摘要：死刑存废的话题在不同的国度经久不息的上演着，死刑作为人的最根本的权利，本文中笔者试图从两个方面主张废除死刑：一是报应刑中杀人偿命；二是一般预防中杀一儆百。
　　关键词：死刑报应刑 一般预防论
　　
　　古代思想家荀况曾说：杀人者死，伤人者刑，是百王之所用也。死刑这一野蛮时代，同态复仇的产物，依然在这个以文明自负的社会中发挥着它的刑罚严厉性，维系着刑罚威慑力的尊严。
　　2011年5月21日这是各方，包括我在内都期待的日子。陕西省高级人民法院以驳回上诉，维持原判的方式终结了多日来引起民愤极大的药家鑫案，2011年4月西安市中级法院对驾车撞人后又将被害人杀害的药案，以故意杀人罪判处死刑立即执行。这一判决结果，或许民心所向。自首，挽不回死刑的执行；赔偿，亦不足以弥补民愤之大；忏悔，也抵挡不住犯罪时的罪大恶极。贝克利亚说过：刑罚的目的既不是要摧残、折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。难道一个无辜者的参加可以从不可逆转的实践中赎回已经完成的行吗？刑罚的目的仅仅是阻止罪犯再侵害公民，并规诫他不要重蹈覆辙。年轻的药家鑫被判处死刑，留给我们对死刑适用的无限思考。
　　 一、 报应刑--杀人偿命是否合理
　　报应刑作为同态复仇的产物，由神意报应、法意报应和道义报应三种形式组成。它主张刑罚是对犯罪的一种回报，犯罪是刑罚实施的原因，刑罚是犯罪的结果，犯罪与刑罚之间是引起与被引起的因果关系。报应刑区别于同态复仇的主要表现在以下三个方面：一是实施主体上，同态复仇是由血族作为主体，而报应刑则是国家代为行刑；二是限度上，同态复仇往往没有确定的衡量尺度，而报应刑中，康德、黑格尔等都认为报应是有限度的；三是结果上，同态复仇带来的世代不止的纷争，报应刑通过行刑对纠纷的解决。或许康德所说的：如果你偷了别人，你就是偷了自己；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了自己。
　　 报应刑主张废除死刑，它认为杀人偿命是合理的。然而正是从报应刑的角度，我们看出杀人偿命并不合理。
　　 第一，犯罪的严重性不仅表现在客观方面，还有主观恶性上，仅以客观危害作为定罪依据，显然会使客观结果相同的而主观恶性不同的犯罪是施以相同的刑罚。
　　 第二，从罪刑法定的角度看，犯多大罪，就应受多大惩罚，重罪重罚，轻罪轻罚。这里说的是刑罚的适用程度，即对刑罚量的规定。刑罚的严厉与犯罪轻重存在等序关系。罪刑法定是对刑罚量的一个抽象性的知道，并未具体规定杀人就必须偿命。如果废除了死刑，终身监禁作为最严厉的刑罚存在，依然不会违背罪行相适应原则，也同时不违背报应刑的正义要求。
　　第三，从人道主义看，它主张人本身是最高价值，要把人当人看，尊重人的尊严和权利。正如《世界人权宣言》所规定的：人人有权享受生命、自由和人身安全。这里所指的"人人"我想应该包含犯罪人。体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为而自己却在做这种事，这不是对人权的尊重。文明的社会，理应由保障人权，废除死刑的理性。
　　 所以杀人偿命既不是报应刑的必然要求，也不符合人类现代理性文明的要求。
　　二、一般预防论--杀一能否儆百
　　 预防论经历了从一般预防到个别预防的发展，杀一儆百是从刑罚的一般预防角度来说明刑罚的目的。一般预防主张，刑罚是从未然犯罪着眼，遏制犯罪人将来行为的发生，以维护社会秩序。重刑威吓是一般预防的初始形态，同时也正是杀一儆百的要求。一般预防论假设人是趋利避害的理性动物，而刑罚作为给人带来痛苦与损失的手段，可以使意欲犯罪的人基于两害相权取其轻的权衡而放弃犯罪的意念。抑制犯罪行为，维护社会秩序，正是刑罚的这一威慑价值在一般预防中作用的体现。实行重刑威吓，在中外刑罚思想史受到格外的青睐，并成为整个威慑时代刑罚体制的指导思想。然而，杀一能否真正起到儆百的作用，重刑威吓下又能否起到一般预防的作用，这又引起我们的思考。
　　首先，刑罚的严厉性与刑罚的威慑力并非成正比。刑罚的严厉性有着自己绝对的界限，人终归不过是死，除了死刑，人类不可能找到更为严厉的刑罚。于是在无限的犯罪与有限的刑罚之间，便会产生不可调和的矛盾，试图以死刑来遏制犯罪的升级和恶化，只能是一种空想。正如挪威学者克里斯特指出的"常识告诉我们，火炉不可碰，但并非告诉我们300度的火炉与200度的火炉的威吓大多少"。当立法者将死刑纳入刑罚体制时，我们可曾看到它真正起到了维护社会秩序的作用。我国从1979年刑法以来，死刑的罪名在单行法中不断地扩大，由最初的13个死刑罪名扩大到69个之多，然而刑罚量的增加伴随而来的不是犯罪率的下降，而是与刑罚量相似的上升的两高局面，我们不得不反思死刑能否起到杀一儆百的作用。我们还应看到刑法的威慑性不只是在于它的严厉性，它还有及时性、确定性、公正性。有时，一个案件漫长的司法过程对犯罪人产生的威吓作用已俨然大于死刑本身的威慑性。
　　其次，从立法者方面，刑罚的威慑性是一个抽象标准，刑罚的动用与分配依据的是预防犯罪、维护社会秩序的要求。对于，立法者而言，以什么行为决定刑罚的根据，是很难把握的。边沁曾指出，以减少损害的功利作为根据，这隐含了一般预防的危险，为了减少损害，立法者往往不惜施用重刑苛罚。
　　 最后，从犯罪的原因方面，康德曾说，惩罚在任何情况下必须只是由于一个人犯了一种罪行才加刑于他。所以在探讨刑罚威慑性的同时，需要探寻犯罪的原因。黑格尔认为，犯罪是行为人自由意志的产物，犯罪人应对在其自身意志支配下的犯罪行为承担责任。在此，黑格尔强调犯罪仅仅是行为人的自由意志的表现。龙勃罗梭曾将隔代遗传看成是犯罪的原因，它从遗传的角度认为在犯罪人身上遗传了一种病理现象，这种病态的人有时会表现出原始人或野蛮人那样的行为。菲利在承继了龙勃罗梭的观点同时进一步发展，他认为犯罪由人类学因素、自然因素和社会环境三种因素相互作用的结果。他还提出了犯罪饱和论：每个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量与每一个社会集体的发展相适应的。由以上我们可以看出，犯罪有着其他社会因素在发挥作用，在惩罚犯罪的同时我们不能将社会应当承担的责任忽视。
　　综上，我们可以看出杀一并不能起到儆百的作用，这只是过时的一般预防论留给我们的一个错误的引导。
　　 三、从药家鑫案思考死刑的适用
　　 在药家鑫案件的判决书中，如此写到：被告人药家鑫犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深，罪行极其严重。三个"极其"似乎足以证明犯罪人符合死刑的法定刑要求，然而笔者认为这样的判决不慎贴切。药家鑫作为一名在读大学生，社会阅历不足，其杀人意图仅是出于害怕纠缠，不足以说明其动机极其恶劣，主观恶性极深。贝卡利亚曾经说过，酷刑的场面给予人们的常常是一副铁石心肠，而不是教人悔过。对药家鑫实施死刑，这有失刑罚的宽容性。同时，此案中，药家鑫投案自首，积极赔偿，深思悔过，依然没遏止死刑的适用。
　　 我们也看到，民愤在药案中起到的作用。既然罪刑法定已经成为刑法中的一个恒定的原则，笔者认为法官在判决中应该尊重法律的规定，民愤不是量刑的法定标准。刑法修正案八的出台，给我们带来了死刑废除的一线希望，但是在以文明自负的中国，我们期盼能够在立法上废除死刑，实现马克思所期望的"没有刽子手的"美好社会。
　　参考文献：
　　[1]邱兴隆.比较刑法[M].北京:中国检察出版社,2001.
　　[2]邱兴隆.关于惩罚的哲学[M].北京:法律出版社,2000.
　　[3]张文等.十问死刑[M].北京:北京大学出版社,2006.
　　[4]崔敏.死刑考论--历史 现实 未来[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.
　　[5]潘弘.关于死刑存废的理性思考[J].贵州师范大学学报,2004(54).
　　[6]贾宇.死刑的理性思考与现实[J].法学研究,第109期.
　　作者简介：胡印富（1989、1--），男，山东临沂人，西南政法大学2010级法律硕士（法学）研究生，刑法研究方向。