袭者实施借鉴设计——从原创设计中汲取灵感，得到启发，投入创造性的智力劳动，形成与原作不同的独立的设计，他将从中获得收益50。此时，若设计者不诉诸法律，双方都不发生诉讼费用。抄袭者的净收益为50，设计者的净收益为零；反之，若设计者诉诸法律，双方均额外支出5个单位的诉讼成本。由于缺乏法律制度供给，设计者仍将败诉，因此结果是抄袭者的净收益为45，设计者的净收益为-5。由此得出如下推论：在抄袭者实施原样复制时，设计者将会选择不诉诸法律。在抄袭者实施借鉴设计时，设计者将会选择不诉诸法律。可见，不诉诸法律是一种占优均衡。因而，图1可简化为图2。
在第一种假设下，抄袭者实施原样复制行为的法律风险极低。抄袭者掌握着决策主动权；而原样复制的收益高且无需付出创造性劳动，他将选择原样抄袭。而由于诉讼的不经济性，设计者通常不会诉诸法律。该博弈的均衡解是A项，这与经济学的功利主义理论相一致——如果政府不能在制度层面对创作者、发明者对其智力成果的控制权加以确认，保证他们获得合适的激励，结果将使具有类似公共财产特点的发明和其他创作作品匮乏。由于假设原样复制的仿冒品与正版品具有可替代性，因此，抄袭者的收益是对本属于设计者的收益的剥夺和转移，并未创造新价值和独立的利润。双方的净收益对抵后为零。在这种情形下，设计者投入的智力劳动和物质成本和承担的投资风险，无法从产品价值中收回。而抄袭者既无前期投入也无风险承担，却可获得丰厚收益。
（二）法律保障存在不确定性的情形
第二种假设与我国现行的知识产权法制度环境类似。若设计者对维权结果抱有信心，他可能选择起诉；即便设计者对当前的法律制度以及诉讼结果不抱信心，他仍会选择诉诸法律途径。因为虽然实体法未提供切实可靠的保障机制，设计者通过胜诉来获取补偿的可能性较低，但他可以起诉为筹码，迫使抄袭者达成和解，获得一定补偿。图3反映的博弈基本假设与第一种情形相似；不同的是，在第二种情形下，当设计者决定寻求法律救济时，抄袭者需做出额外的决策——与设计者达成和解协议抑或应诉直至法院做出判决。
2.抄袭者选择借鉴设计，而设计者选择诉诸法律的情形。若抄袭者选择和解，需要支付15单位的和解費用，终止诉讼；净收益为35。考虑到抄袭者实施的是借鉴设计而非原封不动的抄袭，设计者可能获得的赔偿金额将远低于原样复制的情形，因此，达成和解的激励水平相对较低。但是，设计者仍可以诉讼为筹码，迫使抄袭者与之达成和解。相对于耗时长、成本高且结果不确定的诉讼，和解对于抄袭者来说具有一定的吸引力。假如抄袭者选择与设计者诉讼对抗，并胜诉，则如G所示，抄袭者的收益为50，诉讼成本为5，净收益为45；设计者的净收益为-5。假如抄袭者选择借鉴设计，而设计者选择不诉诸法律，则双方净收益为（50，0）。p代表有利于抄袭者判决的概率，（1-p）代表不利于抄袭者判决的概率。由此，将图3的C和D转化为关于p的函数。
图4并非基于司法实践的实证分析，只是意在证明，诉讼前景如何不必然影响参与者决策的激励水平，使之改变决策。例如，当p低于82%时，双方很可能达成和解，结果为（70，-70）；在缺乏法律保护机制的情况下，结果是（100，-100）。当p值下降时，B项——抄袭者选择和解并对设计者进行补偿——概率增加，反之，当p值上升时，图4的博弈结果将与缺乏制度供给时相同。当p=100%，抄袭者选择原样抄袭，而设计者选择不诉诸法律。
根据博弈论，在不确定次数的重复博弈中，参加者存在合作的可能性。就本文的博弈模型而言，倘若抄袭者和设计者重复进行图2.2中的博弈，是否可能产生另一种均衡解？不可一概而论。若每一回合的参与者均不相同，没有哪一个参与者对其他参与者的行为有着预先认知，就无从形成针锋相对的战略，那么这种重复博弈与一次性博弈并无不同。时装业始终处在变化发展中，参与者甚众，流行趋势更替，但是能够引领潮流，成为众人争相效仿的对象的服装品牌和设计者却相对有限。就个别知名品牌而言，它可能在每一回合的博弈中面临不同的抄袭者。而某些以抄袭知名品牌为特色的快时尚企业，经常陷入侵权纠纷，可被视为博弈的重复参与者。此外，服装设计师公会、服装制造商行业公会等利益集团，也可在整体意义上被视为博弈的重复参与者。
（三）具有法律保障的情形
如果对现行法进行修改，从制度建构和规则设计上提高时装设计侵权救济的可能性，从而使p值大为降低，则将形成不同的博弈格局。当设计者选择诉诸法律，而抄袭者选择与之对抗时，后者败诉的可能性增加；此时，和解成为抄袭者的最优应对策略。假设p=10%，即法院做出有利于抄袭者判决的概率为10%。
C/D代表了在第三种假设中，设计者对司法救济的期待值。司法裁判的预期结果对抄袭者较为不利；也正因此，当抄袭者选择和解时，得向设计者支付更高的和解费用，才能打消后者诉诸法院的意愿。当抄袭者选择原样复制，而设计者选择诉诸法律时，抄袭者将面临和解或对抗的选择；尽管存在和解费用，他仍将选择和解，因为和解结果优于诉讼预期后果。而设计者可以选择是否诉诸法律。抄袭者因原样复制而收益100，扣除和解费80后，净收益为20。设计者因侵权而损失100，获得和解费80后，净收益为-20——这无疑优于结果A。当抄袭者选择借鉴设计，而设计者选择诉诸法律时，抄袭者同样面临和解或者诉讼的选择。因为有了法律制度的保障，设计者对和解费用的期望值高于从前；因为，当抄袭者寻求和解时，需要支付更高的费用。若抄袭者选择诉讼，则与第二种假设中的结果相同——抄袭者从借鉴设计中获得收益50，支出诉讼费用5，净收益为45。从抄袭者的角度而言，G项诉讼结果优于F项和解结果，因此他会选择诉讼。考虑到抄袭者的上述行为策略，设计者通常会选择不诉诸法律。此时，他的净收益为0，优于诉讼情况下净收益为-5的结果。可见，当抄袭者选择借鉴设计时，图5可简化为图6。
根据图6，当p值降低即抄袭者承担侵权责任的法律风险逐渐增加时，原样复制不再是最優选择，他将转而选择借鉴设计。可见，明确而有效的知识产权的保护机制使时装设计者免受原样复制的不利影响，并为同业者进行借鉴设计提供了有效激励。
综合前述三种情形，当p值降低时，当事人行为选择分别是：一是在缺乏法律保障的情况下，抄袭者选择原样复制，而设计者选择不诉诸法律；二是在法律保障机制存在不确定性的情况下，抄袭者选择原样复制，设计者选择诉诸法律，抄袭者选择和解；三是在存在法律保障的情况下，抄袭者选择借鉴设计，设计者选择不诉诸法律。
知识产权法的宗旨是通过赋予创作者对其创造性智力成果以支配和利用的权利，由此获得财产收益，激励创作。任何新作品和新发明都是以前人的文明成果为基础，故应当对创造性智力成果的控制权进行一定限制，以保障有益于人类的文明成果得以共享。知识产权的赋权方式无不试图在当前利益与长远利益，个体利益与公共利益之间取得平衡。“立法是各种利益衡量的结果。这种结果最后就凝固在具体法律制度之中，并且通过制度利益表现出来。”借助上文的博弈模型，我们不仅可以对特定情形下的设计者和抄袭者的行为选择做出推断，还得以窥探当事人的行为选择对其他主体的利益以及公共利益的影响。这有助于我们探寻整体福利最大化的制度选择及可能存在的替代机制。
三、时装设计知识产权保护模式的构想
在现行的制度背景下，笔者认为应当以著作权保护为主要路径，对现行著作权法进行修改和补充，创设适应于时装设计的属性特征的赋权方式，与外观设计专利制度配合运用，达到强化时装设计知识产权保护的效果。
第一，效仿现行著作权法对建筑设计的赋权方式，确认时装设计等兼具实用功能和审美价值的实用艺术品可依据著作权法得到保护，使之不必挣扎于实用性能否与艺术性分离的泥淖。无论是时装设计图纸的性质还是依据图纸制作而成的服装成品与图纸的关系，均与建筑设计图纸和建筑物相似。建筑作品获得著作权保护的实质条件不包含实用性与艺术性分离原则，仅要求该建筑作品具有独创性，即作品表达的独立完成和个性体现。前者意味着时装设计必须是设计者独立地通过形成创作意图，实施创作行为而获得创作成果，而非对他人作品的复制、剽窃或者抄袭；同时，还意味着允许不同设计者就其独立完成的时装设计各自享有独立著作权。个性特征是设计者主观见之于客观的创作结果。时装样式往往由数个流行元素和设计要素组成，其中单个要素可能不具有独创性，但如果“这种构成设计体现了对内容的独特选择、编排或艺术融合，这种并非显而易见或任何人均能够直接拼凑而成的表达结果可以认为就是它的个性体现”。
第二，在侵权判断规则的维度上采取著作权法的复制原则。在创作过程中，参考、借鉴、模仿和吸收他人的设计是再创作的重要源泉，甚至不可避免的。在确认设计者的权利边界时应当给他人留有合理借鉴的余地，并且使他人明确预知权利界限所在。著作权法排斥的仅仅是对现有作品的完全复制或者实质性复制，或者其表达根本不存在任何个性发挥的余地。著作权法对独创性认定的低标准有助于平衡在先设计与在后设计的利益两造：一方面，它确保了同行业竞争者有充分的模仿限度，防止某一阶段的流行元素被个别竞争者所垄断，使流行元素成为大众消费群体所可欲之物；另一方面，有助于促使“快速时尚”型企业在打造服装样板环节上的行为模式从完全复制转变为具有一定程度的变化、创新的演绎设计，使之在追随流行趋势时不至于畏手畏脚，担心动辄触犯在先权益。
第三，赋权期限的起点与时长设定应反映权利对象的市场寿命较短的属性特征。时装设计的审美价值和市场价值具有较强的主观性，并随着流行转换在短期内波动较大。在实现设计者对创作成果的合理回报和对创作活动的有效财产激励后，法律应当将对该设计的独占性支配与利用转化为公众所共享。由于我国著作权保护采取自动原则，绕过了外观设计专利申请的程序性障碍，使时装设计自创作完成即受到保护，减少了在确权以前受侵害的风险。借鉴国外立法例，笔者建议将保护期限设定为自创作完成之日起3年。需要较长保护期限的设计可利用著作权保护期限申请外观设计专利。
注释：
①假定诉讼费用为标的金额的10%。
参考文献：
[1]Gioia Diliberto， Vive le Knockoff， L.A. Times， Oct. 10， 2007.A21.
[2][美]罗伯特·P·墨杰斯、彼特·S·迈乃尔、马克·A·莱姆利、托马斯·M·乔德著.齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译.新技术时代的知识产权法.北京：中国政法大学出版社.2003.
[3][美]罗伯特·D·考特、托马斯·S·尤伦著.施少华、姜建强，等译.法和经济学.上海：上海财经大学出版社.2003.
[4]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论.法学研究.2002（1）.
[5]丁丽瑛.知识产权法专论.北京：科学出版社.2008.
关键词 时装设计 抄袭 博弈论 知识产权
基金项目：福建省教育厅社科基金资助项目（JB13484S）。
作者简介：陈晓屏，福建师范大学协和学院讲师，研究方向：经济法、知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-057-04
一、重构时装设计知识产权保护制度的必要性分析
与其他知识产品相比，时装设计具有高度的演绎性和模仿性。该特点是其创作规律和流行趋势导向的必然结果。设计者不可避免地受他人设计的启发和影响，运用一些相似或者相同的工艺手段和设计元素。时装产业历来对“合理借鉴和启发”的容忍度较高，以至于“在传统行业道德准则来看，模仿是时装文化的内涵之一”。
时装设计的知识产权保护制度供给应当与产业发展过程中面临的新问题相适应。随着数字技术、互联网技术、跨国外包业务的发展，仿冒行为的效率极大提高，挤压了原创设计者的前期获利空间和竞争优势。21世纪前后，出现了一批凭借“快速时尚”营销模式而大获成功的服饰企业。这类企业借助先進的数据收集分析和物流，在极短的时间内仿照知名时装品牌发布的设计款式，生产与之相同或类似的服饰，并以低廉的价格投入销售终端，主攻主流消费群体。这种低成本、高效率、大规模和高模仿度的时装产销模式改变了既往时装设计对知识产权保护的需求水平。快速时尚的产出过程包含着对原创设计的合理演绎，也存在着对他人创作成果的原样复制和近似抄袭。由于缺乏行之有效的知识产权保护机制，不仅妨碍了被抄袭的设计者获得法律救济，还使从事借鉴模仿和演绎设计的设计者承受着不确定的法律责任风险，从长远来看，不利于时装产业的创新和消费者多样化选择的利益。打击抄袭和仿冒是知识产权法的目标，但不应以牺牲其他市场的衍生创作激励为代价。这就要求我们从制度上对不同性质的抄袭——原封不动、不附加任何独创性成分的原样复制和对在先设计的合理模仿与演绎——加以区分。
当前，我国知识产权法对服装设计的保护是通过著作权法、专利法和商标法等对时装设计中的符应要素分别予以确认和保护，但是，由于赋权方式上的差异，这种分散的保护模式不能恰当地照应时装设计在实用性、审美艺术性、价值实现方式等方面的固有特点，导致其在合理借鉴与使用他人的工艺手段和设计元素与不正当掠夺他人智力成果之间缺乏明确的界分，也无法兼顾时装设计活动中的各方利益主体的现实需求，难以有效地起到行为导向和权利救济的作用。
二、时装设计抄袭与救济的博弈分析——以三种制度供给为背景
首先就博弈模型的结构设定进行说明：首先假定博弈有两名参加者。一是独立完成时装设计的设计者（简称“设计者”），二是快时尚经营模式的企业。后者对前者的设计实施了抄袭或者模仿（简称“抄袭者”）。其次，与“囚徒困境”典型博弈不同的是，两名参与者并非在相互隔离的情况下同时做出行为决策；相反，一方的决策是建立在知晓对方先前行为的基础上，双方的行为选择交替展开，逐步推进。最后，本文博弈的基础性假设前提是，抄袭者具有更强的激励选择原样复制而非借鉴设计。这一假设有其合理性依据。快时尚经营模式具有低成本、高时效、大规模和高模仿度的基本特点；这一方面迎合了迎合消费者对时尚流行产品的需求和偏好，另一方面，节约了重新设计所必须的时间和物质成本。较之借鉴设计，原样复制能够为抄袭者带来更丰厚的利润。
（一）缺乏法律保障的情形
由于缺乏必要的制度供给，时装设计者遭遇侵权之后无法获得任何救济或者赔偿。如图1，博弈存在四种可能的结果。在抄袭者原样复制的情况下，本属于设计者的收益流向抄袭者，即抄袭者收益100，设计者损失100。假如此时设计者选择息事宁人，则没有诉讼成本；反之，由于当前缺乏相应的法律制度供给，设计者虽然诉诸法律却无法胜诉，并额外产生诉讼成本10。若抄袭者实施借鉴设计——从原创设计中汲取灵感，得到启发，投入创造性的智力劳动，形成与原作不同的独立的设计，他将从中获得收益50。此时，若设计者不诉诸法律，双方都不发生诉讼费用。抄袭者的净收益为50，设计者的净收益为零；反之，若设计者诉诸法律，双方均额外支出5个单位的诉讼成本。由于缺乏法律制度供给，设计者仍将败诉，因此结果是抄袭者的净收益为45，设计者的净收益为-5。由此得出如下推论：在抄袭者实施原样复制时，设计者将会选择不诉诸法律。在抄袭者实施借鉴设计时，设计者将会选择不诉诸法律。可见，不诉诸法律是一种占优均衡。因而，图1可简化为图2。
在第一种假设下，抄袭者实施原样复制行为的法律风险极低。抄袭者掌握着决策主动权；而原样复制的收益高且无需付出创造性劳动，他将选择原样抄袭。而由于诉讼的不经济性，设计者通常不会诉诸法律。该博弈的均衡解是A项，这与经济学的功利主义理论相一致——如果政府不能在制度层面对创作者、发明者对其智力成果的控制权加以确认，保证他们获得合适的激励，结果将使具有类似公共财产特点的发明和其他创作作品匮乏。由于假设原样复制的仿冒品与正版品具有可替代性，因此，抄袭者的收益是对本属于设计者的收益的剥夺和转移，并未创造新价值和独立的利润。双方的净收益对抵后为零。在这种情形下，设计者投入的智力劳动和物质成本和承担的投资风险，无法从产品价值中收回。而抄袭者既无前期投入也无风险承担，却可获得丰厚收益。
（二）法律保障存在不确定性的情形
第二种假设与我国现行的知识产权法制度环境类似。若设计者对维权结果抱有信心，他可能选择起诉；即便设计者对当前的法律制度以及诉讼结果不抱信心，他仍会选择诉诸法律途径。因为虽然实体法未提供切实可靠的保障机制，设计者通过胜诉来获取补偿的可能性较低，但他可以起诉为筹码，迫使抄袭者达成和解，获得一定补偿。图3反映的博弈基本假设与第一种情形相似；不同的是，在第二种情形下，当设计者决定寻求法律救济时，抄袭者需做出额外的决策——与设计者达成和解协议抑或应诉直至法院做出判决。
2.抄袭者选择借鉴设计，而设计者选择诉诸法律的情形。若抄袭者选择和解，需要支付15单位的和解費用，终止诉讼；净收益为35。考虑到抄袭者实施的是借鉴设计而非原封不动的抄袭，设计者可能获得的赔偿金额将远低于原样复制的情形，因此，达成和解的激励水平相对较低。但是，设计者仍可以诉讼为筹码，迫使抄袭者与之达成和解。相对于耗时长、成本高且结果不确定的诉讼，和解对于抄袭者来说具有一定的吸引力。假如抄袭者选择与设计者诉讼对抗，并胜诉，则如G所示，抄袭者的收益为50，诉讼成本为5，净收益为45；设计者的净收益为-5。假如抄袭者选择借鉴设计，而设计者选择不诉诸法律，则双方净收益为（50，0）。p代表有利于抄袭者判决的概率，（1-p）代表不利于抄袭者判决的概率。由此，将图3的C和D转化为关于p的函数。
图4并非基于司法实践的实证分析，只是意在证明，诉讼前景如何不必然影响参与者决策的激励水平，使之改变决策。例如，当p低于82%时，双方很可能达成和解，结果为（70，-70）；在缺乏法律保护机制的情况下，结果是（100，-100）。当p值下降时，B项——抄袭者选择和解并对设计者进行补偿——概率增加，反之，当p值上升时，图4的博弈结果将与缺乏制度供给时相同。当p=100%，抄袭者选择原样抄袭，而设计者选择不诉诸法律。
根据博弈论，在不确定次数的重复博弈中，参加者存在合作的可能性。就本文的博弈模型而言，倘若抄袭者和设计者重复进行图2.2中的博弈，是否可能产生另一种均衡解？不可一概而论。若每一回合的参与者均不相同，没有哪一个参与者对其他参与者的行为有着预先认知，就无从形成针锋相对的战略，那么这种重复博弈与一次性博弈并无不同。时装业始终处在变化发展中，参与者甚众，流行趋势更替，但是能够引领潮流，成为众人争相效仿的对象的服装品牌和设计者却相对有限。就个别知名品牌而言，它可能在每一回合的博弈中面临不同的抄袭者。而某些以抄袭知名品牌为特色的快时尚企业，经常陷入侵权纠纷，可被视为博弈的重复参与者。此外，服装设计师公会、服装制造商行业公会等利益集团，也可在整体意义上被视为博弈的重复参与者。
（三）具有法律保障的情形
如果对现行法进行修改，从制度建构和规则设计上提高时装设计侵权救济的可能性，从而使p值大为降低，则将形成不同的博弈格局。当设计者选择诉诸法律，而抄袭者选择与之对抗时，后者败诉的可能性增加；此时，和解成为抄袭者的最优应对策略。假设p=10%，即法院做出有利于抄袭者判决的概率为10%。
C/D代表了在第三种假设中，设计者对司法救济的期待值。司法裁判的预期结果对抄袭者较为不利；也正因此，当抄袭者选择和解时，得向设计者支付更高的和解费用，才能打消后者诉诸法院的意愿。当抄袭者选择原样复制，而设计者选择诉诸法律时，抄袭者将面临和解或对抗的选择；尽管存在和解费用，他仍将选择和解，因为和解结果优于诉讼预期后果。而设计者可以选择是否诉诸法律。抄袭者因原样复制而收益100，扣除和解费80后，净收益为20。设计者因侵权而损失100，获得和解费80后，净收益为-20——这无疑优于结果A。当抄袭者选择借鉴设计，而设计者选择诉诸法律时，抄袭者同样面临和解或者诉讼的选择。因为有了法律制度的保障，设计者对和解费用的期望值高于从前；因为，当抄袭者寻求和解时，需要支付更高的费用。若抄袭者选择诉讼，则与第二种假设中的结果相同——抄袭者从借鉴设计中获得收益50，支出诉讼费用5，净收益为45。从抄袭者的角度而言，G项诉讼结果优于F项和解结果，因此他会选择诉讼。考虑到抄袭者的上述行为策略，设计者通常会选择不诉诸法律。此时，他的净收益为0，优于诉讼情况下净收益为-5的结果。可见，当抄袭者选择借鉴设计时，图5可简化为图6。
根据图6，当p值降低即抄袭者承担侵权责任的法律风险逐渐增加时，原样复制不再是最優选择，他将转而选择借鉴设计。可见，明确而有效的知识产权的保护机制使时装设计者免受原样复制的不利影响，并为同业者进行借鉴设计提供了有效激励。
综合前述三种情形，当p值降低时，当事人行为选择分别是：一是在缺乏法律保障的情况下，抄袭者选择原样复制，而设计者选择不诉诸法律；二是在法律保障机制存在不确定性的情况下，抄袭者选择原样复制，设计者选择诉诸法律，抄袭者选择和解；三是在存在法律保障的情况下，抄袭者选择借鉴设计，设计者选择不诉诸法律。
知识产权法的宗旨是通过赋予创作者对其创造性智力成果以支配和利用的权利，由此获得财产收益，激励创作。任何新作品和新发明都是以前人的文明成果为基础，故应当对创造性智力成果的控制权进行一定限制，以保障有益于人类的文明成果得以共享。知识产权的赋权方式无不试图在当前利益与长远利益，个体利益与公共利益之间取得平衡。“立法是各种利益衡量的结果。这种结果最后就凝固在具体法律制度之中，并且通过制度利益表现出来。”借助上文的博弈模型，我们不仅可以对特定情形下的设计者和抄袭者的行为选择做出推断，还得以窥探当事人的行为选择对其他主体的利益以及公共利益的影响。这有助于我们探寻整体福利最大化的制度选择及可能存在的替代机制。
三、时装设计知识产权保护模式的构想
在现行的制度背景下，笔者认为应当以著作权保护为主要路径，对现行著作权法进行修改和补充，创设适应于时装设计的属性特征的赋权方式，与外观设计专利制度配合运用，达到强化时装设计知识产权保护的效果。
第一，效仿现行著作权法对建筑设计的赋权方式，确认时装设计等兼具实用功能和审美价值的实用艺术品可依据著作权法得到保护，使之不必挣扎于实用性能否与艺术性分离的泥淖。无论是时装设计图纸的性质还是依据图纸制作而成的服装成品与图纸的关系，均与建筑设计图纸和建筑物相似。建筑作品获得著作权保护的实质条件不包含实用性与艺术性分离原则，仅要求该建筑作品具有独创性，即作品表达的独立完成和个性体现。前者意味着时装设计必须是设计者独立地通过形成创作意图，实施创作行为而获得创作成果，而非对他人作品的复制、剽窃或者抄袭；同时，还意味着允许不同设计者就其独立完成的时装设计各自享有独立著作权。个性特征是设计者主观见之于客观的创作结果。时装样式往往由数个流行元素和设计要素组成，其中单个要素可能不具有独创性，但如果“这种构成设计体现了对内容的独特选择、编排或艺术融合，这种并非显而易见或任何人均能够直接拼凑而成的表达结果可以认为就是它的个性体现”。
第二，在侵权判断规则的维度上采取著作权法的复制原则。在创作过程中，参考、借鉴、模仿和吸收他人的设计是再创作的重要源泉，甚至不可避免的。在确认设计者的权利边界时应当给他人留有合理借鉴的余地，并且使他人明确预知权利界限所在。著作权法排斥的仅仅是对现有作品的完全复制或者实质性复制，或者其表达根本不存在任何个性发挥的余地。著作权法对独创性认定的低标准有助于平衡在先设计与在后设计的利益两造：一方面，它确保了同行业竞争者有充分的模仿限度，防止某一阶段的流行元素被个别竞争者所垄断，使流行元素成为大众消费群体所可欲之物；另一方面，有助于促使“快速时尚”型企业在打造服装样板环节上的行为模式从完全复制转变为具有一定程度的变化、创新的演绎设计，使之在追随流行趋势时不至于畏手畏脚，担心动辄触犯在先权益。
第三，赋权期限的起点与时长设定应反映权利对象的市场寿命较短的属性特征。时装设计的审美价值和市场价值具有较强的主观性，并随着流行转换在短期内波动较大。在实现设计者对创作成果的合理回报和对创作活动的有效财产激励后，法律应当将对该设计的独占性支配与利用转化为公众所共享。由于我国著作权保护采取自动原则，绕过了外观设计专利申请的程序性障碍，使时装设计自创作完成即受到保护，减少了在确权以前受侵害的风险。借鉴国外立法例，笔者建议将保护期限设定为自创作完成之日起3年。需要较长保护期限的设计可利用著作权保护期限申请外观设计专利。
注释：
①假定诉讼费用为标的金额的10%。
参考文献：
[1]Gioia Diliberto， Vive le Knockoff， L.A. Times， Oct. 10， 2007.A21.
[2][美]罗伯特·P·墨杰斯、彼特·S·迈乃尔、马克·A·莱姆利、托马斯·M·乔德著.齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译.新技术时代的知识产权法.北京：中国政法大学出版社.2003.
[3][美]罗伯特·D·考特、托马斯·S·尤伦著.施少华、姜建强，等译.法和经济学.上海：上海财经大学出版社.2003.
[4]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论.法学研究.2002（1）.
[5]丁丽瑛.知识产权法专论.北京：科学出版社.2008.