论文部分内容阅读
【摘要】文章简要概括了浮动担保的特点和法律特征， 并
详细分析了浮动担保的优缺点及在实施过程中可能的法律漏洞，并对在我国实施浮动担保的可能性做出若干思考。浮动担保是国际融资中经常采取的一种物权担保形式，起源于19世纪的英国。在经济国际化、贸易全球化、法律保护跨国化之今日，已成为法律研究的重要课题。
【关键词】浮动担保 国际项目融资 抵押
浮动担保是国际融资中经常采取的一种物权担保形式，起源于19世纪的英国。在经济国际化、贸易全球化、法律保护跨国化之今日，企业需要更多地利用国际资源，通过国际贷款、国际项目融资等方式，从国际金融市场上筹集资金。如何化解国际融资中所蕴藏的潜在风险，已成为法律研究的重要课题。
一、浮动担保的定义及法律特征
浮动抵押是指抵押人就其现在和将来的全部财产或者部分财产设定的，抵押人对该财产保留在正常经营过程中的自由处分权的一种特别抵押。浮动担保产生于固定担保之后，相对于后者，具有以下特点。
1、抵押标的的广泛性
担保的标的物很广泛，可以包括动产、不动产、有形资产和无形资产。保标的物可以是现有的财产，也可以是将来取得的财产，或将来的收益。存货、应收账款、债权、专利甚至商誉等都可以成为标的物。而固定担保通常只能在固定资产上设定。
2、抵押标的的浮动性
担保资产数额是不确定的，处于不断变化中。担保物是项目公司拥有的现在或将来的财产，担保物的价值是会随着项目公司的经营变化而不断发生变化的，可能增加也可能减少，这种包括未来收益的担保与传统的固定担保有显著不同；担保标的物之形态与价值处在不断变动之中，如货币资本可转化为生产资本，生产资本又可转化为商品资本，也有别于固定担保。
3、抵押人对抵押财产仍有经营自主权
浮动担保的财产管理权不发生转移。该种制度特性使设定浮动担保的项目公司享有极大的自主权,项目公司在正常经营过程中仍然可以自由处分其抵押范围内之财产,对项目公司的正常经营活动无丝毫影响和妨害。
4、浮动担保的“结晶”（crystallisation）
一旦某些特定事件发生，如借款人违约或借款人公司发生停业、解散、破产、清算等事件，浮动担保的担保物就立即固定化，成为“固定的担保”（Fixed charge），贷款人就可以对借款人的全部现有财产行使担保权，借款人无权再处分任何担保物。这个过程称为“结晶”。
5、浮动担保的接管人制度
一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式。而接管人制度则不同。接管人（receiver）管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。这样避免了部分企业的破产。使担保的实行不影响担保资产的整体价值。
二、浮动担保的优点与缺点
浮动担保之所以被广泛应用，是由于相较于固定担保，它具有许多优点。例如：企业融资抵押物范围更广泛。企业可以抵押的些资产可以是现在的，也可以是将来获得的；可以是动产，也可以是不动产。运用浮动担保，企业融资成本降低。公司在营业过程中对原材料、库存商品等财产的取得、处分乃为常态,如设定特定担保,则其每次处分均须征求担保权人的同意,而新取得的财产亦须重新另行设定担保,对公司的正常业务开展势必成为一大累赘。浮动担保的设定手续十分简便。由于企业设押财产可以自由流动，对于企业，浮动担保无疑会提高生产和经营效益，降低抵押成本。抵押物处理更灵活。如果采用其他物权担保形式，以某种特定的财产作为担保物，不能把企业或者项目的全部资产包括在内，贷款人只有通过出售担保物挽回经济损失。浮动担保可以把企业或者项目的全部资产包括在担保物的全部范围之内，企业资产的完整性不被破坏。这样，当借款人违约时，贷款人有客观基础去指定接管人接管借款人的营业，为自己的利益经营该项目，避免企业破产，这对于社会安定有重大意义。
事物都有两重性。浮动担保对于抵押双方也有一些不利影响：浮动担保容易造成过度担保。比如，某企业因为浮动担保获得一百万元借款，但是它所提供抵押物的价值可能超过一千万，这在实质上损害了物的利用效率。当企业无法归还借款时，可能引发更多的问题。
第一，浮动担保债权通常不优先于与其他债权或物权。例如，抵押人在浮动担保后设置的固定担保：抵押人负有的税款、工资、清算费用等优先债务；抵押人的其他债权人已取得法院强制执行力的债权；其他优先担保物权等都能获得优先清偿，使得债权人蒙受损失。
第二，借款人有恶意处分其资产或过多地设定有优先效力的特定担保的便利。担保物在被固定化之前，借款人对企业项目资产有自由处分权。因为浮动担保的标的属于时刻流动状态，抵押权人对抵押人的监督存在着许多困难。借款人可以在个别资产上为其他债权人设定优先担保物权，如抵押权、质权等。这样直接损害了贷款人的利益。这样，浮动担保的标的物价值可能减少或流失，使抵押权人的债权难以清偿。
第三，各国关于浮动担保的规定差异很大，关于浮动担保设立条件与执行的规定不尽相同，在国际融资中可能引起法律的冲突。
在企业融资活动中，如何趋利避害，权衡利弊，充分利用各种抵押方式获取尽可能多的贷款，同时控制金融风险以及怎样加强政府监管，这充分考验了金融机构、企业与政府的智慧。
三、国内进行融资浮动担保的思考
通过于对浮动担保的利弊分析，浮动抵押对于企业融资具有明显的优势，增强了企业的担保能力，不影响企业正常运作中对资产的处理。但是，对于金融机构，风险大大增加了，表现为对于恶意融资的监管困难。浮动担保的浮动性本身与监管企业经营就是一对矛盾。
在国内，大量企业偷税漏税，国家税收的监管依靠政府强力部门都无法保证。对于国内金融机构来讲，如何能保证资本安全？国内金融机构自身对于恶意融资是无法预防和控制的。现阶段更好的方式是引入国外有经验的金融机构联合贷款，利用其经验与流程降低风险。
从某种意义上讲，浮动担保对于我国来讲是一个美好的远景，还没有适合于其发展的现实与法律环境。
第一，企业诚信意识与监管体系的建立。建立健全金融参与者诚信档案和诚信评价机制，促进树立诚信意识，加强对欺诈行为的惩戒。好的诚信风气对于降低社会成本，提升效率有很大的益处。
第二，企业金融信息对于政府监管部门和贷款人的电子化与透明化。利用计算机与网络技术，企业法律与金融信息能够及时被收集，金融交易双方就能方便的了解对方的历史记录。
第三，抵押物登记制度的不断完善，加强过程监管。法律条文应正确处理多种担保方式之间的关系，防堵企业恶意担保的漏洞。在企业有恶意担保行为时，对于贷款人有某种预警机制；确保金融机构在不影响企业正常经营活动的前提下，对于企业的重大决策与其他抵押活动的知情权。
第四，金融机构规避风险意识与经验积累。国内金融机构大多没有浮动担保的经验，通过与国外同行的合作能很快积累经验。贷款前对企业状况的考察，贷款后的监控与处理企业担保资产的运作经验尤其重要。
【参考文献】
[1]徐冬根：浮动担保法律问题比较研究[M]，上海交通大学出版社，2007.
[2]徐冬根、姚约茜：国际项目融资浮动担保的法律经济学分析[J]，河南省政法管理干部学院学报，2005（1）.
[3]An Elegy、Riz Mokal：The Floating Charge，Faculty of Laws[C]，UCL，Centre for Business Research, Cambridge University；3-4 South Square Chambers，2006.
详细分析了浮动担保的优缺点及在实施过程中可能的法律漏洞，并对在我国实施浮动担保的可能性做出若干思考。浮动担保是国际融资中经常采取的一种物权担保形式，起源于19世纪的英国。在经济国际化、贸易全球化、法律保护跨国化之今日，已成为法律研究的重要课题。
【关键词】浮动担保 国际项目融资 抵押
浮动担保是国际融资中经常采取的一种物权担保形式，起源于19世纪的英国。在经济国际化、贸易全球化、法律保护跨国化之今日，企业需要更多地利用国际资源，通过国际贷款、国际项目融资等方式，从国际金融市场上筹集资金。如何化解国际融资中所蕴藏的潜在风险，已成为法律研究的重要课题。
一、浮动担保的定义及法律特征
浮动抵押是指抵押人就其现在和将来的全部财产或者部分财产设定的，抵押人对该财产保留在正常经营过程中的自由处分权的一种特别抵押。浮动担保产生于固定担保之后，相对于后者，具有以下特点。
1、抵押标的的广泛性
担保的标的物很广泛，可以包括动产、不动产、有形资产和无形资产。保标的物可以是现有的财产，也可以是将来取得的财产，或将来的收益。存货、应收账款、债权、专利甚至商誉等都可以成为标的物。而固定担保通常只能在固定资产上设定。
2、抵押标的的浮动性
担保资产数额是不确定的，处于不断变化中。担保物是项目公司拥有的现在或将来的财产，担保物的价值是会随着项目公司的经营变化而不断发生变化的，可能增加也可能减少，这种包括未来收益的担保与传统的固定担保有显著不同；担保标的物之形态与价值处在不断变动之中，如货币资本可转化为生产资本，生产资本又可转化为商品资本，也有别于固定担保。
3、抵押人对抵押财产仍有经营自主权
浮动担保的财产管理权不发生转移。该种制度特性使设定浮动担保的项目公司享有极大的自主权,项目公司在正常经营过程中仍然可以自由处分其抵押范围内之财产,对项目公司的正常经营活动无丝毫影响和妨害。
4、浮动担保的“结晶”（crystallisation）
一旦某些特定事件发生，如借款人违约或借款人公司发生停业、解散、破产、清算等事件，浮动担保的担保物就立即固定化，成为“固定的担保”（Fixed charge），贷款人就可以对借款人的全部现有财产行使担保权，借款人无权再处分任何担保物。这个过程称为“结晶”。
5、浮动担保的接管人制度
一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式。而接管人制度则不同。接管人（receiver）管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。这样避免了部分企业的破产。使担保的实行不影响担保资产的整体价值。
二、浮动担保的优点与缺点
浮动担保之所以被广泛应用，是由于相较于固定担保，它具有许多优点。例如：企业融资抵押物范围更广泛。企业可以抵押的些资产可以是现在的，也可以是将来获得的；可以是动产，也可以是不动产。运用浮动担保，企业融资成本降低。公司在营业过程中对原材料、库存商品等财产的取得、处分乃为常态,如设定特定担保,则其每次处分均须征求担保权人的同意,而新取得的财产亦须重新另行设定担保,对公司的正常业务开展势必成为一大累赘。浮动担保的设定手续十分简便。由于企业设押财产可以自由流动，对于企业，浮动担保无疑会提高生产和经营效益，降低抵押成本。抵押物处理更灵活。如果采用其他物权担保形式，以某种特定的财产作为担保物，不能把企业或者项目的全部资产包括在内，贷款人只有通过出售担保物挽回经济损失。浮动担保可以把企业或者项目的全部资产包括在担保物的全部范围之内，企业资产的完整性不被破坏。这样，当借款人违约时，贷款人有客观基础去指定接管人接管借款人的营业，为自己的利益经营该项目，避免企业破产，这对于社会安定有重大意义。
事物都有两重性。浮动担保对于抵押双方也有一些不利影响：浮动担保容易造成过度担保。比如，某企业因为浮动担保获得一百万元借款，但是它所提供抵押物的价值可能超过一千万，这在实质上损害了物的利用效率。当企业无法归还借款时，可能引发更多的问题。
第一，浮动担保债权通常不优先于与其他债权或物权。例如，抵押人在浮动担保后设置的固定担保：抵押人负有的税款、工资、清算费用等优先债务；抵押人的其他债权人已取得法院强制执行力的债权；其他优先担保物权等都能获得优先清偿，使得债权人蒙受损失。
第二，借款人有恶意处分其资产或过多地设定有优先效力的特定担保的便利。担保物在被固定化之前，借款人对企业项目资产有自由处分权。因为浮动担保的标的属于时刻流动状态，抵押权人对抵押人的监督存在着许多困难。借款人可以在个别资产上为其他债权人设定优先担保物权，如抵押权、质权等。这样直接损害了贷款人的利益。这样，浮动担保的标的物价值可能减少或流失，使抵押权人的债权难以清偿。
第三，各国关于浮动担保的规定差异很大，关于浮动担保设立条件与执行的规定不尽相同，在国际融资中可能引起法律的冲突。
在企业融资活动中，如何趋利避害，权衡利弊，充分利用各种抵押方式获取尽可能多的贷款，同时控制金融风险以及怎样加强政府监管，这充分考验了金融机构、企业与政府的智慧。
三、国内进行融资浮动担保的思考
通过于对浮动担保的利弊分析，浮动抵押对于企业融资具有明显的优势，增强了企业的担保能力，不影响企业正常运作中对资产的处理。但是，对于金融机构，风险大大增加了，表现为对于恶意融资的监管困难。浮动担保的浮动性本身与监管企业经营就是一对矛盾。
在国内，大量企业偷税漏税，国家税收的监管依靠政府强力部门都无法保证。对于国内金融机构来讲，如何能保证资本安全？国内金融机构自身对于恶意融资是无法预防和控制的。现阶段更好的方式是引入国外有经验的金融机构联合贷款，利用其经验与流程降低风险。
从某种意义上讲，浮动担保对于我国来讲是一个美好的远景，还没有适合于其发展的现实与法律环境。
第一，企业诚信意识与监管体系的建立。建立健全金融参与者诚信档案和诚信评价机制，促进树立诚信意识，加强对欺诈行为的惩戒。好的诚信风气对于降低社会成本，提升效率有很大的益处。
第二，企业金融信息对于政府监管部门和贷款人的电子化与透明化。利用计算机与网络技术，企业法律与金融信息能够及时被收集，金融交易双方就能方便的了解对方的历史记录。
第三，抵押物登记制度的不断完善，加强过程监管。法律条文应正确处理多种担保方式之间的关系，防堵企业恶意担保的漏洞。在企业有恶意担保行为时，对于贷款人有某种预警机制；确保金融机构在不影响企业正常经营活动的前提下，对于企业的重大决策与其他抵押活动的知情权。
第四，金融机构规避风险意识与经验积累。国内金融机构大多没有浮动担保的经验，通过与国外同行的合作能很快积累经验。贷款前对企业状况的考察，贷款后的监控与处理企业担保资产的运作经验尤其重要。
【参考文献】
[1]徐冬根：浮动担保法律问题比较研究[M]，上海交通大学出版社，2007.
[2]徐冬根、姚约茜：国际项目融资浮动担保的法律经济学分析[J]，河南省政法管理干部学院学报，2005（1）.
[3]An Elegy、Riz Mokal：The Floating Charge，Faculty of Laws[C]，UCL，Centre for Business Research, Cambridge University；3-4 South Square Chambers，2006.