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摘 要 土地承包经营权抵押面临着法律禁止、评估不规范、缺乏风险防范机制等实施困境，但是为了加强对农业经营体系尤其是规模经营主体的培育，本文认为应当通过解禁抵押土地承包经营权或定位土地承包经营权质押方式、进一步健全土地承包经营权中的风险评估制度及防范机制等相关具体措施，从而突破土地承包经营权抵押中的困境。
关键词 土地承包经营权 抵押 质押
作者简介：许文春，安徽金亚太律师事务所。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.253
伴随农业经营的体系创新，尤其是种植大户、农民合作社、家庭农场、农业公司等相关规模性经营主体的不断发展，难以获得融资已然形成制约农业继续深化发展的“瓶颈”。虽然，我国十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“赋予农民对承包经营权抵押、担保权能”，2014年中央一号文件亦作出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”的要求，但是在实践中土地承包经营权担保仍然面临着一系列的制度困境。为此，本文试图通过梳理其中的土地承包经营权抵押之制度困境，探究相关机制之完善，以期对我国土地承包经营权担保制度的完善有所裨益。
一、土地承包经营权抵押的制度困境
（一）法律禁止家庭土地承包经营权抵押
禁止抵押家庭承包经营权的规定具体表现在两个方面：一是直接禁止。我国《担保法》中第三十七条明确规定，不得抵押宅基地、自留地、自留山、耕地等集体所有的土地使用权。除此之外，2007年所颁布的《物权法》第一百八十四条也规定，上述集体所有的土地使用权不得抵押。二是间接禁止。最高院于2005年公布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明文规定，承包方抵押土地承包经营权或者用以抵偿债务的，该行为应当认定为无效。同时，我国《农村土地承包法》第三十二条明文规定，民事主体以家庭承包的土地经营权，其流转方式限于转包、转让、互换、出租或者其他方式，第四十九条规定，经过公开协商、招标、拍卖等方式取得的荒滩、荒山、荒丘、荒沟等农村土地承包权的，其经营权能够用以抵押。明显，对比《农村土地承包法》第三十二条和第四十九条能够看出，立法中亦不认可对抵押家庭承包地的经营权的合法性。
（二）土地承包经营权评估制度不健全
在实践调研中，实务部门反映最强烈的问题就是土地承包经营权价值如何评估。要想顺利推行农村土地承包经营权的抵押制度，那么相应公正公平的农村土地承包经营权价值评估体系就必不可少。土地承包经营权进行抵押目的主要在于，通过激活土地承包经营权的价值属性，将其转化为抵押物从金融机构取得相应的流动资金。然则现实中，土地承包经营权在性质上属于用益物权，其价值容量无法通过任一客观性标准来衡量。基于此因，设立完整规正的土地价值评估体系，对于推进激活土地承包经营权抵押制度来说显得尤其重要。目前，我国理论学界对于农村土地的定价尚未形成理论体系，土地定价的机制尚不健全。而这些现实情况将使我国农村土地承包经营权抵押担保制度缺乏最基础的测度标准尺度，兼之我国缺乏规范化的农村土地承包经营权的交易流转中介平台，正规的农村土地评估部门和专业评估人员储备不足，缺少相应的价值评估参照，且没有相关部门对土地经营权流转进行监督，使土地流转市场交易混乱，经常出现非正常的土地流转现象，土地承包经营权的流通价值不能得到体现。实践中往往仅凭贷款人的主观意愿将土地效益或地上作物的价值作为土地承包经营权的评估价值，评估程序与规则不符合常规。
（三）土地承包经营权抵押风险防范机制缺位
土地承包经营权抵押过程中可能存在的风险来自两个方面：一是金融机构难以将土地承包经营权变现进而生成的风险；二是在土地承包经营权变现过程给农民带来的风险。
1.金融机构面临的风险：
由于经营农产品的风险性较高，倘若发生自然灾害导致市场价格大幅波动，金融机构的贷款就会面临巨大风险，主要体现在：一方面，在金融机构发放贷款的过程中，由于难以确定抵押土地承包经营权的客观价值，贷款额的认定缺乏科学依据和统一标准，实践中评估价值与土地经营权的真实价值差距较大，甚至故意压低评估价值以规避风险；另一方面，由于缺乏农村土地承包经营权抵押的交易平台，一旦贷款农户贷款出现无法偿还的情况，金融机构便无法实现土地承包经营权的抵押权。根据相关民事法律法规，债务人无法偿还贷款的，放款的金融机构可以处分土地承包经营权。但是依照我国现有金融法律规定，商业性金融机构并不具备经营不动产自营业务的主体资格，从而使得金融机构无法实现所享有的抵押权。土地承包经营权如何处置，以及怎样解决由于土地抵押权变现周期过长而导致的抵押土地荒废、闲置，而失地农户无地可种的尴尬局面。而且农业生产对自然的依赖性较强，对市场风险规避的敏锐性不高，无法警惕和降低各种风险。若土地承包经营户在生产过程中遭遇自然灾害，土地上的附着农产品不可避免的会受到严重损失；而农产品市场以及土地经营权流转市场的变化也将对地上附着物价值和土地流转价值造成严重影响。而贷款人对这些问题是没有相应措施应对的，信贷的风险防范困难也会加大。
2.农民面临的风险：
在我国土地承包经营权仍然承载着社会保障功能的当下，不宜为推动土地承包经营权的融资担保功能而导致农民失地，否则难以避免社会风险的产生。2007 年颁布的《物权法》未解禁抵押土地承包经营权的原因，正是基于“中国农村的社会保障体系目前尚未全面建立的情形下，宅基地使用权和土地承包经营权依旧是农民基本生活的重要保障，现有条件尚不足以完全放开宅基地使用权、土地承包经营权的转让及抵押。”如果单方面推行农村土地承包经营权抵押制度，忽视对农村地区缺乏社会保障体系的考量，一旦贷款银行在贷款农户无法偿还贷款的情况下实现了抵押债权，那么抵押土地的农民将会失去最基本的生产资料和生存保障，进而威胁他们的生存，严重阻碍着社会主义新农村的建设进程和社会稳定。 二、土地承包经营权抵押之困境的出路
（一）土地承包经营权抵押禁令之克服
土地承包经营权抵押禁令克服之策有二：一是废止或修改规定不得抵押土地承包经营权的相关法律法规及司法解释；二是把质押而非抵押定位为土地承包经营权的担保方式。
1.解禁土地承包经营权抵押：
由于缺乏健全的法律体系，在很大程度上阻碍了土地承包经营权抵押的推行。没有统一完善的法律法规予以规范化确定，很多方面不完善、不科学甚至相互矛盾，而且可操作性很差，这使得土地承包经营权抵押制度不能全面顺利的推行。因此，相关部门应该尽快完善农村土地相关的法律体系，确保抵押农村的土地承包经营权的实现，设立较为完整的法律法规以规范农村土地承包经营权抵押制度，进而保障农村土地承包经营权抵押贷款程序开展及推进的合法性。一是将《物权法》和《担保法》进行修改，解开土地承包经营权抵押的禁制，或明确规范农村土地承包经营权能够用以抵押；二是设立行之有效的土地承包经营权抵押的基本法律规范，并在此基础上制定合理的农村土地承包经营权抵押贷款的程序细则，使这一制度更加规范化的实施，也能够供办理农村土地承包经营权抵押贷款业务的银行等金融机构参照执行。
2.定位土地承包经营权质押：
2014年中央一号文件明确提及“保留承包权、激活经营权”，而且诸多实务部门的负责人与经济学学者一再阐释或强调承包权与经营权的分离。因此，应当借鉴当前实务界和经济学界极力主张的土地承包经营权之承包权与经营权的“两权分离”，再将经营权定性为债权，那么就可以将土地承包经营权之经营权担保纳入《物权法》第 223 条“可以出质的应收账款”名下。
（二）完善土地承包经营权的价值评估办法
土地属于不动产，所以有关土地的交易，其客体并不指向土地本身，其实质在于对附属于土地之上的各种权益进行交易，譬如对土地经营权的转让。另外一方面，基于土地资源的稀缺，价值属性较大，对使用权人乃至整个社会的利益都存在着重大影响，它要求国家或社会必须在立法的层面全面建立完善不动产价值的评估规则，以评估不动产的真实价值，从而保障土地权利人的合法利益。故应进一步推进农村土地承包经营权抵押担保制度的完善，建立健全规范化的土地承包经营权交易平台，设立评选独立正规的农村土地承包经营权的价值评估中介机构，保障土地承包经营权能够得到公正合理的价格评估。保证土地价值评估机构的独立性，避免不相关因素对价值评估的干扰，健全土地价值评估的方式和规则，综合考虑结合土地的经济开发潜力等各种相关因素的权重，合理确定抵押物的价值。
（三）构建土地承包经营权抵押风险防范机制
为了避免农民借款到期无力偿还引发金融机构将土地承包经营权变现从而产生的困难及失去土地的风险，将质押土地承包经营权的预期收益权或经营权定位成为土地承包经营权的担保形式，规定如果农民担保土地承包经营权且不能按期偿还贷款时，可以责令贷款农户将该土地承包经营权依法流转，并以债权性流转之收益权实现金融机构的债权。这样，既可以实现金融机构的债权，避免金融机构发生抵押物变现困难之危机，又可以使农民保留土地承包经营权之承包权进而避免农民失地。可谓一举两得，从而化解了土地承包经营权担保可能引发之风险。2010年我国中央人民银行和最高人民法院在商榷《物权法》担保物权司法解释》的过程中，部分人指出，“难以解禁农村土地承包经营权抵押，原因在于尚未建立农村社会保障体系的当下，政府高层担忧农民将自己所有的土地承包经营权抵押担保给银行后，倘若届时无法还贷，土地被金融贷款机构收走，那么农民便缺乏了土地这一最基本的生活保障，继而演化为‘流民’，极有可能给社会稳定造成较大危害。”明显，土地承包经营权收益权的质押制度在不处分交换价值的情形下，能够解决农民对于抵押承包权后失地的担忧，同时也能有效规避我国《物权法》以及《担保法》中有关“耕地使用权不得抵押”以及《担保法解释》中关于“当事人同时抵押农作物和与其尚未分离的土地使用权的，土地使用权部分的抵押无效”的规定，开辟出一条符合法律规范的土地承包经营权融资担保新道路。
三、结语
启动土地承包经营权担保功能，不仅是充实土地承包经营权用益物权权能的需要，也是创新农业经营体系的需要。而且，十八届三中全会和2014年中央一号文件“赋予土地承包经营权抵押、担保权能”之规定中，将抵押与担保并列规定看似不符合逻辑，实际上是有深意的，同时也为土地承包经营权之收益权质押提供了使用空间。
参考文献：
[1]白利娜.对农村土地承包经营权抵押担保机制的思考.商业文化.2009（8）.
[2]欧阳国.论农村土地承包经营权抵押.广播电视大学学报.2010（2）.
[3]杨国平、蔡伟.农村土地承包经营权抵钾货款模式探讨.武汉金融.2009（2）.
[4]刘璐箔、冯宗容.推行农地承包经营权抵押贷款制度的制约因素及对策探析.经济体制改革.2010（5）.
[5]王兆国.关于《中华人民共和国物权法（ 草案） 》的说明//李显冬、刘守序主编.中华人民共和国物权法释义.北京：红旗出版社.2007.
关键词 土地承包经营权 抵押 质押
作者简介：许文春，安徽金亚太律师事务所。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.253
伴随农业经营的体系创新，尤其是种植大户、农民合作社、家庭农场、农业公司等相关规模性经营主体的不断发展，难以获得融资已然形成制约农业继续深化发展的“瓶颈”。虽然，我国十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“赋予农民对承包经营权抵押、担保权能”，2014年中央一号文件亦作出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”的要求，但是在实践中土地承包经营权担保仍然面临着一系列的制度困境。为此，本文试图通过梳理其中的土地承包经营权抵押之制度困境，探究相关机制之完善，以期对我国土地承包经营权担保制度的完善有所裨益。
一、土地承包经营权抵押的制度困境
（一）法律禁止家庭土地承包经营权抵押
禁止抵押家庭承包经营权的规定具体表现在两个方面：一是直接禁止。我国《担保法》中第三十七条明确规定，不得抵押宅基地、自留地、自留山、耕地等集体所有的土地使用权。除此之外，2007年所颁布的《物权法》第一百八十四条也规定，上述集体所有的土地使用权不得抵押。二是间接禁止。最高院于2005年公布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明文规定，承包方抵押土地承包经营权或者用以抵偿债务的，该行为应当认定为无效。同时，我国《农村土地承包法》第三十二条明文规定，民事主体以家庭承包的土地经营权，其流转方式限于转包、转让、互换、出租或者其他方式，第四十九条规定，经过公开协商、招标、拍卖等方式取得的荒滩、荒山、荒丘、荒沟等农村土地承包权的，其经营权能够用以抵押。明显，对比《农村土地承包法》第三十二条和第四十九条能够看出，立法中亦不认可对抵押家庭承包地的经营权的合法性。
（二）土地承包经营权评估制度不健全
在实践调研中，实务部门反映最强烈的问题就是土地承包经营权价值如何评估。要想顺利推行农村土地承包经营权的抵押制度，那么相应公正公平的农村土地承包经营权价值评估体系就必不可少。土地承包经营权进行抵押目的主要在于，通过激活土地承包经营权的价值属性，将其转化为抵押物从金融机构取得相应的流动资金。然则现实中，土地承包经营权在性质上属于用益物权，其价值容量无法通过任一客观性标准来衡量。基于此因，设立完整规正的土地价值评估体系，对于推进激活土地承包经营权抵押制度来说显得尤其重要。目前，我国理论学界对于农村土地的定价尚未形成理论体系，土地定价的机制尚不健全。而这些现实情况将使我国农村土地承包经营权抵押担保制度缺乏最基础的测度标准尺度，兼之我国缺乏规范化的农村土地承包经营权的交易流转中介平台，正规的农村土地评估部门和专业评估人员储备不足，缺少相应的价值评估参照，且没有相关部门对土地经营权流转进行监督，使土地流转市场交易混乱，经常出现非正常的土地流转现象，土地承包经营权的流通价值不能得到体现。实践中往往仅凭贷款人的主观意愿将土地效益或地上作物的价值作为土地承包经营权的评估价值，评估程序与规则不符合常规。
（三）土地承包经营权抵押风险防范机制缺位
土地承包经营权抵押过程中可能存在的风险来自两个方面：一是金融机构难以将土地承包经营权变现进而生成的风险；二是在土地承包经营权变现过程给农民带来的风险。
1.金融机构面临的风险：
由于经营农产品的风险性较高，倘若发生自然灾害导致市场价格大幅波动，金融机构的贷款就会面临巨大风险，主要体现在：一方面，在金融机构发放贷款的过程中，由于难以确定抵押土地承包经营权的客观价值，贷款额的认定缺乏科学依据和统一标准，实践中评估价值与土地经营权的真实价值差距较大，甚至故意压低评估价值以规避风险；另一方面，由于缺乏农村土地承包经营权抵押的交易平台，一旦贷款农户贷款出现无法偿还的情况，金融机构便无法实现土地承包经营权的抵押权。根据相关民事法律法规，债务人无法偿还贷款的，放款的金融机构可以处分土地承包经营权。但是依照我国现有金融法律规定，商业性金融机构并不具备经营不动产自营业务的主体资格，从而使得金融机构无法实现所享有的抵押权。土地承包经营权如何处置，以及怎样解决由于土地抵押权变现周期过长而导致的抵押土地荒废、闲置，而失地农户无地可种的尴尬局面。而且农业生产对自然的依赖性较强，对市场风险规避的敏锐性不高，无法警惕和降低各种风险。若土地承包经营户在生产过程中遭遇自然灾害，土地上的附着农产品不可避免的会受到严重损失；而农产品市场以及土地经营权流转市场的变化也将对地上附着物价值和土地流转价值造成严重影响。而贷款人对这些问题是没有相应措施应对的，信贷的风险防范困难也会加大。
2.农民面临的风险：
在我国土地承包经营权仍然承载着社会保障功能的当下，不宜为推动土地承包经营权的融资担保功能而导致农民失地，否则难以避免社会风险的产生。2007 年颁布的《物权法》未解禁抵押土地承包经营权的原因，正是基于“中国农村的社会保障体系目前尚未全面建立的情形下，宅基地使用权和土地承包经营权依旧是农民基本生活的重要保障，现有条件尚不足以完全放开宅基地使用权、土地承包经营权的转让及抵押。”如果单方面推行农村土地承包经营权抵押制度，忽视对农村地区缺乏社会保障体系的考量，一旦贷款银行在贷款农户无法偿还贷款的情况下实现了抵押债权，那么抵押土地的农民将会失去最基本的生产资料和生存保障，进而威胁他们的生存，严重阻碍着社会主义新农村的建设进程和社会稳定。 二、土地承包经营权抵押之困境的出路
（一）土地承包经营权抵押禁令之克服
土地承包经营权抵押禁令克服之策有二：一是废止或修改规定不得抵押土地承包经营权的相关法律法规及司法解释；二是把质押而非抵押定位为土地承包经营权的担保方式。
1.解禁土地承包经营权抵押：
由于缺乏健全的法律体系，在很大程度上阻碍了土地承包经营权抵押的推行。没有统一完善的法律法规予以规范化确定，很多方面不完善、不科学甚至相互矛盾，而且可操作性很差，这使得土地承包经营权抵押制度不能全面顺利的推行。因此，相关部门应该尽快完善农村土地相关的法律体系，确保抵押农村的土地承包经营权的实现，设立较为完整的法律法规以规范农村土地承包经营权抵押制度，进而保障农村土地承包经营权抵押贷款程序开展及推进的合法性。一是将《物权法》和《担保法》进行修改，解开土地承包经营权抵押的禁制，或明确规范农村土地承包经营权能够用以抵押；二是设立行之有效的土地承包经营权抵押的基本法律规范，并在此基础上制定合理的农村土地承包经营权抵押贷款的程序细则，使这一制度更加规范化的实施，也能够供办理农村土地承包经营权抵押贷款业务的银行等金融机构参照执行。
2.定位土地承包经营权质押：
2014年中央一号文件明确提及“保留承包权、激活经营权”，而且诸多实务部门的负责人与经济学学者一再阐释或强调承包权与经营权的分离。因此，应当借鉴当前实务界和经济学界极力主张的土地承包经营权之承包权与经营权的“两权分离”，再将经营权定性为债权，那么就可以将土地承包经营权之经营权担保纳入《物权法》第 223 条“可以出质的应收账款”名下。
（二）完善土地承包经营权的价值评估办法
土地属于不动产，所以有关土地的交易，其客体并不指向土地本身，其实质在于对附属于土地之上的各种权益进行交易，譬如对土地经营权的转让。另外一方面，基于土地资源的稀缺，价值属性较大，对使用权人乃至整个社会的利益都存在着重大影响，它要求国家或社会必须在立法的层面全面建立完善不动产价值的评估规则，以评估不动产的真实价值，从而保障土地权利人的合法利益。故应进一步推进农村土地承包经营权抵押担保制度的完善，建立健全规范化的土地承包经营权交易平台，设立评选独立正规的农村土地承包经营权的价值评估中介机构，保障土地承包经营权能够得到公正合理的价格评估。保证土地价值评估机构的独立性，避免不相关因素对价值评估的干扰，健全土地价值评估的方式和规则，综合考虑结合土地的经济开发潜力等各种相关因素的权重，合理确定抵押物的价值。
（三）构建土地承包经营权抵押风险防范机制
为了避免农民借款到期无力偿还引发金融机构将土地承包经营权变现从而产生的困难及失去土地的风险，将质押土地承包经营权的预期收益权或经营权定位成为土地承包经营权的担保形式，规定如果农民担保土地承包经营权且不能按期偿还贷款时，可以责令贷款农户将该土地承包经营权依法流转，并以债权性流转之收益权实现金融机构的债权。这样，既可以实现金融机构的债权，避免金融机构发生抵押物变现困难之危机，又可以使农民保留土地承包经营权之承包权进而避免农民失地。可谓一举两得，从而化解了土地承包经营权担保可能引发之风险。2010年我国中央人民银行和最高人民法院在商榷《物权法》担保物权司法解释》的过程中，部分人指出，“难以解禁农村土地承包经营权抵押，原因在于尚未建立农村社会保障体系的当下，政府高层担忧农民将自己所有的土地承包经营权抵押担保给银行后，倘若届时无法还贷，土地被金融贷款机构收走，那么农民便缺乏了土地这一最基本的生活保障，继而演化为‘流民’，极有可能给社会稳定造成较大危害。”明显，土地承包经营权收益权的质押制度在不处分交换价值的情形下，能够解决农民对于抵押承包权后失地的担忧，同时也能有效规避我国《物权法》以及《担保法》中有关“耕地使用权不得抵押”以及《担保法解释》中关于“当事人同时抵押农作物和与其尚未分离的土地使用权的，土地使用权部分的抵押无效”的规定，开辟出一条符合法律规范的土地承包经营权融资担保新道路。
三、结语
启动土地承包经营权担保功能，不仅是充实土地承包经营权用益物权权能的需要，也是创新农业经营体系的需要。而且，十八届三中全会和2014年中央一号文件“赋予土地承包经营权抵押、担保权能”之规定中，将抵押与担保并列规定看似不符合逻辑，实际上是有深意的，同时也为土地承包经营权之收益权质押提供了使用空间。
参考文献：
[1]白利娜.对农村土地承包经营权抵押担保机制的思考.商业文化.2009（8）.
[2]欧阳国.论农村土地承包经营权抵押.广播电视大学学报.2010（2）.
[3]杨国平、蔡伟.农村土地承包经营权抵钾货款模式探讨.武汉金融.2009（2）.
[4]刘璐箔、冯宗容.推行农地承包经营权抵押贷款制度的制约因素及对策探析.经济体制改革.2010（5）.
[5]王兆国.关于《中华人民共和国物权法（ 草案） 》的说明//李显冬、刘守序主编.中华人民共和国物权法释义.北京：红旗出版社.2007.