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摘 要：由于政府对金融的管制，民营企业的融资越来越困难。鉴于此，在目前公司法、合伙法的框架下，建立一种使投资者的企业方相互信任的机制，避免目前大量出现的非法集资的问题，为民营企业家融资提供一个合法的途径，并设计了一些具体的制度，以期促进资金的流通，推动企业和经济的发展。
关键词：企业；融资；合法性
中图分类号：F832 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）17-0109-02
近几年随着国家金融政策倾向于国有企业，民营企业的融资越来越困难，企业在资金紧张的时候，不惜使用利息30%，甚至更高的民间资金。不仅使企业背负了沉重的利息，而且往往不小心做成了非法集资，企业家身陷囵圄。但从大规模的“非法集资来看”，中国并不缺少资金，而是由于政府对金融的管制或者垄断、信用机制的缺失，造成资金的流通不顺畅。
信用机制缺失造成一方面有大量的游资，另一方面企业又十分缺乏资金。那么如何在现有制度下，为资金的需求与供应双方设计提供一个互通的机制，通过交易结构的设计实现资金流通，使企业获得成本较低的资金，使投资者能在信用机制不完善的情况下降低投资风险、获得投资回报？
2006年1月1日修订的《公司法》，放开了公司对外投资的限制，允许公司表决权与分红权自由约定（注：《公司法》第15条、第35条、第42条、第43条、第44条、第49条），这些限制的取消，使公司作为组织载体能更灵活地进行经济活动。我们可以依据《公司法》进行投资主体的设置，以使我们设计的投资行为符合目前法律的要求。首先由50人以下设立有限公司甲，然后以甲公司的名义对外进行投资，也可以注册几个这样的公司共同投资一个项目，以使资金的规模达到项目要求。这样出资者利用公司的形式，达到合法的资金聚集的目的，而且这样的公司可以选择有经验的人作为代表，监督管理所投资的被投资公司，使单个投资者经验、能力不足的问题得以解决。
通过注册有限公司的形式，各位出资者属于股权投资，与企业向公民个人借贷的债权性质并不相同，但仍要特别注意中国法律关于禁止非法借贷和有关刑事责任的规定。
最高人民法院在《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）中明确规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”但是同时又规定：“（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”应当认定无效。这里可以明确，集资是公民或公司与企业之间的债权关系，如果按公司法形成股权关系，不在该批复认定为非法的范围之内。
《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）中也规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”特点在于向不特定公众募集、承诺返本付息、未经依法批准、以合法形式掩盖非法集资性质。所以不承诺保本，承担投资风险；特定股东股权出资、不搞借贷；形式与内容一致是规避民间融资法律风险的实质性要件。
2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款和非法集资的具体情形。该《解释》第2条规定：“同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”与《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》相比，增加了非法吸收存款的又一情形：“以投资入股的方式非法吸收资金的。”
非法吸收公众存款的实质在于该行为扰乱国家的金融秩序，破坏了银行的特许经营，所以，一定要将投资设立公司与单纯的吸收存款区别开，不侵害银行的经营范围。在设立甲公司的时候要强调出资行为和资金用途：（1）不公开宣传，该解释也规定了“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”；（2）共同投资，共享收益，共担风险，不承诺回报；（3）对象特定，出资人共同设立，不存在谁吸收谁的问题；（4）公司章程明确资金投向，合法经营。（5）在工商登记机关进行工商登记，向出资者发放股权证明。总之，强调公司设立的特点，与吸收存款划清界线。
而该《解释》第4条又规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”以非法占有为目的指：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”所以在设立甲公司时：（1）一定要在公司章程中明确是对外投资某某项目，以什么形式投资；（2）资金要放在甲公司的公司账户上。这样一方面是资金的用途明确，没有用于公司章程约定之外，第二是该资金没有存放于任何发起人或某个个人的账户上，有效避免资金筹集中的个人刑事责任。而甲公司的资金一定要按公司章程的规定使用，一方面按章程使用不会触及刑事责任的红线，另一方面是符合公司目的，取信于投资人，形成信用机制。
以上是甲公司设立时应注意的事项，以保证甲公司本身的合法性。甲公司取得合法的主体以后，还要利用公司法的规定，借鉴PE的做法，合理地运用公司这个合法载体，搭建资金供需双方的通道。
甲公司出资持有被投资公司股权时，应该根据具体的情况约定甲公司在被投资公司中股权的比例，表决权的分配和表决程序，分红的分配，甲公司股权在被投资公司退出或转换等。 首先甲公司投资被投资公司一定是股权投资，而不是借贷，一方面是因为，《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记；企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日，中华人民共和国国务院）规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”公民向企业借贷可能合法，企业之间借贷是不合法的，但企业之间相互股权投资有《公司法》为依据，而且按2006年《公司法》，企业之间的投资没有比例限制，甲公司可以将资金全部投到被投资公司。另一方面是，甲公司持有被投资公司的股权，可以以股东的身份对被投资公司施加影响，并适时转换自己股权的性质与分红，对投资人的保护会比债权投资更有力。
甲公司投资被投资公司可以在约定的时间或情况出现时退出，退出的时候，甲公司可以与被投资公司的其他股东（一般是原企业主，以下简称“原企业主”）约定，由原企业主按一定的价格收购甲公司持有的被投资公司股权，甲公司投资和转让股权的溢价就形成了甲公司的收益，甲公司可以将这笔收益向甲公司的投资者分配。为了协调甲公司与原企业主的关系，可以在被投资公司章程中约定，在约定的甲公司退出之前，甲公司可以不在公司董事会中有表决权，也可以对甲公司的分红权等股东权进行限制，也可以约定甲公司对被投资公司的一些监督的权利。在约定的退出时间到来后，如果原企业主没有按约定价格收购甲公司在被投资公司的股权，甲公司持有的被投资公司的股权立即转化为有分红权、有决定性的表决权，甲公司可以改组董事会，掌握被投资公司的全面管理。而原企业主的分红权、表决权立即受到限制或取消，这样迫使原企业主及时回购，防止甲公司不能按约定退出。这样既规避了企业间不能借贷的规定，也符合甲公司设立的目的。
如果是甲公司长期持有被投资公司的股权，为了保证甲公司收益的实现，可以利用《公司法》关于分红权可以在章程中约定的规定，约定在被投资公司收益达到不同目标的情况下，甲公司利润分配的不同比例，使利润分配计算的结果符合甲公司投资收益的目标。如果不能达到收益目标，可以约定甲公司按一定的价格向原企业主出售股权，以保证甲公司收益的实现。
以上是国际私募投资基金的通常做法。在中国的法律制度下，首先是在特定公司之间的股权出资和行为，而且涉及公司一般只有几个，不存在不特定公众；其次，投资的目的就是被投资公司的经营，具有合法的目的，资金的使用与符合甲公司和被投资公司设立的目的，没有以合法的形势掩盖非法的目的；第三，甲公司虽然设置了许多保障其投资收回的条款，但这所有的约定在被投资公司亏损的情况下都不可能实现，所以甲公司承担了被投资公司的经营风险，是真实的投资行为，而不是集资收取固定本息回报的行为。所以，这样的结构设计符合中国法律的规定。
关于结构设计的税法问题，按中国新的企业所得税法的规定，企业之间利润分配不是征收所得税的，所以在甲公司持有被投资公司股权期间，可以取得利润而没有税负。甲公司转让持有的被投资公司股权，如果有收益，应该缴25%的企业所得税，但是股权转让不是营业行为，不必缴营业税和附加税。
在中国法律环境下投资方的权利保障，中国由于信用制度的缺失和市场经济法律建设的不足，使市场信用得不到保障，这也是民间资本流通不畅的制度性原因，陈志武在《金融的逻辑》中提到，信用制度越差的地方，资金的使用成本越高。在中国的法律环境下，依靠通常的民法保护方式无法有效保障投资方的权利，法院在处理民事纠纷中有时会偏袒一方或拖延。因此在投资结构的设计中，要设计出使不守信一方承担刑事责任的内容，加大违约一方的违约成本，制约各方不敢违约，如在被投资公司中设定如果退出时，原企业主不按约定回购甲公司持有的股权，则约定的新的董事会等管理层任命立即生效，而原董事等管理层全部解除职务，如果原企业主组织的管理层再行使权利，动用公司的资金，则是无权授权行为，侵害了公司的财产权，按刑法规定，可以追究其刑事责任，使有关方面不敢违约再把持公司的管理，而积极兑现当初的约定。
总之，要依据目前的法律规定，避免违反强制的禁止性规定，特别是刑事责任，设计出企业投融资的法律结构；而同时又要依靠目前的强制性规定，尤其是刑事责任的规定，设计出约束各方的制度，使设计的交易结构能得到现在法律的有效保障，从而建立信用机制，达到充分运用法律，设计商业模式，促进经济社会发展的目的。这是法律的作用，也是律师的空间。
（责任编辑：陈丽敏）
关键词：企业；融资；合法性
中图分类号：F832 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）17-0109-02
近几年随着国家金融政策倾向于国有企业，民营企业的融资越来越困难，企业在资金紧张的时候，不惜使用利息30%，甚至更高的民间资金。不仅使企业背负了沉重的利息，而且往往不小心做成了非法集资，企业家身陷囵圄。但从大规模的“非法集资来看”，中国并不缺少资金，而是由于政府对金融的管制或者垄断、信用机制的缺失，造成资金的流通不顺畅。
信用机制缺失造成一方面有大量的游资，另一方面企业又十分缺乏资金。那么如何在现有制度下，为资金的需求与供应双方设计提供一个互通的机制，通过交易结构的设计实现资金流通，使企业获得成本较低的资金，使投资者能在信用机制不完善的情况下降低投资风险、获得投资回报？
2006年1月1日修订的《公司法》，放开了公司对外投资的限制，允许公司表决权与分红权自由约定（注：《公司法》第15条、第35条、第42条、第43条、第44条、第49条），这些限制的取消，使公司作为组织载体能更灵活地进行经济活动。我们可以依据《公司法》进行投资主体的设置，以使我们设计的投资行为符合目前法律的要求。首先由50人以下设立有限公司甲，然后以甲公司的名义对外进行投资，也可以注册几个这样的公司共同投资一个项目，以使资金的规模达到项目要求。这样出资者利用公司的形式，达到合法的资金聚集的目的，而且这样的公司可以选择有经验的人作为代表，监督管理所投资的被投资公司，使单个投资者经验、能力不足的问题得以解决。
通过注册有限公司的形式，各位出资者属于股权投资，与企业向公民个人借贷的债权性质并不相同，但仍要特别注意中国法律关于禁止非法借贷和有关刑事责任的规定。
最高人民法院在《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）中明确规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”但是同时又规定：“（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”应当认定无效。这里可以明确，集资是公民或公司与企业之间的债权关系，如果按公司法形成股权关系，不在该批复认定为非法的范围之内。
《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）中也规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”特点在于向不特定公众募集、承诺返本付息、未经依法批准、以合法形式掩盖非法集资性质。所以不承诺保本，承担投资风险；特定股东股权出资、不搞借贷；形式与内容一致是规避民间融资法律风险的实质性要件。
2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款和非法集资的具体情形。该《解释》第2条规定：“同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”与《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》相比，增加了非法吸收存款的又一情形：“以投资入股的方式非法吸收资金的。”
非法吸收公众存款的实质在于该行为扰乱国家的金融秩序，破坏了银行的特许经营，所以，一定要将投资设立公司与单纯的吸收存款区别开，不侵害银行的经营范围。在设立甲公司的时候要强调出资行为和资金用途：（1）不公开宣传，该解释也规定了“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”；（2）共同投资，共享收益，共担风险，不承诺回报；（3）对象特定，出资人共同设立，不存在谁吸收谁的问题；（4）公司章程明确资金投向，合法经营。（5）在工商登记机关进行工商登记，向出资者发放股权证明。总之，强调公司设立的特点，与吸收存款划清界线。
而该《解释》第4条又规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”以非法占有为目的指：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”所以在设立甲公司时：（1）一定要在公司章程中明确是对外投资某某项目，以什么形式投资；（2）资金要放在甲公司的公司账户上。这样一方面是资金的用途明确，没有用于公司章程约定之外，第二是该资金没有存放于任何发起人或某个个人的账户上，有效避免资金筹集中的个人刑事责任。而甲公司的资金一定要按公司章程的规定使用，一方面按章程使用不会触及刑事责任的红线，另一方面是符合公司目的，取信于投资人，形成信用机制。
以上是甲公司设立时应注意的事项，以保证甲公司本身的合法性。甲公司取得合法的主体以后，还要利用公司法的规定，借鉴PE的做法，合理地运用公司这个合法载体，搭建资金供需双方的通道。
甲公司出资持有被投资公司股权时，应该根据具体的情况约定甲公司在被投资公司中股权的比例，表决权的分配和表决程序，分红的分配，甲公司股权在被投资公司退出或转换等。 首先甲公司投资被投资公司一定是股权投资，而不是借贷，一方面是因为，《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记；企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日，中华人民共和国国务院）规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”公民向企业借贷可能合法，企业之间借贷是不合法的，但企业之间相互股权投资有《公司法》为依据，而且按2006年《公司法》，企业之间的投资没有比例限制，甲公司可以将资金全部投到被投资公司。另一方面是，甲公司持有被投资公司的股权，可以以股东的身份对被投资公司施加影响，并适时转换自己股权的性质与分红，对投资人的保护会比债权投资更有力。
甲公司投资被投资公司可以在约定的时间或情况出现时退出，退出的时候，甲公司可以与被投资公司的其他股东（一般是原企业主，以下简称“原企业主”）约定，由原企业主按一定的价格收购甲公司持有的被投资公司股权，甲公司投资和转让股权的溢价就形成了甲公司的收益，甲公司可以将这笔收益向甲公司的投资者分配。为了协调甲公司与原企业主的关系，可以在被投资公司章程中约定，在约定的甲公司退出之前，甲公司可以不在公司董事会中有表决权，也可以对甲公司的分红权等股东权进行限制，也可以约定甲公司对被投资公司的一些监督的权利。在约定的退出时间到来后，如果原企业主没有按约定价格收购甲公司在被投资公司的股权，甲公司持有的被投资公司的股权立即转化为有分红权、有决定性的表决权，甲公司可以改组董事会，掌握被投资公司的全面管理。而原企业主的分红权、表决权立即受到限制或取消，这样迫使原企业主及时回购，防止甲公司不能按约定退出。这样既规避了企业间不能借贷的规定，也符合甲公司设立的目的。
如果是甲公司长期持有被投资公司的股权，为了保证甲公司收益的实现，可以利用《公司法》关于分红权可以在章程中约定的规定，约定在被投资公司收益达到不同目标的情况下，甲公司利润分配的不同比例，使利润分配计算的结果符合甲公司投资收益的目标。如果不能达到收益目标，可以约定甲公司按一定的价格向原企业主出售股权，以保证甲公司收益的实现。
以上是国际私募投资基金的通常做法。在中国的法律制度下，首先是在特定公司之间的股权出资和行为，而且涉及公司一般只有几个，不存在不特定公众；其次，投资的目的就是被投资公司的经营，具有合法的目的，资金的使用与符合甲公司和被投资公司设立的目的，没有以合法的形势掩盖非法的目的；第三，甲公司虽然设置了许多保障其投资收回的条款，但这所有的约定在被投资公司亏损的情况下都不可能实现，所以甲公司承担了被投资公司的经营风险，是真实的投资行为，而不是集资收取固定本息回报的行为。所以，这样的结构设计符合中国法律的规定。
关于结构设计的税法问题，按中国新的企业所得税法的规定，企业之间利润分配不是征收所得税的，所以在甲公司持有被投资公司股权期间，可以取得利润而没有税负。甲公司转让持有的被投资公司股权，如果有收益，应该缴25%的企业所得税，但是股权转让不是营业行为，不必缴营业税和附加税。
在中国法律环境下投资方的权利保障，中国由于信用制度的缺失和市场经济法律建设的不足，使市场信用得不到保障，这也是民间资本流通不畅的制度性原因，陈志武在《金融的逻辑》中提到，信用制度越差的地方，资金的使用成本越高。在中国的法律环境下，依靠通常的民法保护方式无法有效保障投资方的权利，法院在处理民事纠纷中有时会偏袒一方或拖延。因此在投资结构的设计中，要设计出使不守信一方承担刑事责任的内容，加大违约一方的违约成本，制约各方不敢违约，如在被投资公司中设定如果退出时，原企业主不按约定回购甲公司持有的股权，则约定的新的董事会等管理层任命立即生效，而原董事等管理层全部解除职务，如果原企业主组织的管理层再行使权利，动用公司的资金，则是无权授权行为，侵害了公司的财产权，按刑法规定，可以追究其刑事责任，使有关方面不敢违约再把持公司的管理，而积极兑现当初的约定。
总之，要依据目前的法律规定，避免违反强制的禁止性规定，特别是刑事责任，设计出企业投融资的法律结构；而同时又要依靠目前的强制性规定，尤其是刑事责任的规定，设计出约束各方的制度，使设计的交易结构能得到现在法律的有效保障，从而建立信用机制，达到充分运用法律，设计商业模式，促进经济社会发展的目的。这是法律的作用，也是律师的空间。
（责任编辑：陈丽敏）