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摘 要：从近年来被数次曝光的“钓鱼执法”行政行为可以看出，当前不少行政执法的过程中存在正当程序问题。正当法律程序是行政法的基本原则之一，有利于防止行政权力滥用，从而保障实体公正的实现。但目前我国还没有一部统一的程序法，因此，未加规制的行政行为才会变成钓鱼执法。我国关于正当法律程序的观念来源于英美法系，钓鱼执法作为诱惑侦查的一种形式，同样来源于英美国家且合理存在，有利于侦破特殊案件，加大对违法行为和犯罪的打击。为了保障公民权利，英美国家规定了诱惑侦查的范围和救济途径。本文以行政执法中正当法律程序为主线，以钓鱼执法为研究对象，通过比较英美国家钓鱼执法的规制，提出完善我国行政执法的方法与路径，以促进行政执法效率的提高和行政机关对正当程序的重视。
关键词：程序正当;钓鱼执法;行政执法;诱惑侦查
中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.20.061
1 我国行政执法中钓鱼执法的含义
当今社会，违法手段越来越隐蔽，面对更加组织化、智能化、隐蔽化的行政违法案件，我国行政机关常规的检查手段很难达到打击行政违法行为、制裁违法者的目的了。于是，就有行政执法部门借鉴和运用刑事司法中的诱惑侦查手段，转换应用为打击行政违法行为的新方法，该方法被称为钓鱼执法。
钓鱼执法的主要特征如下：首先，从主体的角度上看，实施钓鱼执法的主体是特定的，必须是拥有行政调查权的行政主体，也就是行政机关和法律授权、委托的组织及公职人员。因此，钓鱼执法是由行政主体主导和控制的。其次，从主观的角度来看，钓鱼执法是行政主体主观认为行为人有违法的可能性。在案件的调查过程中，被确定有违法可能性的相对人在整个活动中受到行政主体的严密监督，行政主体还会为违法行为的实施提供便利条件，当相对人实施违法行为或者在结果发生后，所有的调查和证据收集工作也同时在违法现场完成。再次，从客体的角度来看，钓鱼执法针对的是不特定的相对人。在钓鱼执法中，行政执法机关并没有相应的证据证明相对人最初是否有犯罪意图，该相对人有可能有违法意图或者有违法意图但未表现出来或者根本是守法公民。最后，从客观的角度来看，钓鱼执法的手段具有一定的诱惑性。行政主体在调查案件的过程中，会采用诱惑性的手段，使相对人觉得自己处于适合做出违法行为的安全环境，或者行政主體会使用秘密的手段促成相对人违法行为的发生，例如提供各种客观便利条件以便于违法行为的实施，诱使相对人实施违法行为。
2 对我国钓鱼执法的法理评判
2.1 法理评判理论工具：正当程序原则
行政法中的正当程序原则内容比法定程序更广泛。顾名思义，所谓的法定程序是指法律明确规定的程序，即行政机关应遵守的程序。正当程序的原则非常广泛，要表达的基本问题是限制国家权力，在任何部门法中，不仅要求实体正义，还要求程序正义。在法治国家，强调程序的正义性是其法律的核心。
中国的法律发展历程决定我国的法律观念是更加重视实体法律的，程序法并没有受到同等的重视，主要是因为我们的法律大多借鉴英美法系国家，缺乏对自然法的法律和文化认识，行政机关的程序意识相对落后，对正当程序观念的认知不深刻。但这并不意味着法律没有规定程序，行政主体就不需要去遵守。实践中有很多案例，行政主体在执法过程中没有遵循未被法律规定，但得到学术界和实务界认可的程序时，法院最终判决行政主体败诉，判决的依据主要是正当程序原则，同时行政主体要承担由于未遵循正当程序原则而导致的法律责任。由此可见，行政主体在执法过程中不仅要遵守法定程序，还要注意正当程序原则的遵守。
中国虽然没有统一的行政程序法，但与程序相关的法律规定在单行法律、地方性法规、规章等法律文件中可以找到。2004年，我国国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，该纲要明确提出程序正当是行政机关依法行政、建设法治政府的要求，除了国家秘密和受法律保护的商业秘密和个人隐私外，该程序的具体要求被解释为行政机关实施行政管理应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;行政机关在执法过程中必须严格遵循法律规定的程序，依法确保行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权的权利行使。该纲要的颁布解决了行政主体执法过程中缺乏必须遵循的程序原则问题，将程序正当作为依法行政的一般原则，为程序正当原则在行政管理领域的广泛应用提供了依据。
2.2 钓鱼执法违背正当程序原则
首先，钓鱼执法对正当程序的法律要求有所违背。《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定了行政机关做出行政处罚的行为时，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据。根据法律规定，我国实行行政机关申请人民法院实施为主，行政机关实施为辅的制度，行政机关也有一定的权限依法独立执行。
其次，钓鱼执法没有遵守正当程序中要求的公开证据和执法过程。在案件中，披露程序首先是披露证据。因为钓鱼执法的证据收集过程中存在许多的模糊区域，所以行政主体和行为人之间的争端的问题主要在与：一是证据是否充分;二是证据是否可以彻底公开。《中华人民共和国政府信息公开条例》第一条规定了政府工作应当透明公开，保障公民依法获得政府信息的权利，以发挥政府在人民、社会生活中的服务作用。
最后，钓鱼执法违背了正当程序中利害关系人回避的要求。正当程序规范的内涵要求：第一，任何人都不应成为自己案件的法官。如果行政行为和参与该行政执法的人员有利害关系时，该行政机关的人员应该回避所有行政行为，否则该行为无效。第二，在行政相对人受到处罚之前，执法主体应为行为人提供公平的听证机会或其他听取意见的机会。
3 对我国钓鱼执法的规制
虽然钓鱼执法在行政学术界受到了很大的质疑，但我认为一切都必须辩证地和理性地对待，既不能一味的肯定，也不能全部否定，而是应该全面的思考问题。基于之前对钓鱼执法基本概念特征的讨论，以及国外对钓鱼执法的研究，我们不能迫于社会舆论的压力而随意判断行政法领域的钓鱼执法现状。而是必须从法律的角度来考虑这个问题，研究钓鱼执法在行政法领域的优点和合理性。只有充分了解钓鱼执法的优势，我们才能更好地找到不利因素，分析积极和消极两个方面，从而提出真正有助于法律研究进步的建议。 我国法律对于行政违法和刑事犯罪的规定是分开的，但在英美法系中，行政违法属于刑事犯罪的轻刑犯，诱惑侦查同样适用于轻刑犯。诱惑侦查的执法手段兴盛于美国，在我国属于执法部门管辖的赌博、卖淫嫖娼行为，在美国都属于犯罪行为。当然，我国法律对于违法行为和犯罪的规定也是存在交叉重复的，在实践中，有很多刑事案件开始时都是按照行政违法行为认定且调查的，随着调查深入了解了案件的基本情况后，发现有情节严重的情形的转为刑事案件调查，移交公安机关刑侦部门。例如，故意伤害他人的案件在性质方面的判断就需要根据被害人受伤的程度;赌博案件对于性质方面的判断需要根据赌博的数目来做出。像这两种类型的案件可以统称为“两栖案件”，治安管理机关某种程度上承担了刑事侦查的职能。另外，我国的法律中对于犯罪和违法行为的判断还可以从是否“情节严重”来做出，如果符合情节严重的条件就构成犯罪，否则就是行政违法行为。在刑事诉讼法领域，当毒品等一些犯罪行为不易被发现时，调查线索中断时，侦察机关将使用诱惑侦查调查和使用由该方法收集的证据来指控嫌疑人，以达到侦破案件、查处违法惩治犯罪的目的。从这个角度来看，行政法中钓鱼执法的目的与刑事诉讼法所追求的目的是一致的。因此，既然这种钓鱼执法方法可以应用于刑事诉讼法，那么在行政法中通过完善和详细的规定之后也一定可以找到存在空间。
在笔者看来，国外为了提高行政执法的效力，更好的打击违法行为，给予执法人员一定范围的调查取证权力，但在适用范围、使用手段、实施程序等方面给予严格限制。在中国，当行政机关对违法行为进行调查并搜集证据后才能处罚。由于中国执法机构执法设施不完善，很难获得流动性较强、行为相对严重的非法活动的证据。因此，适度适当的钓鱼执法理应存在。但钓鱼执法的存在需要规制：
（1）钓鱼执法目的须明确。世界上每个国家的行政、刑事机关在执法过程中都会用类似钓鱼执法的手段来进行执法，因为钓鱼执法可以掌握有违法意图、违法行为者的违法证据，而非违背执法正义的初衷去引诱、教唆那些没有违法意图的行为相对人去违法。钓鱼执法要求参与执法的人员必须在行政执法中明确自己的职权范围和执法目的，不能随意而为。更不能为了执法机关的行政绩效而为之，这样才能有利于高效执法。
（2）钓鱼执法方式须合理。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》明确规定调查收集证据不可以适用引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当的手段。运用不合理的钓鱼执法手段的执法部门和人员采用诱惑性的手段引诱本来没有犯罪意图的公民违法，并把所设圈套作为本没有犯意公民违法犯罪的证据，这种做法是社会公众失去对法治的信心，同时也破坏了法律的严肃公正。
（3）钓鱼执法手段须合法。站在社会公众的角度看，在取证困难、违法手段隐蔽难以控制的情况下，为了进一步打击违法行为、保障社会秩序，行政人员用钓鱼执法的方式提供违法行为发生的条件并等待违法行为人出现，有其合法性依据。在刑事侦查中，会有办案人员乔装打扮出面与犯罪嫌疑人达成某种犯罪行為，在办案过程中，办案人员会在犯罪嫌疑人出现或在其作案时实施抓捕行动，以便人赃俱获。那么，在一些隐蔽性、持续性、取证困难的行政案件中，为什么行政机关不可以使用钓鱼执法的方式引诱违法行为人出现呢。
（4）钓鱼执法程序须规范。法治和人治之间的差异被正当程序所决定，因为钓鱼执法属于特殊的执法手段，所以只能是在特定环境下使用，所以行政主体不能随意使用。行政人员在钓鱼执法时，必须确保实施的行政行为合法合理，因此在实施行政行为之前应当制定相关计划，并且在主管领导批准后实施。完成执法活动后，有必要及时建立相关档案材料并且存档入库，以备日后核查所需。
4 结语
上海钓鱼执法事件是政府执法过程中的偏差行为。这一事件引起了公众的广泛关注，反映了政府行政执法过程中存在的问题。由于取证困难和违法行为社会影响较大，执法部门允许了违法的钓鱼执法行为。我国在刑法领域已经合法运用诱惑侦查，所以行政领域的钓鱼执法经过规制以后也可以合理存在。英美国家由于没有行政和刑法的二分法，所以对诱惑侦查的规制较为成熟和完善。本文借鉴英美国家的抗辩和救济制度，结合我国具体情况提出对钓鱼执法的规制建议，希望可以对依法执政、提高执政效率有所帮助。这也响应了习近平总书记在党的十九大报告中提出的法治理念，深化机构和行政体制改革，建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法，建设人民满意的政府和行政体制。
参考文献
[1]江国华，张彬.证据的内涵与依法取证——以行政处罚证据的收集为分析视角[J].证据科学，2012，（6）：645-655.
[2]毕惠琴.钓鱼执法存在价值及规制措施探讨[J].黎明职业大学学报，2011，（1）：82-85.
[3]曹康泰.全面推进依法行政实施纲要辅导读本[M].北京：中国法制出版社，2004.
[4]孙军军.论我国诱惑侦查制度的完善[D].南昌：江西财经大学，2018.
[5]刘标.行政诱惑取证的法律规制探析[D].兰州：兰州大学，2016.
关键词：程序正当;钓鱼执法;行政执法;诱惑侦查
中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.20.061
1 我国行政执法中钓鱼执法的含义
当今社会，违法手段越来越隐蔽，面对更加组织化、智能化、隐蔽化的行政违法案件，我国行政机关常规的检查手段很难达到打击行政违法行为、制裁违法者的目的了。于是，就有行政执法部门借鉴和运用刑事司法中的诱惑侦查手段，转换应用为打击行政违法行为的新方法，该方法被称为钓鱼执法。
钓鱼执法的主要特征如下：首先，从主体的角度上看，实施钓鱼执法的主体是特定的，必须是拥有行政调查权的行政主体，也就是行政机关和法律授权、委托的组织及公职人员。因此，钓鱼执法是由行政主体主导和控制的。其次，从主观的角度来看，钓鱼执法是行政主体主观认为行为人有违法的可能性。在案件的调查过程中，被确定有违法可能性的相对人在整个活动中受到行政主体的严密监督，行政主体还会为违法行为的实施提供便利条件，当相对人实施违法行为或者在结果发生后，所有的调查和证据收集工作也同时在违法现场完成。再次，从客体的角度来看，钓鱼执法针对的是不特定的相对人。在钓鱼执法中，行政执法机关并没有相应的证据证明相对人最初是否有犯罪意图，该相对人有可能有违法意图或者有违法意图但未表现出来或者根本是守法公民。最后，从客观的角度来看，钓鱼执法的手段具有一定的诱惑性。行政主体在调查案件的过程中，会采用诱惑性的手段，使相对人觉得自己处于适合做出违法行为的安全环境，或者行政主體会使用秘密的手段促成相对人违法行为的发生，例如提供各种客观便利条件以便于违法行为的实施，诱使相对人实施违法行为。
2 对我国钓鱼执法的法理评判
2.1 法理评判理论工具：正当程序原则
行政法中的正当程序原则内容比法定程序更广泛。顾名思义，所谓的法定程序是指法律明确规定的程序，即行政机关应遵守的程序。正当程序的原则非常广泛，要表达的基本问题是限制国家权力，在任何部门法中，不仅要求实体正义，还要求程序正义。在法治国家，强调程序的正义性是其法律的核心。
中国的法律发展历程决定我国的法律观念是更加重视实体法律的，程序法并没有受到同等的重视，主要是因为我们的法律大多借鉴英美法系国家，缺乏对自然法的法律和文化认识，行政机关的程序意识相对落后，对正当程序观念的认知不深刻。但这并不意味着法律没有规定程序，行政主体就不需要去遵守。实践中有很多案例，行政主体在执法过程中没有遵循未被法律规定，但得到学术界和实务界认可的程序时，法院最终判决行政主体败诉，判决的依据主要是正当程序原则，同时行政主体要承担由于未遵循正当程序原则而导致的法律责任。由此可见，行政主体在执法过程中不仅要遵守法定程序，还要注意正当程序原则的遵守。
中国虽然没有统一的行政程序法，但与程序相关的法律规定在单行法律、地方性法规、规章等法律文件中可以找到。2004年，我国国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，该纲要明确提出程序正当是行政机关依法行政、建设法治政府的要求，除了国家秘密和受法律保护的商业秘密和个人隐私外，该程序的具体要求被解释为行政机关实施行政管理应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;行政机关在执法过程中必须严格遵循法律规定的程序，依法确保行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权的权利行使。该纲要的颁布解决了行政主体执法过程中缺乏必须遵循的程序原则问题，将程序正当作为依法行政的一般原则，为程序正当原则在行政管理领域的广泛应用提供了依据。
2.2 钓鱼执法违背正当程序原则
首先，钓鱼执法对正当程序的法律要求有所违背。《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定了行政机关做出行政处罚的行为时，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据。根据法律规定，我国实行行政机关申请人民法院实施为主，行政机关实施为辅的制度，行政机关也有一定的权限依法独立执行。
其次，钓鱼执法没有遵守正当程序中要求的公开证据和执法过程。在案件中，披露程序首先是披露证据。因为钓鱼执法的证据收集过程中存在许多的模糊区域，所以行政主体和行为人之间的争端的问题主要在与：一是证据是否充分;二是证据是否可以彻底公开。《中华人民共和国政府信息公开条例》第一条规定了政府工作应当透明公开，保障公民依法获得政府信息的权利，以发挥政府在人民、社会生活中的服务作用。
最后，钓鱼执法违背了正当程序中利害关系人回避的要求。正当程序规范的内涵要求：第一，任何人都不应成为自己案件的法官。如果行政行为和参与该行政执法的人员有利害关系时，该行政机关的人员应该回避所有行政行为，否则该行为无效。第二，在行政相对人受到处罚之前，执法主体应为行为人提供公平的听证机会或其他听取意见的机会。
3 对我国钓鱼执法的规制
虽然钓鱼执法在行政学术界受到了很大的质疑，但我认为一切都必须辩证地和理性地对待，既不能一味的肯定，也不能全部否定，而是应该全面的思考问题。基于之前对钓鱼执法基本概念特征的讨论，以及国外对钓鱼执法的研究，我们不能迫于社会舆论的压力而随意判断行政法领域的钓鱼执法现状。而是必须从法律的角度来考虑这个问题，研究钓鱼执法在行政法领域的优点和合理性。只有充分了解钓鱼执法的优势，我们才能更好地找到不利因素，分析积极和消极两个方面，从而提出真正有助于法律研究进步的建议。 我国法律对于行政违法和刑事犯罪的规定是分开的，但在英美法系中，行政违法属于刑事犯罪的轻刑犯，诱惑侦查同样适用于轻刑犯。诱惑侦查的执法手段兴盛于美国，在我国属于执法部门管辖的赌博、卖淫嫖娼行为，在美国都属于犯罪行为。当然，我国法律对于违法行为和犯罪的规定也是存在交叉重复的，在实践中，有很多刑事案件开始时都是按照行政违法行为认定且调查的，随着调查深入了解了案件的基本情况后，发现有情节严重的情形的转为刑事案件调查，移交公安机关刑侦部门。例如，故意伤害他人的案件在性质方面的判断就需要根据被害人受伤的程度;赌博案件对于性质方面的判断需要根据赌博的数目来做出。像这两种类型的案件可以统称为“两栖案件”，治安管理机关某种程度上承担了刑事侦查的职能。另外，我国的法律中对于犯罪和违法行为的判断还可以从是否“情节严重”来做出，如果符合情节严重的条件就构成犯罪，否则就是行政违法行为。在刑事诉讼法领域，当毒品等一些犯罪行为不易被发现时，调查线索中断时，侦察机关将使用诱惑侦查调查和使用由该方法收集的证据来指控嫌疑人，以达到侦破案件、查处违法惩治犯罪的目的。从这个角度来看，行政法中钓鱼执法的目的与刑事诉讼法所追求的目的是一致的。因此，既然这种钓鱼执法方法可以应用于刑事诉讼法，那么在行政法中通过完善和详细的规定之后也一定可以找到存在空间。
在笔者看来，国外为了提高行政执法的效力，更好的打击违法行为，给予执法人员一定范围的调查取证权力，但在适用范围、使用手段、实施程序等方面给予严格限制。在中国，当行政机关对违法行为进行调查并搜集证据后才能处罚。由于中国执法机构执法设施不完善，很难获得流动性较强、行为相对严重的非法活动的证据。因此，适度适当的钓鱼执法理应存在。但钓鱼执法的存在需要规制：
（1）钓鱼执法目的须明确。世界上每个国家的行政、刑事机关在执法过程中都会用类似钓鱼执法的手段来进行执法，因为钓鱼执法可以掌握有违法意图、违法行为者的违法证据，而非违背执法正义的初衷去引诱、教唆那些没有违法意图的行为相对人去违法。钓鱼执法要求参与执法的人员必须在行政执法中明确自己的职权范围和执法目的，不能随意而为。更不能为了执法机关的行政绩效而为之，这样才能有利于高效执法。
（2）钓鱼执法方式须合理。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》明确规定调查收集证据不可以适用引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当的手段。运用不合理的钓鱼执法手段的执法部门和人员采用诱惑性的手段引诱本来没有犯罪意图的公民违法，并把所设圈套作为本没有犯意公民违法犯罪的证据，这种做法是社会公众失去对法治的信心，同时也破坏了法律的严肃公正。
（3）钓鱼执法手段须合法。站在社会公众的角度看，在取证困难、违法手段隐蔽难以控制的情况下，为了进一步打击违法行为、保障社会秩序，行政人员用钓鱼执法的方式提供违法行为发生的条件并等待违法行为人出现，有其合法性依据。在刑事侦查中，会有办案人员乔装打扮出面与犯罪嫌疑人达成某种犯罪行為，在办案过程中，办案人员会在犯罪嫌疑人出现或在其作案时实施抓捕行动，以便人赃俱获。那么，在一些隐蔽性、持续性、取证困难的行政案件中，为什么行政机关不可以使用钓鱼执法的方式引诱违法行为人出现呢。
（4）钓鱼执法程序须规范。法治和人治之间的差异被正当程序所决定，因为钓鱼执法属于特殊的执法手段，所以只能是在特定环境下使用，所以行政主体不能随意使用。行政人员在钓鱼执法时，必须确保实施的行政行为合法合理，因此在实施行政行为之前应当制定相关计划，并且在主管领导批准后实施。完成执法活动后，有必要及时建立相关档案材料并且存档入库，以备日后核查所需。
4 结语
上海钓鱼执法事件是政府执法过程中的偏差行为。这一事件引起了公众的广泛关注，反映了政府行政执法过程中存在的问题。由于取证困难和违法行为社会影响较大，执法部门允许了违法的钓鱼执法行为。我国在刑法领域已经合法运用诱惑侦查，所以行政领域的钓鱼执法经过规制以后也可以合理存在。英美国家由于没有行政和刑法的二分法，所以对诱惑侦查的规制较为成熟和完善。本文借鉴英美国家的抗辩和救济制度，结合我国具体情况提出对钓鱼执法的规制建议，希望可以对依法执政、提高执政效率有所帮助。这也响应了习近平总书记在党的十九大报告中提出的法治理念，深化机构和行政体制改革，建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法，建设人民满意的政府和行政体制。
参考文献
[1]江国华，张彬.证据的内涵与依法取证——以行政处罚证据的收集为分析视角[J].证据科学，2012，（6）：645-655.
[2]毕惠琴.钓鱼执法存在价值及规制措施探讨[J].黎明职业大学学报，2011，（1）：82-85.
[3]曹康泰.全面推进依法行政实施纲要辅导读本[M].北京：中国法制出版社，2004.
[4]孙军军.论我国诱惑侦查制度的完善[D].南昌：江西财经大学，2018.
[5]刘标.行政诱惑取证的法律规制探析[D].兰州：兰州大学，2016.