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摘要：免于刑事处罚对预防和减少犯罪、教育和感化未成年人方面发挥了不可替代的作用，但是由于刑法的规定过于笼统，相关司法解释也存在一定的弊端，司法实践中仍有一些失当之处。本文从未成年犯罪和再犯罪的现状和特点入手，分析宽泛适用免予刑事处罚的弊端，以尝试提出对未成年人适用免予刑事处罚的合理建议。
关键词：未成年人犯罪 刑事处罚 刑事政策
作者简介：王向红，江苏省宝应县人民法院法官；史开银，江苏省宝应县人民法院刑庭副庭长。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-074-02
我国《刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。免予刑事处罚，是我国刑事司法制度中一种特殊的非刑罚处理方法或称非刑罚处置措施，即对犯罪者作有罪宣告、免去刑罚处罚。主要适用于犯罪情节轻微,社会危害不大的犯罪。免予刑事处罚是执行宽严相济刑事政策的重要内容，可以有效避免刑罚的弊端，体现了《刑法》的轻缓化，尤其在预防和减少犯罪、教育和感化未成年人方面发挥了不可替代的作用。由于《刑法》第三十七条的规定过于笼统，为了便于实际操作，最高人民法院2006年颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第三十七条的规定免予刑事处罚：（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）防卫过当或者避险过当；（3）犯罪预备、中止或者未遂；（4）共同犯罪中从犯、胁从犯；（5）犯罪后自首或者有立功表现；（6）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。这一司法解释明确了对未成年人犯罪应当免除处罚的范围，成为审判人员在处理未成年人犯罪案件中适用法律的主要依据。实践的结果表明，司法解释第十七条的免刑规定，成功挽救了一大批初犯、偶犯的失足青少年，但是也存在许多隐患，被免予刑事处罚的未成年人再犯罪问题时有发生，撇开家庭、社会因素在未成年人再犯罪问题上应承担的责任外，我们有必要检讨刑事审判在适用免予刑事处罚规定时的失当之处。笔者拟从未成年人犯罪现状及特点入手，结合实践分析未成年人再犯罪的特点和原因，进而对未成年人合理适用免刑条款的几点建议。
一、未成年人犯罪的情况及特点
未成年人犯罪问题严重影响社会发展和人们生活的安宁，已成为与环境污染和吸毒现象并存的世界三大公害之一。近几年来，我国未成年人犯罪比率逐年上升，并且低龄化、再犯罪趋势有所增强，形势非常严峻。笔者所在基层法院2008-2010年近三年来审理刑事案件中未成年被告人人数分别是78人、109人、135人，递增速度为1.39%和1.23%，未成年人再犯罪人数分别是3、4、13，递增速度分别是3.67%和9.63%。
未成年人犯罪的特点：（1）未成年人犯罪主体主要是闲散于社会的义务教育阶段辍学生、留守青少年、单亲家庭子女，他们因缺乏家庭温情而盲目择友，因无所事事而集结于网吧、游戏厅，因贪图享受又不能自食其力而结伙作案；（2）未成年人犯罪主观上具有随意性、冲动性，往往盲目追求义气，不甘示弱且不计后果；（3）未成年人犯罪客观方面表现为共同犯罪较多，作案手段简单；（4）未成年人犯罪类型相对集中于侵财类犯罪如盗窃、抢夺、抢劫以及少量诈骗案件，妨害社会管理秩序类犯罪如聚众斗殴、寻衅滋事，侵犯人身类犯罪如强奸、故意伤害等。其中以侵犯财产的盗窃犯罪占主要比例。
二、未成年人再犯罪的原因
处理涉及未成年人犯罪案件过程中，由于审判人员思想上和认识上的不统一，在把握宽严相济的政策时，难免会失之偏颇，过于强调对未成年人犯罪的打击和惩罚，会扩大打击面，其结果使未成年犯罪人产生自卑心理，甚至从此一蹶不振或者破罐破摔。而过于夸大刑法的轻缓性，机械性地套用免予刑事处罚的条款，又容易使未成年人产生侥幸心理，不利于其真正悔罪和改过自新，也不利于引起家庭重视，免刑判决未能发挥“挽救和教育、感化”未成年人的效果，反而导致更加有恃无恐，直至再犯罪的发生。
未成年人再犯罪的特点：（1）从单独作案转为结伙共同作案的形式，并且表现为多次作案，连续作案；（2）从顺手牵羊式盗窃发展为撬门入室、翻墙入院式盗窃，有明确分工，并且配备摩托车、电动车等便于逃跑的交通工具进行作案；（3）对刑法和刑事诉讼法有一定了解。再犯罪的未成年人在案发后能抓住机会主动到案、积极揭发同伙，争取自首或立功等可以减轻处罚的有利条件，如笔者近期处理的一起五名未成年被告人共同盗窃案件，各被告人均有违法犯罪前科，其中有缓刑期内再犯罪的，有累犯的，有被行政处罚不执行的，有免刑后再犯的，其中被告人陈某在案发后，主动到案，如实交代犯罪事实。被采取强制措施后，又揭发他人的犯罪事实，并经查证属实，依法应认定同时具有自首和立功法定从轻或减轻处罚情节。还有再犯罪的未成年人在审判中拒不认罪或为留所服刑而滥用上诉权等，如笔者前期审理的冯光亮盗窃案、张锦江盗窃案等，均反映再犯罪的未成年人具有相对成熟的诉讼应对能力和心理素质。
未成年人再犯罪的原因：未成年人再犯罪固然与其自身生理和心理特点有关，其控制能力和认识能力相对于成年人而言相对较差，家庭亲情缺乏或管教方式粗暴、简单，社会不良风气的诱惑也是未成年人再犯罪的重要原因。此外，笔者认为，司法机关对未成年人犯罪的处理偏轻也是造成未成年人再犯罪不容忽视的原因之一。
三、宽泛适用免予刑事处罚的弊端
1．对未成年人本人未兼顾保护和惩罚的效果。对犯罪的未成年人免予刑事处罚，虽然最大限度地保护了未成年人的利益，但也会导致本来法律意识就很薄弱的未成年人因为没有真切感受到法律的威严和刑罚的威慑力，而从心理上对法律无所畏惧，存在继续犯罪的可能性。
2．忽视了法律效果和社会效果的统一性要求。未成年人犯罪的社会危害性较大，是社会普遍关注的敏感问题，处理不当将直接影响到社会的稳定和国家的未来。对犯罪的未成年人过多适用免予刑事处罚，在其他守法或不守法的未成年人当中不能发挥应有的教育引导作用，罪责不一的结果使公众感受不到法律的公平正义，极易产生消极影响。
3．不利于对犯罪的未成年人继续关注和教育。免予刑事处罚意味着犯罪的未成年人不必接受社区矫正和其他法律约束，容易使其恢复到原有的生活状态。仅仅依靠审判机关短期的，有限的法庭教育，并不能使未成年犯罪人的人生观、价值观得到切实改善。刑事审判通过免予刑事处罚的处理方式，去教育、挽救的未成年人的效果难以全部实现。
四、对未成年人犯罪适用免予刑事处罚条款的建议
1．将司法解释第十七条免予刑事处罚的条款中的“应当”免予刑事处罚的规定，修改为“可以”免予刑事处罚。以便法官根据未成年罪犯所犯罪行的情节、性质和对社会的危害程度，以及再犯可能性进行分析，对情节确属轻微不需要判处刑罚的，可适用免予刑事处罚。对情节较为严重的如多次作案、连续作案，社会影响较大的未成年人犯罪，即使具备第十七条规定的六种情形之一，也不适用免予刑事处罚的处理方式。
2．将初犯、偶犯作为免予刑事处罚的主体条件之一，累犯、缓刑考验期内再犯罪、多次因违法被公安机关行政处罚又犯罪的未成年人，由于其存在主观危险性和行为的社会危害性，即使具有第十七条规定的六种情形之一，也应排除在免予刑事处罚主体之外，过失犯罪者除外。
3．扩大缓刑的适用空间。《刑法》第七十二条第一款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。可见，缓刑的适用条件与第十七条规定的免予刑事适用条件基本相似，两者的区别在于缓刑是附条件的暂缓执行或不执行原判刑罚的一种制度，是一种代替监禁的刑罚执行措施，并非具体的刑种。适用缓刑的前提是对犯罪人判处刑罚，并且在维持原判刑罚效力的前提下为犯罪人提供改过自新的机会，如果在缓刑考验期内，犯罪人遵守法律法规，原判刑罚就不再执行，适用缓刑措施的适用是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑罚运用中的具体体现，其实践效果也得到社会公认。而免予刑事处罚是以不判处刑罚为前提，对犯罪的未成年被告人主要起保护和感化效果，较之于缓刑而言缺少惩罚性和预防性。因此，笔者建议对未成年罪犯量刑时，应当全面考虑未成年人犯罪前后的表现，尤其是犯罪手段、方法、次数及造成的后果，动机，如果适用免予刑事处罚不足以预防未成年人再犯罪，应对其判处刑罚并适用缓刑措施，主要理由有：（1）对犯罪的未成年人判处刑罚体现了法律对犯罪行为的谴责和制裁，有利于使其他公民和未成年人感受到法律的严肃性和威慑力，树立自觉遵纪守法的观念；（2）对犯罪的未成年人适用缓刑，是惩办与教育相结合的体现，既使未成年罪犯免受监禁刑的痛苦，避免监所内的交叉感染，又体现了刑法对未成年罪犯的人性关怀；（3）适用缓刑措施，便于社区矫正机构考察未成年人的表现，并适时对其进行帮助和教育，督促其加强自律，改过自新。
贯彻宽严相济的刑事政策和“教育、感化、挽救“的方针，不是对犯罪的未成年人一味迁就，过度的轻缓化会导致未成年人漠视法律的严肃性，有纵容犯罪之嫌。对刑法条文和司法解释的机械性理解和运用，司法实践应具体案情具体分析，合理适用免予刑事处罚的条款，保障刑事司法惩治和预防未成年人犯罪的实际效果。
关键词：未成年人犯罪 刑事处罚 刑事政策
作者简介：王向红，江苏省宝应县人民法院法官；史开银，江苏省宝应县人民法院刑庭副庭长。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-074-02
我国《刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。免予刑事处罚，是我国刑事司法制度中一种特殊的非刑罚处理方法或称非刑罚处置措施，即对犯罪者作有罪宣告、免去刑罚处罚。主要适用于犯罪情节轻微,社会危害不大的犯罪。免予刑事处罚是执行宽严相济刑事政策的重要内容，可以有效避免刑罚的弊端，体现了《刑法》的轻缓化，尤其在预防和减少犯罪、教育和感化未成年人方面发挥了不可替代的作用。由于《刑法》第三十七条的规定过于笼统，为了便于实际操作，最高人民法院2006年颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第三十七条的规定免予刑事处罚：（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）防卫过当或者避险过当；（3）犯罪预备、中止或者未遂；（4）共同犯罪中从犯、胁从犯；（5）犯罪后自首或者有立功表现；（6）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。这一司法解释明确了对未成年人犯罪应当免除处罚的范围，成为审判人员在处理未成年人犯罪案件中适用法律的主要依据。实践的结果表明，司法解释第十七条的免刑规定，成功挽救了一大批初犯、偶犯的失足青少年，但是也存在许多隐患，被免予刑事处罚的未成年人再犯罪问题时有发生，撇开家庭、社会因素在未成年人再犯罪问题上应承担的责任外，我们有必要检讨刑事审判在适用免予刑事处罚规定时的失当之处。笔者拟从未成年人犯罪现状及特点入手，结合实践分析未成年人再犯罪的特点和原因，进而对未成年人合理适用免刑条款的几点建议。
一、未成年人犯罪的情况及特点
未成年人犯罪问题严重影响社会发展和人们生活的安宁，已成为与环境污染和吸毒现象并存的世界三大公害之一。近几年来，我国未成年人犯罪比率逐年上升，并且低龄化、再犯罪趋势有所增强，形势非常严峻。笔者所在基层法院2008-2010年近三年来审理刑事案件中未成年被告人人数分别是78人、109人、135人，递增速度为1.39%和1.23%，未成年人再犯罪人数分别是3、4、13，递增速度分别是3.67%和9.63%。
未成年人犯罪的特点：（1）未成年人犯罪主体主要是闲散于社会的义务教育阶段辍学生、留守青少年、单亲家庭子女，他们因缺乏家庭温情而盲目择友，因无所事事而集结于网吧、游戏厅，因贪图享受又不能自食其力而结伙作案；（2）未成年人犯罪主观上具有随意性、冲动性，往往盲目追求义气，不甘示弱且不计后果；（3）未成年人犯罪客观方面表现为共同犯罪较多，作案手段简单；（4）未成年人犯罪类型相对集中于侵财类犯罪如盗窃、抢夺、抢劫以及少量诈骗案件，妨害社会管理秩序类犯罪如聚众斗殴、寻衅滋事，侵犯人身类犯罪如强奸、故意伤害等。其中以侵犯财产的盗窃犯罪占主要比例。
二、未成年人再犯罪的原因
处理涉及未成年人犯罪案件过程中，由于审判人员思想上和认识上的不统一，在把握宽严相济的政策时，难免会失之偏颇，过于强调对未成年人犯罪的打击和惩罚，会扩大打击面，其结果使未成年犯罪人产生自卑心理，甚至从此一蹶不振或者破罐破摔。而过于夸大刑法的轻缓性，机械性地套用免予刑事处罚的条款，又容易使未成年人产生侥幸心理，不利于其真正悔罪和改过自新，也不利于引起家庭重视，免刑判决未能发挥“挽救和教育、感化”未成年人的效果，反而导致更加有恃无恐，直至再犯罪的发生。
未成年人再犯罪的特点：（1）从单独作案转为结伙共同作案的形式，并且表现为多次作案，连续作案；（2）从顺手牵羊式盗窃发展为撬门入室、翻墙入院式盗窃，有明确分工，并且配备摩托车、电动车等便于逃跑的交通工具进行作案；（3）对刑法和刑事诉讼法有一定了解。再犯罪的未成年人在案发后能抓住机会主动到案、积极揭发同伙，争取自首或立功等可以减轻处罚的有利条件，如笔者近期处理的一起五名未成年被告人共同盗窃案件，各被告人均有违法犯罪前科，其中有缓刑期内再犯罪的，有累犯的，有被行政处罚不执行的，有免刑后再犯的，其中被告人陈某在案发后，主动到案，如实交代犯罪事实。被采取强制措施后，又揭发他人的犯罪事实，并经查证属实，依法应认定同时具有自首和立功法定从轻或减轻处罚情节。还有再犯罪的未成年人在审判中拒不认罪或为留所服刑而滥用上诉权等，如笔者前期审理的冯光亮盗窃案、张锦江盗窃案等，均反映再犯罪的未成年人具有相对成熟的诉讼应对能力和心理素质。
未成年人再犯罪的原因：未成年人再犯罪固然与其自身生理和心理特点有关，其控制能力和认识能力相对于成年人而言相对较差，家庭亲情缺乏或管教方式粗暴、简单，社会不良风气的诱惑也是未成年人再犯罪的重要原因。此外，笔者认为，司法机关对未成年人犯罪的处理偏轻也是造成未成年人再犯罪不容忽视的原因之一。
三、宽泛适用免予刑事处罚的弊端
1．对未成年人本人未兼顾保护和惩罚的效果。对犯罪的未成年人免予刑事处罚，虽然最大限度地保护了未成年人的利益，但也会导致本来法律意识就很薄弱的未成年人因为没有真切感受到法律的威严和刑罚的威慑力，而从心理上对法律无所畏惧，存在继续犯罪的可能性。
2．忽视了法律效果和社会效果的统一性要求。未成年人犯罪的社会危害性较大，是社会普遍关注的敏感问题，处理不当将直接影响到社会的稳定和国家的未来。对犯罪的未成年人过多适用免予刑事处罚，在其他守法或不守法的未成年人当中不能发挥应有的教育引导作用，罪责不一的结果使公众感受不到法律的公平正义，极易产生消极影响。
3．不利于对犯罪的未成年人继续关注和教育。免予刑事处罚意味着犯罪的未成年人不必接受社区矫正和其他法律约束，容易使其恢复到原有的生活状态。仅仅依靠审判机关短期的，有限的法庭教育，并不能使未成年犯罪人的人生观、价值观得到切实改善。刑事审判通过免予刑事处罚的处理方式，去教育、挽救的未成年人的效果难以全部实现。
四、对未成年人犯罪适用免予刑事处罚条款的建议
1．将司法解释第十七条免予刑事处罚的条款中的“应当”免予刑事处罚的规定，修改为“可以”免予刑事处罚。以便法官根据未成年罪犯所犯罪行的情节、性质和对社会的危害程度，以及再犯可能性进行分析，对情节确属轻微不需要判处刑罚的，可适用免予刑事处罚。对情节较为严重的如多次作案、连续作案，社会影响较大的未成年人犯罪，即使具备第十七条规定的六种情形之一，也不适用免予刑事处罚的处理方式。
2．将初犯、偶犯作为免予刑事处罚的主体条件之一，累犯、缓刑考验期内再犯罪、多次因违法被公安机关行政处罚又犯罪的未成年人，由于其存在主观危险性和行为的社会危害性，即使具有第十七条规定的六种情形之一，也应排除在免予刑事处罚主体之外，过失犯罪者除外。
3．扩大缓刑的适用空间。《刑法》第七十二条第一款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。可见，缓刑的适用条件与第十七条规定的免予刑事适用条件基本相似，两者的区别在于缓刑是附条件的暂缓执行或不执行原判刑罚的一种制度，是一种代替监禁的刑罚执行措施，并非具体的刑种。适用缓刑的前提是对犯罪人判处刑罚，并且在维持原判刑罚效力的前提下为犯罪人提供改过自新的机会，如果在缓刑考验期内，犯罪人遵守法律法规，原判刑罚就不再执行，适用缓刑措施的适用是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑罚运用中的具体体现，其实践效果也得到社会公认。而免予刑事处罚是以不判处刑罚为前提，对犯罪的未成年被告人主要起保护和感化效果，较之于缓刑而言缺少惩罚性和预防性。因此，笔者建议对未成年罪犯量刑时，应当全面考虑未成年人犯罪前后的表现，尤其是犯罪手段、方法、次数及造成的后果，动机，如果适用免予刑事处罚不足以预防未成年人再犯罪，应对其判处刑罚并适用缓刑措施，主要理由有：（1）对犯罪的未成年人判处刑罚体现了法律对犯罪行为的谴责和制裁，有利于使其他公民和未成年人感受到法律的严肃性和威慑力，树立自觉遵纪守法的观念；（2）对犯罪的未成年人适用缓刑，是惩办与教育相结合的体现，既使未成年罪犯免受监禁刑的痛苦，避免监所内的交叉感染，又体现了刑法对未成年罪犯的人性关怀；（3）适用缓刑措施，便于社区矫正机构考察未成年人的表现，并适时对其进行帮助和教育，督促其加强自律，改过自新。
贯彻宽严相济的刑事政策和“教育、感化、挽救“的方针，不是对犯罪的未成年人一味迁就，过度的轻缓化会导致未成年人漠视法律的严肃性，有纵容犯罪之嫌。对刑法条文和司法解释的机械性理解和运用，司法实践应具体案情具体分析，合理适用免予刑事处罚的条款，保障刑事司法惩治和预防未成年人犯罪的实际效果。