论文部分内容阅读
【摘要】 针对过失犯中有无共同正犯存在这一问题,介绍了德日大陆法系国家关于过失犯有无共同正犯的争论和我国学者对过失共同正犯的观点,并提出了自己的见解。
【关键词】 过失犯;共同正犯;刑罚
一、问题的提出与议论的实质
建筑工人甲乙二人,在建筑房屋时不慎将一木板推落街中,砸倒行人丙而致死亡。甲与乙究竟应负共同过失致人死亡之罪,还是二人应分别负过失致人死亡之罪,在理论上历来就有纷争,这就是过失犯中有无共同正犯存在的问题。对于这一问题,学者间的争论大体上来说,可以分为肯定说与否定说两种。主张承认过失共同正犯的学者认为否定说会放纵犯罪,违背了国民的法感情。否定說的学者则认为,共犯的规定本来就是刑罚扩张的原因,应当格外严格,仅仅从过失犯处罚的合理性这个侧面来主张承认过失犯的共同正犯,是不严肃的。
另外,承认过失的共同正犯,还会产生是否承认故意犯与过失犯的共同正犯的问题,对此犯罪共同说与行为共同说也有尖锐的对立。研究过失犯有无共同正犯,应当首先说明主张肯定说与否定说的内容,以下将分别作出说明。
二、德日大陆法系国家关于过失犯有无共同正犯的争论
在德国学界中,主张肯定过失犯有共同正犯的学说,虽不具有支配性,但在刑法权威学者中,也有人主张,如Buri, Binding, Mezger 都是其支持者。在日本学界中,肯定过失共同正犯的学者众多,这些学者虽然主张肯定说,但各人的立论基础并不完全一致。这里主要介绍行为共同说的共犯论,不真正不作为犯说,共同义务共同违反说和过失的共动理论,如首创行为共同说的学者Buri认为,其肯定过失的共同正犯。他认为凡是引起发生结果条件的各个动作,至少在本质上有相对的统一性。在结果中有数人的动作存在时,所有人在最低限度内,都应受到相应的同等处罚。Binding也认为正犯之所以成为共同正犯,必须该行为能力人具有与他人或其他全体共通正犯者意思之实现。并且他认为所谓共通的正犯者意思,无须有犯意的存在。他的这种说法即暗示过失犯有共同正犯的存在。与故意犯的共同正犯相同,过失犯的共同犯也是存在的。
在德国主张否认过失犯有共同正犯的,是通说。在日本学界中否认过失犯有共同正犯的学者众多,各人所持的理论又不尽相同,主要有基于构成要件论以及基于共同意思主体说和机能的行为支配理论以否认过失共同正犯的成立。
三、我国学者对过失共同正犯的观点
(一)否定说
否定说是我国的通说,即认为“两人以上实施危害行为,罪过形式不同,不构成共同犯罪”,“实施犯罪时故意内容不同的,不构成共同犯罪”。我国学者否认过失共同正犯的理由主要有以下几点:
1.共同过失犯罪不具有共同犯罪的本质特征。共同犯罪,是二人以上由共同犯罪故意,通过相互意思联络,围绕一个共同的犯罪目标而活动。过失共同犯罪,彼此之间缺乏意思联络,不可能使各个人的行为形成一个相互支持相互配合的统一体,只能分别构成过失犯罪。
2.过失共同犯罪不存在行为人在共同犯罪中所具有的分工和所起的不同作用,只要根据各人的过失犯罪情况论罪科刑就可以,不需要按照共同犯罪的规定来处理。
3.我国刑法根据主客观相一致的刑法基本原则,不承认过失的共同正犯,刑法的规定科学的解决了过失犯有无共同正犯的争论。
从上可知,我国否定说的见解与日本等国否定说的见解大致相同,不过由于我国刑法明确否认过失共同犯罪,否定说的观点显得更具有立法上的合理性。
(二)肯定说
肯定说中又分为两种观点,一是仅承认结果加重犯的共同正犯,否认其他形式的过失共同正犯,二是认为存在过失的共同正犯、过失的教唆犯与过失的帮助犯,只是不按共同犯罪处罚而已。陈兴良教授根据刑法的规定否认过失的共同犯罪,但肯定结果加重犯的共同正犯。他认为在结果加重犯的情况下,共同犯罪人既然共谋实施某一犯罪,对于犯罪中可能发生的犯罪结果是应当有所预见的,主观上亦有过失。共同实行犯中的各共同犯罪人对加重结果都应当承担刑事责任,不论其加重结果是否由本人的行为直接造成,陈兴良教授的观点还需进一步论证。成立共同犯罪,不仅需要有犯意的共同,而且需要行为的共同。
侯国云教授认为,共同过失犯是指二人以上的共同过失行为共同造成一个或者数个危害结果所构成的犯罪;以行为人在共同过失行为中的分工为标准,可以将共同过失犯罪分为过失的实行犯、过失的教唆犯与过失的帮助犯。这种观点虽然承认过失的共同犯罪,同时认为对过失犯罪的各行为人依然只能分别处罚。张明楷教授认为这种说法难以成立:首先,刑法分则条文规定的只是实行行为,教唆犯与帮助犯是刑法总则规定的行为,既然刑法总则的规定明文将教唆犯,帮助犯限定为故意犯,将过失教唆行为与过失帮助行为直接根据刑法分则的规定处罚就缺乏根据。其次,承认过失共同正犯,就是为了贯彻处罚共同犯罪的原则。上述承认各种过失的共同犯罪,同时主张对各行为人分别定罪处罚,这就丧失了承认共同过失犯罪的意义。最后,“过失教唆犯就是过失的引起他人实施过失行为的意图”的说法,不仅与教唆的语义相矛盾,而且与过失犯的本质相冲突,换言之,“实施过失行为的意图”的说法本身就难以成立。
四、笔者观点
上述肯定说与否定说之所论,其言各自成理,但笔者赞同否定说的观点。我国多数的肯定论者都承认我国现行立法排斥过失共同正犯的概念,因而他们都只从立法建议的角度来论证自己肯定说的见解。也赞同主张肯定说的学者所提出的一些观点,如“刑法理论不应停留在实为的层次注释刑法规定的含义,应提高到当为的层次论证刑法规定的合理性时,就应当对世界各国的刑法规定进行比较分析,然后得出结论,而不应当把一国的规定当作结论,前者是科学,后者是迷信。”等。
对现行法律进行合理性的审视是必要的与不可缺少,立法建议,立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守。我国刑法修订时对共同犯罪的若干问题进行了修正,但对共同犯罪的概念只字未改,这本身就表明了立法者的态度。一味将希望寄托与法律的修改并非总是科学的做法,况且刑法修改才十余年,指望马上再来一次大的变动既不合理也不现实。“大陆法系国家不同学派的学者决不会因为所谓刑法条文不合己意就批判刑法,相反总是将刑法条文解释的符合己意。笔者认为尽可能的在现行法的基础上合理解决司法实践中存在的问题才是上策。
在理论上,上述各学说中由于对共同正犯的界说的不同,结论也因之而有异。主张肯定说者所论共同正犯间所谓意思疏通或意思联络,是指有意与他人共同实施行为者而言,以有共同行为的认识,即可谓有意思疏通或意思联络,而不以行为人彼此有共同犯罪的认识,即无须有犯意的存在为必要,所以不仅故意犯有共同正犯,过失犯也有共同正犯。
相反,主张否定说的学者认为共同正犯间必须有犯意的联络,并且对所犯之罪必须有相互协力的认识与行动,达到相互理解的程度才是相当的。这种相互理解,仅能存在于古疑犯中,过失犯没有共同正犯存在的余地。如果象肯定说所论述的那样,则凡是利用他人的行为已实现自己的犯罪的,都可以认定为共犯,而所有共犯的问题,也可以由因果关系论解决。然而否定说中机能的行为支配理论和共同意思主体说所论述的或者过于拘泥于犯罪事实,有忽视行为者意思之嫌;或者过于重视行为者意思,有忽略共同正犯间共同行为的必要性,也是不恰当的学说。唯有构成要件说的理论,不偏不倚,较为妥当。
过失犯间彼此之间既无共同所犯之罪的认识,并且为各犯自己之罪,其间并无意思联络;各人的行为又无相互利用或补充的关系,与上述共同正犯的理论不相符合,自然就不能成立共同正犯。总之,就理论上而言,过失犯有无共同正犯的问题,应以否定说为恰当。我国刑法采取否定说的立场是正当的。
参考文献
[1][日]大塚仁.《注解刑法》.青林书院新社,1977
[2][日]牧野英一.《刑法总论》.2001
[3]高铭暄,马克昌.《刑法学》.北京大学出版社,高等教育出版社,2000
【关键词】 过失犯;共同正犯;刑罚
一、问题的提出与议论的实质
建筑工人甲乙二人,在建筑房屋时不慎将一木板推落街中,砸倒行人丙而致死亡。甲与乙究竟应负共同过失致人死亡之罪,还是二人应分别负过失致人死亡之罪,在理论上历来就有纷争,这就是过失犯中有无共同正犯存在的问题。对于这一问题,学者间的争论大体上来说,可以分为肯定说与否定说两种。主张承认过失共同正犯的学者认为否定说会放纵犯罪,违背了国民的法感情。否定說的学者则认为,共犯的规定本来就是刑罚扩张的原因,应当格外严格,仅仅从过失犯处罚的合理性这个侧面来主张承认过失犯的共同正犯,是不严肃的。
另外,承认过失的共同正犯,还会产生是否承认故意犯与过失犯的共同正犯的问题,对此犯罪共同说与行为共同说也有尖锐的对立。研究过失犯有无共同正犯,应当首先说明主张肯定说与否定说的内容,以下将分别作出说明。
二、德日大陆法系国家关于过失犯有无共同正犯的争论
在德国学界中,主张肯定过失犯有共同正犯的学说,虽不具有支配性,但在刑法权威学者中,也有人主张,如Buri, Binding, Mezger 都是其支持者。在日本学界中,肯定过失共同正犯的学者众多,这些学者虽然主张肯定说,但各人的立论基础并不完全一致。这里主要介绍行为共同说的共犯论,不真正不作为犯说,共同义务共同违反说和过失的共动理论,如首创行为共同说的学者Buri认为,其肯定过失的共同正犯。他认为凡是引起发生结果条件的各个动作,至少在本质上有相对的统一性。在结果中有数人的动作存在时,所有人在最低限度内,都应受到相应的同等处罚。Binding也认为正犯之所以成为共同正犯,必须该行为能力人具有与他人或其他全体共通正犯者意思之实现。并且他认为所谓共通的正犯者意思,无须有犯意的存在。他的这种说法即暗示过失犯有共同正犯的存在。与故意犯的共同正犯相同,过失犯的共同犯也是存在的。
在德国主张否认过失犯有共同正犯的,是通说。在日本学界中否认过失犯有共同正犯的学者众多,各人所持的理论又不尽相同,主要有基于构成要件论以及基于共同意思主体说和机能的行为支配理论以否认过失共同正犯的成立。
三、我国学者对过失共同正犯的观点
(一)否定说
否定说是我国的通说,即认为“两人以上实施危害行为,罪过形式不同,不构成共同犯罪”,“实施犯罪时故意内容不同的,不构成共同犯罪”。我国学者否认过失共同正犯的理由主要有以下几点:
1.共同过失犯罪不具有共同犯罪的本质特征。共同犯罪,是二人以上由共同犯罪故意,通过相互意思联络,围绕一个共同的犯罪目标而活动。过失共同犯罪,彼此之间缺乏意思联络,不可能使各个人的行为形成一个相互支持相互配合的统一体,只能分别构成过失犯罪。
2.过失共同犯罪不存在行为人在共同犯罪中所具有的分工和所起的不同作用,只要根据各人的过失犯罪情况论罪科刑就可以,不需要按照共同犯罪的规定来处理。
3.我国刑法根据主客观相一致的刑法基本原则,不承认过失的共同正犯,刑法的规定科学的解决了过失犯有无共同正犯的争论。
从上可知,我国否定说的见解与日本等国否定说的见解大致相同,不过由于我国刑法明确否认过失共同犯罪,否定说的观点显得更具有立法上的合理性。
(二)肯定说
肯定说中又分为两种观点,一是仅承认结果加重犯的共同正犯,否认其他形式的过失共同正犯,二是认为存在过失的共同正犯、过失的教唆犯与过失的帮助犯,只是不按共同犯罪处罚而已。陈兴良教授根据刑法的规定否认过失的共同犯罪,但肯定结果加重犯的共同正犯。他认为在结果加重犯的情况下,共同犯罪人既然共谋实施某一犯罪,对于犯罪中可能发生的犯罪结果是应当有所预见的,主观上亦有过失。共同实行犯中的各共同犯罪人对加重结果都应当承担刑事责任,不论其加重结果是否由本人的行为直接造成,陈兴良教授的观点还需进一步论证。成立共同犯罪,不仅需要有犯意的共同,而且需要行为的共同。
侯国云教授认为,共同过失犯是指二人以上的共同过失行为共同造成一个或者数个危害结果所构成的犯罪;以行为人在共同过失行为中的分工为标准,可以将共同过失犯罪分为过失的实行犯、过失的教唆犯与过失的帮助犯。这种观点虽然承认过失的共同犯罪,同时认为对过失犯罪的各行为人依然只能分别处罚。张明楷教授认为这种说法难以成立:首先,刑法分则条文规定的只是实行行为,教唆犯与帮助犯是刑法总则规定的行为,既然刑法总则的规定明文将教唆犯,帮助犯限定为故意犯,将过失教唆行为与过失帮助行为直接根据刑法分则的规定处罚就缺乏根据。其次,承认过失共同正犯,就是为了贯彻处罚共同犯罪的原则。上述承认各种过失的共同犯罪,同时主张对各行为人分别定罪处罚,这就丧失了承认共同过失犯罪的意义。最后,“过失教唆犯就是过失的引起他人实施过失行为的意图”的说法,不仅与教唆的语义相矛盾,而且与过失犯的本质相冲突,换言之,“实施过失行为的意图”的说法本身就难以成立。
四、笔者观点
上述肯定说与否定说之所论,其言各自成理,但笔者赞同否定说的观点。我国多数的肯定论者都承认我国现行立法排斥过失共同正犯的概念,因而他们都只从立法建议的角度来论证自己肯定说的见解。也赞同主张肯定说的学者所提出的一些观点,如“刑法理论不应停留在实为的层次注释刑法规定的含义,应提高到当为的层次论证刑法规定的合理性时,就应当对世界各国的刑法规定进行比较分析,然后得出结论,而不应当把一国的规定当作结论,前者是科学,后者是迷信。”等。
对现行法律进行合理性的审视是必要的与不可缺少,立法建议,立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守。我国刑法修订时对共同犯罪的若干问题进行了修正,但对共同犯罪的概念只字未改,这本身就表明了立法者的态度。一味将希望寄托与法律的修改并非总是科学的做法,况且刑法修改才十余年,指望马上再来一次大的变动既不合理也不现实。“大陆法系国家不同学派的学者决不会因为所谓刑法条文不合己意就批判刑法,相反总是将刑法条文解释的符合己意。笔者认为尽可能的在现行法的基础上合理解决司法实践中存在的问题才是上策。
在理论上,上述各学说中由于对共同正犯的界说的不同,结论也因之而有异。主张肯定说者所论共同正犯间所谓意思疏通或意思联络,是指有意与他人共同实施行为者而言,以有共同行为的认识,即可谓有意思疏通或意思联络,而不以行为人彼此有共同犯罪的认识,即无须有犯意的存在为必要,所以不仅故意犯有共同正犯,过失犯也有共同正犯。
相反,主张否定说的学者认为共同正犯间必须有犯意的联络,并且对所犯之罪必须有相互协力的认识与行动,达到相互理解的程度才是相当的。这种相互理解,仅能存在于古疑犯中,过失犯没有共同正犯存在的余地。如果象肯定说所论述的那样,则凡是利用他人的行为已实现自己的犯罪的,都可以认定为共犯,而所有共犯的问题,也可以由因果关系论解决。然而否定说中机能的行为支配理论和共同意思主体说所论述的或者过于拘泥于犯罪事实,有忽视行为者意思之嫌;或者过于重视行为者意思,有忽略共同正犯间共同行为的必要性,也是不恰当的学说。唯有构成要件说的理论,不偏不倚,较为妥当。
过失犯间彼此之间既无共同所犯之罪的认识,并且为各犯自己之罪,其间并无意思联络;各人的行为又无相互利用或补充的关系,与上述共同正犯的理论不相符合,自然就不能成立共同正犯。总之,就理论上而言,过失犯有无共同正犯的问题,应以否定说为恰当。我国刑法采取否定说的立场是正当的。
参考文献
[1][日]大塚仁.《注解刑法》.青林书院新社,1977
[2][日]牧野英一.《刑法总论》.2001
[3]高铭暄,马克昌.《刑法学》.北京大学出版社,高等教育出版社,2000