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[摘要]中国旅游强制保险立法分为旅游意外保险和旅行社责任保险两个发展阶段。在这一发展过程中，对旅游强制保险究竟在多大程度上能够规避旅游风险，理论界和实务界始终存在疑问。本文从旅游意外保险制度、旅行社责任保险制度的具体规定出发，论述旅游强制保险制度在立法上存在的问题及问题的成因，并探讨该项制度的发展思路。
[关键词]强制保险；旅游意外保险；旅行社责任保险
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002—5006(2007)04—0084—04
旅游强制保险制度确立至今已经10年了，但该项制度在实行过程中一直遇到诸多的困扰。实践中最典型的表现是旅行社逃避投保义务，不愿投保；已经投保的旅行社又觉得该险种不能有效地转嫁自身的经营风险，而必须缴纳的保费已经成为旅行社“沉重的包袱”[1]。追根溯源，其中自然有我国的保险市场还不够健全，旅游行业、旅游者保险意识不强等原因，另外，相关立法所存在的缺陷也是造成此种局面的重要原因。本文通过对我国旅游强制保险立法沿革的评述，阐述其中存在的问题，分析这些问题的成因，尤其是共性的原因，以对我国旅游强制保险的立法有所裨益。
一、旅游意外保险制度的立法缺陷
早在1990年，国家旅游局和中国人民保险公司就发布了《关于旅行社接待的海外旅游者在华旅游期间统一实行旅游意外保险的通知》，这可以视为旅游强制保险制度的雏形。1996年10月15日，《旅行社管理条例》的出台，正式确立了旅游强制保险制度，该条例第22条规定①：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险……”在此行政法规的基础之上，1997年，国家旅游局颁布了《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，对旅游意外保险的保险主体、保险期限、保险金额、投保手续、索赔程序都作了规定，以保证旅游意外保险在旅游行业的具体施行。由于旅游意外保险能够即时赔付旅游者的损失，所以对分散旅游者的出游损失起到了一定的作用。但该项制度在保险合同主体、投保金额、利益设定上存在立法偏差。
(一)投保人的设定违反了《保险法》的规定
深入分析旅行社、旅游者和保险公司之间的法律关系时，就会发现其中的法律关系是不通顺的。保险公司是旅游意外保险的保险人，该保险合同是对旅游者在旅游过程中人身、财产损失承保，旅游者自然是被保险人②，但该保险关系中的投保人是谁呢?
按照规定，旅行社是“代”旅游者投保旅游意外保险，那么，旅游者应当是旅游意外保险的投保人，旅行社仅是代理人。照此推论，旅游行政管理机关通过强制旅行社代办保险从而强制旅游者投保旅游意外保险，投保就成了旅游者的法定义务，这显然与理不通，况且旅游行政管理机关也没有相应的管理职权。所以，旅游者作为投保人并不符合立法的原意。
从《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》的整体内容来看，投保旅游意外保险是旅游行政管理机关对旅行社监督检查的重要内容，即投保是旅行社的法定义务。其次，在投保方式上，旅行社既可以每组织一个团队就向保险公司办理一次投保手续，也可以依据上一年度组织的旅游者人数，一次性向保险公司办理投保手续，在一年一保的情况下，很难将旅游者作为旅游意外保险的投保人。而且，旅行社要和保险公司协商意外保险中各项赔偿的比例，在出险时，还负责办理相应的索赔手续，保险公司并不直接面对旅游者。可见，相关法律规定是将旅行社作为旅游意外保险的投保人，但这与《保险法》的规定是相抵触的。
按照《保险法》①第12条的规定，“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”该法第53条明确规定：“投保人对下列人员具有保险利益：(一)本人；(二)配偶、子女、父母；(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或扶养关系的家庭其他成员、近亲属。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。”也就是说，旅行社作为投保人投保旅游意外保险的前提是取得旅游者的同意，如果旅游者不同意，则旅行社不能投保，即使投保该保险合同也可能是无效的。不难发现，将旅游意外保险作为强制保险的立法在逻辑上无法自圆其说。
(二)设定的保险金额无法普遍适用
作为普遍实行的强制险种，旅游意外保险无法囊括旅游团队中的未成年人。《保险法》第55条规定：“投保人不得为无民事行为人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，……”同时，未成年人死亡给付保险金额总和不得超过相关监督管理机构规定的限额，1999年，保监会规定该限额为5万元[2]。《保险法》的此项规定是出于抑制道德风险的需要。而旅游意外保险在保险金额上的规定又和《保险法》发生了冲突。
根据规定，旅行社为旅游者办理旅游意外保险金额不得低于下列标准：入境和出境旅游中，每位旅游者30万元人民币；国内旅游中，每位旅游者10万元人民币。作为旅行社的法定义务，当旅行社不为旅游者投保或者投保达不到上述金额时，旅行社的行为就是非法的。可以假设，当旅游团队中有未成年旅游者时，旅游者要么无法为其投保，要么就在法定标准下投保，总而言之，旅行社没有履行投保义务的能力。
(三)旅行社权利和义务的不对应性
“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”虽然是一句套话，但用这句话来评论旅游意外保险制度对旅行社的权利和义务的设定却是十分贴切的。旅行社虽然有投保的义务，但却不能从此项义务中获益。也许在制定时，立法者一方面考虑的是维护旅游者的合法权益，另一方面考虑到旅游者在得到赔付后就不会再向旅行社索赔，旅行社也能从投保义务中间接地受益。但是旅游意外保险中人身保险部分，并不适用财产保险的补偿原则，即使被保险人或者受益人从保险人处获得保险赔偿，也不妨碍其依法向侵权人请求赔偿[3]。尤其在主张死亡或残疾赔偿的案例中，旅游者或其家属完全可以同时向旅行社和保险公司提出赔偿请求，旅行社也无法援引旅游者已经得到保险赔偿而免除或削减赔偿金额。
既然在制度设计上，只给旅行社设定了投保义务，而不给旅行社设定相应的权利，旅行社在实践中逃避投保义务，就不能用经营者不诚信经营，旅游行业保险意识淡薄来作简单的概括了，毕竟这反映了旅游强制保险的立法缺陷。
二、旅行社责任保险制度的立法缺陷
也许是基于旅游意外保险的制度缺陷，2001年，国家旅游局对旅游强制保险制度进行了修正，颁 布了《旅行社投保旅行社责任保险规定》，以旅行社责任保险替代了旅游意外保险。
旅行社责任保险作为旅行社投保的强制险种，从法律关系上讲是顺畅的。该险种所承保的是旅行社应当对旅游者承担的赔偿责任，旅行社对保险标的具有可保利益，而旅游行政管理机关的立法目的则是促使旅行社意识到自身的经营风险并转嫁该风险。旅游者虽然不是旅行社责任保险合同的当事人和关系人，但由于旅行社对旅游者的赔偿责任最终可以转嫁给保险公司，所以旅游者可以相对容易地得到旅行社的赔付，旅行社的经营风险也降低了。正如该规定第1条的规定：“为了保障旅游者和旅行社的合法权益，促进旅游业的健康发展，根据《旅行社管理条例》和《中华人民共和国保险法》的有关规定，制定本规定。”但是旅行社责任保险制度仍然存在立法上的缺陷。
首先，旅行社责任保险制度在立法效力上存在缺陷。当国家旅游局颁布《旅行社投保旅行社责任保险规定》时，《旅行社管理条例》并未作出修改，造成了行政规章认定的旅游强制险种是旅行社责任保险，而行政法规规定的强制险种是旅游意外保险。根据《立法法》的规定，行政立法效力的存在必须以具备一定的条件为前提，不得与宪法、法律和上级行政立法相抵触。国家旅游局在制定有关旅行社责任保险的规定时，显然忽略了立法的有效性前提。2002年3月，国务院法制办公室在《对(旅行社管理条例)有关“旅游意外保险”的含意的答复》中指出，《旅行社管理条例》第21条规定的“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险”的含意是：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅行社责任保险。”但这显然过于牵强。毕竟两个险种的保险标的不同，承保的保险公司也不同，将两个不同的险种生硬地解释为同一个险种说明了旅游强制保险制度在立法上的粗糙。
其次，在具体规定方面，旅行社责任保险制度最受质疑的是它的承保范围，因为这直接关系到旅行社在多大程度上可以转嫁自身的经营风险。
一般情况下，责任保险承保侵权责任而不承保合同责任，而对旅行社的行为给旅游者造成的损害，旅游者完全可以按违约向旅行社提出赔偿请求，如果法院认定旅行社向旅游者承担的是违约责任而非侵权责任时，保险公司可能以此为由拒绝向旅行社支付保险金。
从责任保险合同承保责任的性质上看，责任保险合同以承保过失责任为主，同时也承保无过失责任[4]。在旅行社责任保险中，保险公司所承保的是“旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任”，从法条的字面来看，这是一种过失责任。而且，在后的免责条款将因为旅游者自身疾病、自己过错、自行离团所引起的损失排除在旅行社责任保险的承保范围之外，这从另一个角度印证了旅行社责任保险承保的是旅行社的过失责任。所以，只有旅行社能够证明自己对旅游者的人身、财产损害有过失时，保险公司才会向旅行社支付保险金。而旅游活动参与者众多，对于其他经营者例如航空、饭店、景区的经营行为造成的损害，旅行社和保险公司容易就旅行社是否存在“过失”发生争议并引致诉讼，这造成了保险金赔付的困难。
同时，保险公司还通过保险条款的约定，进一步限定了旅行社责任保险的承保范围，限制了自身的责任。例如，在财产责任方面，某保险公司在保险条款中明示：“本公司对下列财产的损失不予赔偿：金银、首饰、珠宝、文物、手表、手提电脑、摄像机、照相机、软件、数据、现金、信用卡、票据、单证、有价证券、文件、账册、技术资料及其他不易鉴定价值财产的丢失和损坏。”[5]保险关系的成立基础是保险合同，作为商业运营的主体——保险公司在保险条款中降低自身的经营风险也是很正常的选择。但对于旅行社而言，由于这一险种是强制保险，旅行社无法出于经济的考量而不投保该险种，所以有观点认为该险种是“法定险种、商业经营”[6]。
三、旅游强制保险制度问题成因分析及发展思路
深入分析旅游意外保险与旅行社责任保险立法的问题成因，可以发现造成旅游强制保险制度缺陷不外乎两个方面的原因：一是立法技术粗糙，对相关的法律关系缺乏细致的考量；二是对旅游强制保险行政监管上的偏差。
首先，从立法宗旨上看，旅游强制保险制度的出台是为了维护旅游者或者旅行社的利益，但仅有合理的愿望不能带来合理的结果。为旅行社设定强制性保险是否必要，为什么不能让旅行社自己选择合理的风险分配模式呢?如果认为仅通过立法就能让旅行社或者旅游者树立起保险意识，未免将法律的教育作用无限放大了。
撇开上述实质性要素不谈，设置旅游强制保险至少在形式上要符合规定。《保险法》第11条规定：“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”将旅游意外保险作为强制保险的确是先由行政法规作出规定，之后再由行政规章作出具体规定，但在具体制度的设计上，却忽略了《保险法》的基本规定；设定旅行社责任保险为强制保险时，有关机关超出了自身的立法权限。上述问题说明，在旅游强制保险的立法过程中，行政立法机关对险种所涉及的各主体之间的关系没有详细的考量，并且对自身的职能和立法权限存在模糊的认识，这必然导致旅游强制保险制度在实践中产生诸多问题。
其次，旅游强制保险涉及不同的监管部门，而行政规章无法对其进行规范。《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》和《旅行社投保旅行社责任保险规定》对旅行社的投保义务有详尽的规定，对于不投保的旅行社，旅游行政管理机关可以处以限期改正、停业整顿、罚款、吊销《旅行社业务经营许可证》等处罚。但是对保险关系中的另一主体——保险公司，旅游行政管理机关显然没有监管的能力。如果保险公司不开发相应的旅游险种，或者提供的险种达不到法定的标准，旅游行政管理机关又有什么能力对其进行监督呢?根据《保险法》的规定，对依法实行强制保险的险种，保险公司所负有的义务是将保险条款和保险费率报保险监督管理机构，保险监督管理机构依照保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则审批。而旅游意外保险和旅行社责任保险具体规定显然无法对保险公司进行约束，保监会也无法承担起具体的监管职责。现有的监管模式造成了旅行社和保险公司两难的经营局面：一方面是旅行社对旅游强制保险不认同，认为无法因此规避风险，实践中不乏逃避投保甚至是向旅游者骗取保费的行为；另一方面是保险公司认为该险种不盈利，个别地方甚至出现了恶性竞争，各保险公司不断降低保费标准，这种无序的价格竞争一定程度上导致了保险公司应收保费减少，于是，保险公司在理赔上更加谨慎，赔付不能迅速到位[7]。
针对上述两方面的问题，旅游强制保险制度要解决的首要问题就是立法的完善。现阶段提升旅游 强制保险具体制度的效力位阶也许并不成熟，但在现有立法模式下，消除法律、法规、规章之间相互冲突的规定也许是更务实的考虑，同时通过部门协作来完善旅游险种就成为实务界迫切的需要。
早在2004年，四川省旅游协会就与中国平安财产保险股份有限公司成都分公司协商，对《旅行社责任保险条款》作出补充性的规定，保险公司对旅行社在经营旅游业务过程中发生重大交通事故、旅行社无过错但已经支付的急救、救护费用承保，该补充条款扩展至对违约责任的保险赔偿，包括出境旅游的团费损失、行程延误损失和因订房、订车、订票、订餐的差错给游客造成的不便或损失[8]。2006年6月，中国保险监督管理委员会和国家旅游局联合发布了《关于进一步做好旅游保险工作的意见》，意见中提出要建立“旅保合作”工作制度，共同推进旅游保险工作发展。同年7月，中国人保财险在北京推出新版旅行社责任保险产品，根据相关新闻报道的内容，新版本的旅行社责任保险扩大了承保的范围，将交通事故、自然灾害、食物中毒三类非旅行社过错责任造成的游客身故、残疾、医疗费用损失纳入了责任保险的赔偿范围，同时增加了紧急救援保险的约定，并提高了保险赔偿的责任限额[9]。虽然仅是个别保险公司所推出的险种，但这都反映了旅游强制保险的另一种解决思路，即通过行业间的合作来共同推动旅游保险的发展。
不可否认，旅游强制保险制度有其存在的价值，但在具体的制度设计上如果不尽合理，旅游强制保险制度的作用就会削减甚至失去存在的意义，从旅游意外保险到旅行社责任保险制度的立法轨迹也恰恰印证了这一点。因此，从整体市场的角度而并非单纯的旅行社的角度出发来考虑问题，恪守自身的立法权限而慎重地制定部门规章将是今后的旅游行政立法应当注意的问题，毕竟法律的完善强调的是立法的体系化，而并非仅仅是立法数量的考察。
[收稿日期]2006—11—06；[修订日期]2007—03—06
[作者简介]郑晶(1973—)，女，北京联合大学旅游学院讲师，法学硕士，主要从事旅游法、经济法教学和研究工作。
①1996年颁布的《旅行社管理条例》是在第22条对旅游意外保险问题进行规定，在2001年修订时该条款的序号为第21条，所以在下文《对(旅行社管理条例)有关“旅游意外保险”的含意的答复》中会发现两个条款在表述中的序号不同。
②该规定还将导游、领队人员也作为旅游意外保险的被保险人，但本文将论述的中心放在对旅游者的保护上。
①《保险法》于1995年6月通过，同年10月开始施行。另外，本文中所引述的条款的序号为2002年所修正的《保险法》的条款序号。
[参考文献]
[1]徐华．旅行社责任险该由谁来买单[N]．大河报，2005—05—17(B04)．
[2] 马原．保险法分解适用集成(第2版)[M]．北京：人民法院出版社，2006．171—172．
[3]卞耀武．中华人民共和国保险法释义[M]．北京：法律出版社。2003．131．
[4] 张洪涛，王和．责任保险理论、实务与案例[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．74．
[5]厦门保险网．http://www.xmpb.com/prod/tsl3.htm．
[6]刘春济，高静．我国旅游保险业发展探析[J]．旅游学刊，2006，(1)：82—83．
[7]崔连伟．对发展我国旅游保险业的思考[J]．旅游学刊，2003，(1)：33．
[8]四川旅游信息网．http://www.seta.gov.cn,web/main.jsp?go=newsDetail&pid=11&cid=44&id=729．
[9]樊大或．紧急救援服务引入强制责任保险[N]．北京青年报。2006—07—27(B8)．
[责任编辑：吴巧红；责任校对：赵英丽]
[关键词]强制保险；旅游意外保险；旅行社责任保险
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002—5006(2007)04—0084—04
旅游强制保险制度确立至今已经10年了，但该项制度在实行过程中一直遇到诸多的困扰。实践中最典型的表现是旅行社逃避投保义务，不愿投保；已经投保的旅行社又觉得该险种不能有效地转嫁自身的经营风险，而必须缴纳的保费已经成为旅行社“沉重的包袱”[1]。追根溯源，其中自然有我国的保险市场还不够健全，旅游行业、旅游者保险意识不强等原因，另外，相关立法所存在的缺陷也是造成此种局面的重要原因。本文通过对我国旅游强制保险立法沿革的评述，阐述其中存在的问题，分析这些问题的成因，尤其是共性的原因，以对我国旅游强制保险的立法有所裨益。
一、旅游意外保险制度的立法缺陷
早在1990年，国家旅游局和中国人民保险公司就发布了《关于旅行社接待的海外旅游者在华旅游期间统一实行旅游意外保险的通知》，这可以视为旅游强制保险制度的雏形。1996年10月15日，《旅行社管理条例》的出台，正式确立了旅游强制保险制度，该条例第22条规定①：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险……”在此行政法规的基础之上，1997年，国家旅游局颁布了《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，对旅游意外保险的保险主体、保险期限、保险金额、投保手续、索赔程序都作了规定，以保证旅游意外保险在旅游行业的具体施行。由于旅游意外保险能够即时赔付旅游者的损失，所以对分散旅游者的出游损失起到了一定的作用。但该项制度在保险合同主体、投保金额、利益设定上存在立法偏差。
(一)投保人的设定违反了《保险法》的规定
深入分析旅行社、旅游者和保险公司之间的法律关系时，就会发现其中的法律关系是不通顺的。保险公司是旅游意外保险的保险人，该保险合同是对旅游者在旅游过程中人身、财产损失承保，旅游者自然是被保险人②，但该保险关系中的投保人是谁呢?
按照规定，旅行社是“代”旅游者投保旅游意外保险，那么，旅游者应当是旅游意外保险的投保人，旅行社仅是代理人。照此推论，旅游行政管理机关通过强制旅行社代办保险从而强制旅游者投保旅游意外保险，投保就成了旅游者的法定义务，这显然与理不通，况且旅游行政管理机关也没有相应的管理职权。所以，旅游者作为投保人并不符合立法的原意。
从《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》的整体内容来看，投保旅游意外保险是旅游行政管理机关对旅行社监督检查的重要内容，即投保是旅行社的法定义务。其次，在投保方式上，旅行社既可以每组织一个团队就向保险公司办理一次投保手续，也可以依据上一年度组织的旅游者人数，一次性向保险公司办理投保手续，在一年一保的情况下，很难将旅游者作为旅游意外保险的投保人。而且，旅行社要和保险公司协商意外保险中各项赔偿的比例，在出险时，还负责办理相应的索赔手续，保险公司并不直接面对旅游者。可见，相关法律规定是将旅行社作为旅游意外保险的投保人，但这与《保险法》的规定是相抵触的。
按照《保险法》①第12条的规定，“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”该法第53条明确规定：“投保人对下列人员具有保险利益：(一)本人；(二)配偶、子女、父母；(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或扶养关系的家庭其他成员、近亲属。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。”也就是说，旅行社作为投保人投保旅游意外保险的前提是取得旅游者的同意，如果旅游者不同意，则旅行社不能投保，即使投保该保险合同也可能是无效的。不难发现，将旅游意外保险作为强制保险的立法在逻辑上无法自圆其说。
(二)设定的保险金额无法普遍适用
作为普遍实行的强制险种，旅游意外保险无法囊括旅游团队中的未成年人。《保险法》第55条规定：“投保人不得为无民事行为人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，……”同时，未成年人死亡给付保险金额总和不得超过相关监督管理机构规定的限额，1999年，保监会规定该限额为5万元[2]。《保险法》的此项规定是出于抑制道德风险的需要。而旅游意外保险在保险金额上的规定又和《保险法》发生了冲突。
根据规定，旅行社为旅游者办理旅游意外保险金额不得低于下列标准：入境和出境旅游中，每位旅游者30万元人民币；国内旅游中，每位旅游者10万元人民币。作为旅行社的法定义务，当旅行社不为旅游者投保或者投保达不到上述金额时，旅行社的行为就是非法的。可以假设，当旅游团队中有未成年旅游者时，旅游者要么无法为其投保，要么就在法定标准下投保，总而言之，旅行社没有履行投保义务的能力。
(三)旅行社权利和义务的不对应性
“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”虽然是一句套话，但用这句话来评论旅游意外保险制度对旅行社的权利和义务的设定却是十分贴切的。旅行社虽然有投保的义务，但却不能从此项义务中获益。也许在制定时，立法者一方面考虑的是维护旅游者的合法权益，另一方面考虑到旅游者在得到赔付后就不会再向旅行社索赔，旅行社也能从投保义务中间接地受益。但是旅游意外保险中人身保险部分，并不适用财产保险的补偿原则，即使被保险人或者受益人从保险人处获得保险赔偿，也不妨碍其依法向侵权人请求赔偿[3]。尤其在主张死亡或残疾赔偿的案例中，旅游者或其家属完全可以同时向旅行社和保险公司提出赔偿请求，旅行社也无法援引旅游者已经得到保险赔偿而免除或削减赔偿金额。
既然在制度设计上，只给旅行社设定了投保义务，而不给旅行社设定相应的权利，旅行社在实践中逃避投保义务，就不能用经营者不诚信经营，旅游行业保险意识淡薄来作简单的概括了，毕竟这反映了旅游强制保险的立法缺陷。
二、旅行社责任保险制度的立法缺陷
也许是基于旅游意外保险的制度缺陷，2001年，国家旅游局对旅游强制保险制度进行了修正，颁 布了《旅行社投保旅行社责任保险规定》，以旅行社责任保险替代了旅游意外保险。
旅行社责任保险作为旅行社投保的强制险种，从法律关系上讲是顺畅的。该险种所承保的是旅行社应当对旅游者承担的赔偿责任，旅行社对保险标的具有可保利益，而旅游行政管理机关的立法目的则是促使旅行社意识到自身的经营风险并转嫁该风险。旅游者虽然不是旅行社责任保险合同的当事人和关系人，但由于旅行社对旅游者的赔偿责任最终可以转嫁给保险公司，所以旅游者可以相对容易地得到旅行社的赔付，旅行社的经营风险也降低了。正如该规定第1条的规定：“为了保障旅游者和旅行社的合法权益，促进旅游业的健康发展，根据《旅行社管理条例》和《中华人民共和国保险法》的有关规定，制定本规定。”但是旅行社责任保险制度仍然存在立法上的缺陷。
首先，旅行社责任保险制度在立法效力上存在缺陷。当国家旅游局颁布《旅行社投保旅行社责任保险规定》时，《旅行社管理条例》并未作出修改，造成了行政规章认定的旅游强制险种是旅行社责任保险，而行政法规规定的强制险种是旅游意外保险。根据《立法法》的规定，行政立法效力的存在必须以具备一定的条件为前提，不得与宪法、法律和上级行政立法相抵触。国家旅游局在制定有关旅行社责任保险的规定时，显然忽略了立法的有效性前提。2002年3月，国务院法制办公室在《对(旅行社管理条例)有关“旅游意外保险”的含意的答复》中指出，《旅行社管理条例》第21条规定的“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险”的含意是：“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅行社责任保险。”但这显然过于牵强。毕竟两个险种的保险标的不同，承保的保险公司也不同，将两个不同的险种生硬地解释为同一个险种说明了旅游强制保险制度在立法上的粗糙。
其次，在具体规定方面，旅行社责任保险制度最受质疑的是它的承保范围，因为这直接关系到旅行社在多大程度上可以转嫁自身的经营风险。
一般情况下，责任保险承保侵权责任而不承保合同责任，而对旅行社的行为给旅游者造成的损害，旅游者完全可以按违约向旅行社提出赔偿请求，如果法院认定旅行社向旅游者承担的是违约责任而非侵权责任时，保险公司可能以此为由拒绝向旅行社支付保险金。
从责任保险合同承保责任的性质上看，责任保险合同以承保过失责任为主，同时也承保无过失责任[4]。在旅行社责任保险中，保险公司所承保的是“旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任”，从法条的字面来看，这是一种过失责任。而且，在后的免责条款将因为旅游者自身疾病、自己过错、自行离团所引起的损失排除在旅行社责任保险的承保范围之外，这从另一个角度印证了旅行社责任保险承保的是旅行社的过失责任。所以，只有旅行社能够证明自己对旅游者的人身、财产损害有过失时，保险公司才会向旅行社支付保险金。而旅游活动参与者众多，对于其他经营者例如航空、饭店、景区的经营行为造成的损害，旅行社和保险公司容易就旅行社是否存在“过失”发生争议并引致诉讼，这造成了保险金赔付的困难。
同时，保险公司还通过保险条款的约定，进一步限定了旅行社责任保险的承保范围，限制了自身的责任。例如，在财产责任方面，某保险公司在保险条款中明示：“本公司对下列财产的损失不予赔偿：金银、首饰、珠宝、文物、手表、手提电脑、摄像机、照相机、软件、数据、现金、信用卡、票据、单证、有价证券、文件、账册、技术资料及其他不易鉴定价值财产的丢失和损坏。”[5]保险关系的成立基础是保险合同，作为商业运营的主体——保险公司在保险条款中降低自身的经营风险也是很正常的选择。但对于旅行社而言，由于这一险种是强制保险，旅行社无法出于经济的考量而不投保该险种，所以有观点认为该险种是“法定险种、商业经营”[6]。
三、旅游强制保险制度问题成因分析及发展思路
深入分析旅游意外保险与旅行社责任保险立法的问题成因，可以发现造成旅游强制保险制度缺陷不外乎两个方面的原因：一是立法技术粗糙，对相关的法律关系缺乏细致的考量；二是对旅游强制保险行政监管上的偏差。
首先，从立法宗旨上看，旅游强制保险制度的出台是为了维护旅游者或者旅行社的利益，但仅有合理的愿望不能带来合理的结果。为旅行社设定强制性保险是否必要，为什么不能让旅行社自己选择合理的风险分配模式呢?如果认为仅通过立法就能让旅行社或者旅游者树立起保险意识，未免将法律的教育作用无限放大了。
撇开上述实质性要素不谈，设置旅游强制保险至少在形式上要符合规定。《保险法》第11条规定：“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”将旅游意外保险作为强制保险的确是先由行政法规作出规定，之后再由行政规章作出具体规定，但在具体制度的设计上，却忽略了《保险法》的基本规定；设定旅行社责任保险为强制保险时，有关机关超出了自身的立法权限。上述问题说明，在旅游强制保险的立法过程中，行政立法机关对险种所涉及的各主体之间的关系没有详细的考量，并且对自身的职能和立法权限存在模糊的认识，这必然导致旅游强制保险制度在实践中产生诸多问题。
其次，旅游强制保险涉及不同的监管部门，而行政规章无法对其进行规范。《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》和《旅行社投保旅行社责任保险规定》对旅行社的投保义务有详尽的规定，对于不投保的旅行社，旅游行政管理机关可以处以限期改正、停业整顿、罚款、吊销《旅行社业务经营许可证》等处罚。但是对保险关系中的另一主体——保险公司，旅游行政管理机关显然没有监管的能力。如果保险公司不开发相应的旅游险种，或者提供的险种达不到法定的标准，旅游行政管理机关又有什么能力对其进行监督呢?根据《保险法》的规定，对依法实行强制保险的险种，保险公司所负有的义务是将保险条款和保险费率报保险监督管理机构，保险监督管理机构依照保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则审批。而旅游意外保险和旅行社责任保险具体规定显然无法对保险公司进行约束，保监会也无法承担起具体的监管职责。现有的监管模式造成了旅行社和保险公司两难的经营局面：一方面是旅行社对旅游强制保险不认同，认为无法因此规避风险，实践中不乏逃避投保甚至是向旅游者骗取保费的行为；另一方面是保险公司认为该险种不盈利，个别地方甚至出现了恶性竞争，各保险公司不断降低保费标准，这种无序的价格竞争一定程度上导致了保险公司应收保费减少，于是，保险公司在理赔上更加谨慎，赔付不能迅速到位[7]。
针对上述两方面的问题，旅游强制保险制度要解决的首要问题就是立法的完善。现阶段提升旅游 强制保险具体制度的效力位阶也许并不成熟，但在现有立法模式下，消除法律、法规、规章之间相互冲突的规定也许是更务实的考虑，同时通过部门协作来完善旅游险种就成为实务界迫切的需要。
早在2004年，四川省旅游协会就与中国平安财产保险股份有限公司成都分公司协商，对《旅行社责任保险条款》作出补充性的规定，保险公司对旅行社在经营旅游业务过程中发生重大交通事故、旅行社无过错但已经支付的急救、救护费用承保，该补充条款扩展至对违约责任的保险赔偿，包括出境旅游的团费损失、行程延误损失和因订房、订车、订票、订餐的差错给游客造成的不便或损失[8]。2006年6月，中国保险监督管理委员会和国家旅游局联合发布了《关于进一步做好旅游保险工作的意见》，意见中提出要建立“旅保合作”工作制度，共同推进旅游保险工作发展。同年7月，中国人保财险在北京推出新版旅行社责任保险产品，根据相关新闻报道的内容，新版本的旅行社责任保险扩大了承保的范围，将交通事故、自然灾害、食物中毒三类非旅行社过错责任造成的游客身故、残疾、医疗费用损失纳入了责任保险的赔偿范围，同时增加了紧急救援保险的约定，并提高了保险赔偿的责任限额[9]。虽然仅是个别保险公司所推出的险种，但这都反映了旅游强制保险的另一种解决思路，即通过行业间的合作来共同推动旅游保险的发展。
不可否认，旅游强制保险制度有其存在的价值，但在具体的制度设计上如果不尽合理，旅游强制保险制度的作用就会削减甚至失去存在的意义，从旅游意外保险到旅行社责任保险制度的立法轨迹也恰恰印证了这一点。因此，从整体市场的角度而并非单纯的旅行社的角度出发来考虑问题，恪守自身的立法权限而慎重地制定部门规章将是今后的旅游行政立法应当注意的问题，毕竟法律的完善强调的是立法的体系化，而并非仅仅是立法数量的考察。
[收稿日期]2006—11—06；[修订日期]2007—03—06
[作者简介]郑晶(1973—)，女，北京联合大学旅游学院讲师，法学硕士，主要从事旅游法、经济法教学和研究工作。
①1996年颁布的《旅行社管理条例》是在第22条对旅游意外保险问题进行规定，在2001年修订时该条款的序号为第21条，所以在下文《对(旅行社管理条例)有关“旅游意外保险”的含意的答复》中会发现两个条款在表述中的序号不同。
②该规定还将导游、领队人员也作为旅游意外保险的被保险人，但本文将论述的中心放在对旅游者的保护上。
①《保险法》于1995年6月通过，同年10月开始施行。另外，本文中所引述的条款的序号为2002年所修正的《保险法》的条款序号。
[参考文献]
[1]徐华．旅行社责任险该由谁来买单[N]．大河报，2005—05—17(B04)．
[2] 马原．保险法分解适用集成(第2版)[M]．北京：人民法院出版社，2006．171—172．
[3]卞耀武．中华人民共和国保险法释义[M]．北京：法律出版社。2003．131．
[4] 张洪涛，王和．责任保险理论、实务与案例[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．74．
[5]厦门保险网．http://www.xmpb.com/prod/tsl3.htm．
[6]刘春济，高静．我国旅游保险业发展探析[J]．旅游学刊，2006，(1)：82—83．
[7]崔连伟．对发展我国旅游保险业的思考[J]．旅游学刊，2003，(1)：33．
[8]四川旅游信息网．http://www.seta.gov.cn,web/main.jsp?go=newsDetail&pid=11&cid=44&id=729．
[9]樊大或．紧急救援服务引入强制责任保险[N]．北京青年报。2006—07—27(B8)．
[责任编辑：吴巧红；责任校对：赵英丽]