论文部分内容阅读
【内容摘要】
我国官方对于校园欺凌存在长期误解，如何准确界定该类事件，把握校园欺凌的形式与特征成为研究的前提和基础。美国的校园欺凌法律治理体系较为成熟，动态上经历着政策干预模式的重大转变，零容忍模式的运用收效甚微催生了早期干预模式，这一贯彻了恢复性司法理念的模式通过三个层次的干预形成了有效的治理格局，已经深刻影响到了美国的立法，展现出独有的价值。在美国经验的启示下，面对诸多困境，势必走出“中国路径”，在欺凌治理中做到既重视实体，又关注程序，实现理念与实践中的往返。
【关键词】 校园欺凌 学生欺凌 立法政策 少年司法
校园欺凌给青少年身心健康造成极大影响，给家庭带来负担，给社会造成诸多不良的影响。有效运用法律手段是寻求校园欺凌治理的良策。近日，天津市出台首部校园欺凌地方性法规《天津市预防和治理校园欺凌若干规定》，该《规定》在欺凌行为认定、学校及教职工责任等方面具有创新意义，但另一方面体现出模糊性的特点，例如在欺凌的认定中，“多次”究竟是几次，“毁损学生文具、衣物”要达到什么程度可以构成校园欺凌，这与我国官方对校园欺凌的长期误解不无关系，又如立法规定了学校发现校园欺凌后的调查处置程序，而对于调查处理成员的构成并未涉及，亦缺少具体的程序规定。此外，《规定》也体现出“行政化管理”的色彩，对欺凌行为双方缺少关怀和教育，一定程度上说该《规定》仅是之前各项政策的集合与翻版。为应对这一社会问题，美国近20年的反校园欺凌治理能提供诸多有益的借鉴，目前学界对美国校园欺凌的规制体系、立法格局以及具体制度做了较为系统的梳理，应当说这种静态的规范分析对研究这一社会问题的治理多有启迪，但现有的研究缺少对立法政策背后的理念的梳理，这恰恰是研究的短板，具体的制度因国情而异，而理念则可见其共性。本文试图从动态的角度分析美国校园欺凌干预制度的转变，“模式化”的研究更有助于从宏观上把握政策法律的走向，从“零容忍”到“早期干预”的转型是决策者对于现状的理性探索，更是一种干预理念的转变。在此基础上反思我国校园欺凌的治理路径，社会问题的解决并非坦途，近年来的政策显现出从惩治为主到预防为主，从学校治理到综合治理的转变，但未能落实到具体可操作的制度中，实践中的困境突出体现在“介入无门”、“不教而诛”等，面对诸多困境，应当在“修复性正义”的理念下调整当下的治理道路。
一、校园欺凌的基本情况考察
（一）校园欺凌含义考察
校园欺凌又称校园霸凌、欺负。挪威的心理学教授Dan Olweus是校园欺凌研究的先驱。他认为，欺凌行为是“权利不平衡的蓄意侵略性行为，通常会重复多次”。因此，有国内学者将校园欺凌做了广义和狭义之区分，广义上的校园欺凌，包括学生同学之间进行的直接伤害、间接欺凌（如社会孤立），还包括欺凌教师和社会人员、恶意破坏和损坏学校设施和设备等，而狭义上的校园欺凌仅指学生同学之间的欺凌行为。 有学者综合上述两类定义，用公式来对校园欺凌作了更为科学的法律界定：伤害的意图+伤害的行为+力量失衡+重复+力量的不公平使用+肇事者明显的愉悦+有被欺压的感觉。 目前学界对校园欺凌类型的研究莫衷一是，大致有三分法、四分法及五分法。图1为学界对于校园欺凌类型的不同划分方式。
从实践来看，我国官方对校园欺凌存在长期的误解，其认识经历了一个由片面到不断完善的过程。2016年4月，国务院教育督导委员会办公室下发《关于开展校园欺凌专项治理的通知》，该通知是我国官方首次在正式文件中明确使用“校园欺凌”，指出“各地各中小学校针对发生在学生之间，蓄意或恶意通过肢体、语言及网络等手段，实施欺负、侮辱造成伤害的校园欺凌进行专项治理”，而以前的规范文件中，例如2006年9月1日生效的《中小学幼儿园安全管理办法》第57条、第58条，这两个条文，就将如今的校园欺凌现象笼统归纳为校园内安全事故。2016年11月，教育部、最高院、最高检等九部门联合发布的《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》中，使用 “学生欺凌和暴力”。2017年12月27日，教育部等十一部门印发了《加强中小学生欺凌综合治理方案》，值得注意的是，《方案》中再次使用“学生欺凌”，并对学生欺凌做出界定。有学者认为，使用“学生欺凌”更为准确，体现了对学校责任的“合理规避”。
在美国，对于校园欺凌缺乏统一的界定，一些州的法律侧重于具体行为的认定，例如，身体、口头或书面的恶意表现，一些侧重于加害者的意图或动机，另一些侧重于对受害者造成伤害的程度和性质。明尼苏达州教育部指出，绝大多数人认可欺凌行为包含三要件：故意的伤害、重复性以及欺凌行为双方权利的不对等。
通过对各州反欺凌法的梳理，其中以“故意行为”作为欺凌行为构成要件要素的州有18个，“行为具有重复性、持续性”为14个，“双反力量不对等”仅有4个。可见，美国多数的州对于欺凌并未规定严格的构成要件，只要行为在客观上导致危害的发生则可定性为欺凌，从而使得这些行为尽可能受反欺凌法的規制。这种危害通常指“一般危害”，即身体伤害、财产损失等使得受害者感到害怕或感受到威胁。近年来，随着立法的不断修正，对于欺凌行为范围的界定呈现扩张化的趋势。欺凌行为并不局限于“一般危害”，通过肢体动作、谣言或其他社会排斥方式，阻隔、剥夺本应享有的权利、机会和资源的，也被纳入欺凌行为的范畴，已有29个州反欺凌法中涉及到此种“社会关系侵略”（relational aggression）。个别州的立法表现出明显的扩张性，如新泽西州的法律将“任何侵害学生在校利益的行为视为欺凌”，又如内布拉斯加州，欺凌被定义为“任何正在进行的伤害”。在程度的界定上，有15个州引入了“理性人”的法律概念，将其作为判断是否构成欺凌的比较标准，例如，路易斯安那州的法律规定，若行为使得理性的人应该知道会伤害对方、造成财产损失或让对方合理地担心其生命或人身伤害或财产损失即构成欺凌。另有诸多州在立法中对校园欺凌做了详细的列举。图2为州立法中的校园欺凌具体行为类型的统计。 （二）校园欺凌概念特征的讨论
通过校园欺凌定义的考察，其概念的准确界定目前仍然存在诸多分歧，其必然导致实践中的混乱，影响对于该类事件的法律适用、处理程序等。界定中的主要的分歧可以归纳为以下几点：第一，欺凌是否局限于重复性行为。笔者认为，学生同学之间发生的单独而孤立的伤害行为同样可以认定为校园欺凌，理由在于青少年容易受外界环境的影响，欺凌者往往在实施一次伤害行为之后获得满足感、成就感，转而再次实施伤害行为，若欺凌局限于重复性行为，那么当行为人实施了数次的伤害行为后才介入，这与我国少年司法“提前干预”的理念相悖，同样不利于及时保护被欺凌者;第二，校园欺凌的范围能否“泛化”，笔者认为对校园欺凌采较为宽泛的界定具有合理性，我国对校园欺凌的认定相较美国而言较为严格，仅限制于“欺负、侮辱”行为，具有一定的局限性。立法过程中出现的宽泛化的发展趋势，体现了对于学生权利的侧重保护，尤其是在我国多数人对于校园欺凌仍未引起足够重视的大背景下，具有重要意义，但需要注意的是，在立法中要明确认定的标准以避免法律适用的模糊化，例如美国州法中采用的“理性人”标准;第三，是否要求存在力量对比，欺凌事件的特殊性在于双方主体在身体或地位等方面存在显著差异，导致受害者不能有效防御这种力量的不平衡，从而导致隐秘性、暴力化等后果，使对校园欺凌的关注具有区别于关注一般打架斗殴行为的合理性。
二、美国校园欺凌的干预模式
（一）零容忍模式
零容忍的定义是“采取严格的、不妥协的、近乎不假思索的惩罚以消除不良行为”。 零容忍政策可以追溯到20世纪80年代，美国联邦政府首次运用该模式应对吸毒由于学校毒品与暴力问题日益凸显，零容忍政策在20世纪80年代后期和90年代初进入公立学校。零容忍模式在行政法律方面，主要体现在Gun-Free Schools Act of 1994（《校园禁枪法》）及Title IX of the Education Amendments of 1972（《教育法修正案第九条》），《校园禁枪法》规定“允许危险学校的学生转校，并对校园内持枪采取零容忍政策”，《教育法修正案第九条》规定了“禁止性别歧视”以及“性骚扰、性别欺凌在下列情况下可构成损害赔偿诉讼：（1）学校对已知的欺凌行为漠不关心，（2）骚扰“造成严重的、普遍的、客观的伤害，阻止了受害者获得教育的机会或利益”，需要注意的是，该法条的解释自法案通过后的几十年来逐渐扩大，可以说学校有责任解决校园内发生的任何形式的对孩子感到不安且无法专注于学习的歧视行为。因此，该条款实质上赋予了学校维护校园环境安全，处理骚扰、欺凌事件的责任，采取直接将越轨学生开除或休学等零容忍方式成为学校避免损害赔偿责任的理性选择;在刑事法律方面，越来越多的州将欺凌条款纳入其刑事和少年司法准则，并存在将网络欺凌界定为犯罪化的趋势。例如，北卡罗莱纳州最近通过了一项新法律，将网络欺凌行为定为刑事犯罪，将其作为18岁以下青少年的轻罪。另外，仇恨犯罪法案近年来引起了关注，仇恨犯罪又称以偏见为动机的犯罪或偏见犯罪，是指法律规定的犯罪个人基于受保护的种族、宗教、国籍，性别、性取向、性别认同和残疾等特征而引发的犯罪行为，部分校园欺凌者因触犯仇恨犯罪而被追究刑事责任。
零容忍政策模式的理念基于“破窗理论”，该模式的支持者认为，社区必须以相对强大的力量对社会秩序中的轻微破坏行为作出反应，以显示对某些行为不被容忍的态度，否则就会滋生越轨行为。美国许多州的立法中规定了严格的惩罚措施，造成的直接后果便是“大量的学生因为违纪行为被直接开除，在2009年到2010年期间全美就有33万学生被暂停上课”，芝加哥1995年实施零容忍政策后，三年内开除学生的次数从81次增加到1000次。零容忍带来的影响并不局限于休学或开除，由学校转介少年司法的人数不断增加。在宾夕法尼亚州，2010年的一份报告显示，转介少年司法的数量在七年内翻了三番。这意味着许多原本由学校内部纪律管理的行为被定为刑事犯罪。
该模式在政策上主要是通过惩罚+培训+教育来应对校园欺凌，在政策制定中往往多注重反欺凌的宣传、对学生反欺凌教育、对教师的培训，该模式的根本特征是对于实施相同越轨行为的学生采取同样的处罚。 这样的处理方式为管理者提供了便捷而迅速的解决方案。
（二）早期干预模式
早期干预又被称为“渐进式纪律”“早期识别”或“积极纪律”。 早期干预模式的政策支持者认为，校园欺凌在本质上仍然是青少年的人际关系问题。因此，对于欺凌的治理应当注重于社会关系的调整与修复，在此意义上使得欺凌事件造成的危害最小化。早期干预模式处理学校欺凌行为的典型基础是：在学校营造一种相互尊重、理解的整体文化氛围，在课堂上进行品格教育和社交技能培训，并对可能导致欺凌行为发生的影响因素进行调整，以此应对校园欺凌。它包括不间断地监测和纪录欺凌事件、同时采取解决问题和恢复正义的方法修补欺凌事件所导致的危害。
早期干预的理念已逐渐影响到了许多州的立法。例如，在马塞诸塞州反欺凌法中规定了受欺凌者安全感恢复程序体现了该理念。伊利诺伊州的欺凌预防法案第12条也规定了“恢复性措施”，即以学校为基础的排他性纪律的替代办法，同时该条对恢复性措施规定了具体的要求：（i）适应学校和社区的特殊需要，（ii）有助于维护学校安全，（iii）保护积极和富有成效的学习氛围的完整性，（iv）教授学生在学校和社会中需要的人际技能，（v）建立和恢复学生、家庭、学校和社区关系，以及（vi）通过平衡问责制和理解学生的行为健康需求，使越轨学生不被开除。
（三）从零容忍模式到早期干预模式转变的分析
研究表明，零容忍模式下校园欺凌治理政策收效甚微。自20世纪90年代以来，美国学校安全并没有因为零容忍政策的实施而得到保障。 一方面，在零容忍模式下，一旦出现不当行为即意味着严厉惩罚，可能会使欺凌者产生抵触情绪，使得欺凌者得到进一步激发，对被欺凌者的影响亦未能得到合理有效的解决。另一方面，欺凌者被开除或休学会加剧社会的不稳定，离开教育环境意味着对其监督的减少，使得欺凌者有机会花更多的时间与其他被开除学生走上犯罪道路。 SKIBA R J， PETERSON R L. 当一名学生在停学后重返学校，学业落后可能导致更高的辍学率，从而产生恶性循环，對校园安全，甚至社会稳定构成威胁。开除或休学这样的惩罚，使得欺凌事件中原本脆弱的社会关系雪上加霜。调查显示，“被停学的学生在未来一年中卷入少年司法程序的可能性近乎是一般学生的三倍”， 学者担心这将加剧学生的越轨行为并营造出更多负面的学校氛围。学校利用排外纪律追求“安全环境”，但实际上却增加了校园、社会的不稳定因素，客观上未能起到遏制校园欺凌的效果，这显然不符合政策制定者的预期。零容忍的政策模式除了在应对校园欺凌事件中体现出的显见的缺陷外，从另一个角度看也同样受到程序法学者的批评与质疑。零容忍政策无意中促进了对学生的定罪，许多原本可以通过学校内部进行管理的行为上升到了刑事司法层面，刑事诉讼旨在正确实现国家刑罚权，在惩罚犯罪与保障人权中寻找完美的平衡点，一方面使得被破坏的社会关系通过国家公权力快速而有力的恢复，并通过刑罚的震慑起到预防社会的效果，另一方面，因刑事诉讼对于实体真实的追求使得欺凌事件能在很大程度上得到正确的处理，实现个案公正，而这一追寻的背后则是繁杂、严谨、耗时的诉讼活动，尤其是在将程序正义奉为圭臬的英美法系国家，刑事诉讼需投入众多人力、物力，占用大量的司法资源，违背了程序法中基本的效益价值，形象地说，利用刑事诉讼处理校园欺凌事件犹如“大炮打蚊子”。 而相反，当前利用早期干预模式来实施恢复性司法理念来解决校园欺凌案件已成为一种趋势。研究表明，加强学生的社交和情感技能教育，或利用积极的行为进行干预比排他性纪律更有效。预防性纪律和行为培训支持的综合模式已成为最有可能成功解决学校安全和纪律问题的典范。早期干预模式具体包括三个层次的干预：第一，通过让管理者和家长共同参与欺凌预防工作建立一个良好的校园氛围;第二，由学校评估欺凌行为的严重性，并通过心理辅导和社会技能培训等干预措施为被欺凌者提供支持。第三，由学校制定欺凌预防计划及具体程序，同时做好司法系统的衔接。
三、我国校园欺凌法律治理的困境
（一）介入程序缺失
目前，我国尚未建立健全的校园欺凌介入程序，因此对于欺凌事件普遍存在响应能力不足，存在发现晚、处理晚的问题，学校、执法部门不能主动适时介入，导致整体应对迟缓。校园欺凌具有区别于一般的校园暴力行为的隐蔽性，在欺凌事件中，受欺凌者往往长期遭受欺凌者的负面影响，而且欺凌主体之间存在强弱的力量对比，受欺凌者迫于压力，常选择容忍，而不是报告，使得众多欺凌事件不能及时发现，受欺凌者无法及时得到帮助，欺凌者得不到矫正教育与应有惩罚，从而使得校园欺凌渐趋严重，呈现暴力化。对于执法部门不能适时介入导致矛盾升级，从而造成恶性的极端暴力事件的问题。有学者提议“通过立法增建校园警察体制”以专门处理校园欺凌及青少年的犯罪预防工作。然而，大部分学校鉴于财力、物力以及人力配备不足，我国并未构建起健全的校园警务法律制度， 中小学校园警察不驻校的现象较为常见，校园警察多为兼职性、指导性。校园安全多处于真空状态，仅有数量稀少的门卫或保安掌管校园进出制度，遑论对于欺凌事件的早期干预。
从近两年的政策变化来看，我国正逐渐形成校园欺凌报告制度。2016年11月，教育部、最高人民法院、最高人民检察院等九部委印发的《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》中指出，“要建立及时报告制度”，规定“学校和家长及时相互通知，情节严重的要向上级教育主管部门报告”。该项要求明确了建立欺凌事件发生后的报告制度，但是要求较笼统，实际可操作性不强，缺乏具体的程序要求。
（二）教育惩戒权不明晰
在校园欺凌事件中，教育惩戒权不明晰使得适当的教育处罚无从落脚。我国教育体制普遍强调教师对学生的关爱，现实生活中部分合理的惩戒措施经过网络、公众的传播而放大，产生“孕妇效应”，使得教师、学校对越轨学生的惩戒行为慎之又慎，加之学校在处理欺凌行为时，时常害怕质疑，为顾及学校的声誉等其他因素而不对欺凌行为主动报告，导致对欺凌者无法做出一定惩罚，对于众多的欺凌事件未做出正确处理。
2009 年出台的《中小学班主任工作规定》，“班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利”。这肯定了教师的批评教育权。青岛市政府出台的《青岛市中小学校管理办法》， 其中规定对于影响教育教学秩序的学生，应当进行批评教育或者适当惩戒，但是对于实施惩戒的具体程序、方式等未做具体规定，这可能使得该条规定无法落到实处。与之类似的还包括2017年12月《加强中小学生欺凌综合治理方案》中规定的对于严重欺凌事件，可将欺凌者转送专门（工读）学校进行教育，该条实际上是对《预防未成年人犯罪法》的具体化，该法中明确规定，“未成年人实施严重不良行为的，可以送工读学校进行矫治和接受教育”。需要面对的困境是，我国尚无法律明确赋予某主体强制转送工读学校的权力。实践中，转送工读学校须经家长、学生、学校三方同意，学生方可轉入工读学校。这意味着，欺凌者若不同意转送工读学校，其他主体将无可奈何，因此该条规定对于防治校园欺凌有成为一纸空文之嫌。
（三）法定责任年龄制度的无形庇护
责任年龄制度成为了校园欺凌治理中部分欺凌者的羽翼。我国法律基于对未成年人的保护，在民法、行政法、刑法各个领域都规定了责任年龄。
未成年人违法的成本低，小于14周岁的未成年不受处罚。对于该类未成年人，我国刑法规定14周岁以下不负刑事责任，14周岁到16周岁未成年人对八类犯罪承担刑事责任，《治安管理处罚法》亦规定“不予处罚”。然而，随着社会的发展，校园欺凌呈现出低龄化的特点。2016年5月，北京市高院公布的对于校园暴力犯罪审理情况的数据显示，未成年人校园校园暴力犯罪中，14到16周岁占比12%，16到18周岁占比88%。许多欺凌者实施了极端的欺凌行为，甚至触犯刑律，但在责任年龄的羽翼庇护下逃脱法律的追责，对于不满14岁的小小“少年犯”，几乎没有惩治措施。在校园欺凌愈演愈烈的情况下，不少学者主张降低责任年龄，从而完善对欺凌行为人的追责。反对者认为目前的国际趋势是提高刑事责任最低年龄，而降低刑事责任最低年龄是与保护儿童权利等要求相违背的，过早地对未成年人施加刑罚，反而出现过早的对孩子贴上“欺凌者”的标签，不利于再次融入社会。正如宋英辉教授所言：“光靠降低刑事责任年龄，不仅不能有效控制犯罪，还可能制造出更多严重犯罪行为，应该探索更加适用于未成年群体的方法”。对欺凌者到底要追究多大的法律责任才能做到行为与责任相适应，做到社会人情与法理的协调成为一大难题。
（四）矫正教育滞后
我国少年司法对罪错少年的保护主要是以报应为基础的保护，而不是对其康复所需要的保护。 这反映在校园欺凌中的“不教而诛”的困境。《预防未成年人犯罪法》规定了我国对于不满责任年龄而免予追究法律责任的青少年一种替代性教育措施，即责令父母管教、收容教养、工读，然而这三种措施在实际运用中面临困境。首先，“责令”无外力监督，缺乏拘束力，此外，在对校园欺凌的成因研究中，很大一部分的校园欺凌者所做的欺凌行为离不开家庭的教育因素的影响，这些校园欺凌者往往缺少来自父母的关爱、教育，导致其后天成长畸形，从而扭曲了人生观和价值观，进而引发欺凌事件，因此，在家庭教育本就缺位的情况下，通过“责令”加强教管，其收效之甚微可想而知;其次，收容教养本身遭遇了很多质疑，加之缺少配套的法规、规章，在实践中出现了一些问题，例如，收容教养的执行场所不一，各地缺乏统一的场所，有的是工读学校，有的是少年犯管教所，工读学校既提供了罪错少年的教育矫正，又有效保障了受教育的权利，看似提供了两全其美的治理途径，但实际上，我国的“工读学校”普遍面临着生源危机，该制度存在陷入“空转”的危机，其原因一方面在于对于工读学校的“标签化认识”。社会公众普遍将工读学校视为“特殊学校”，对其认可度不高，且无形之中给孩子们贴上了“工读”的特殊标签，家长们对于转送工读学校存在抵触心理，另一方面，工读学校自身难以有效运作，国家对于工读学校的支持力度较小，人力、资金的投入较为欠缺，而工读学校承担着“以教代罚”的重担，具有一定的专业性和针对性，因此若对于工读学校重视不够，则很难发挥其积极作用。在少管所执行收容教养的做法也存在问题，收容教养不同于刑罚惩罚，其性质、目的存在显著差异，将两类人集中在同一管理机构进行管理，不利于收容教养人员的教育挽救。此外，收容教养权的归属亦存在争议，具体的问题体现在：成年人对公安机关做出的收容教养决定不服提起行政诉讼，而法院以收容教养基于刑法做出属刑事行为而不应诉，因此学者建议扩大司法管辖范围，将收容教养权赋予法院。由此可见，对于不满责任年龄而免予追究法律责任的越轨少年的替代性教育措施犹如一片荆棘丛林，制度的运行面临诸多困境。我国对于未成年尤其是14周岁以下的未成年人实施校园欺凌者存在教育的不足，既不苛以法律责任，又不具备有效的教育措施，矫正教育措施的滞后使得校园欺凌蓬勃滋生。 四、美国经验启示下的政策动议
（一）零容忍政策到修复性正义的引入
我国现阶段强调对于欺凌者施加重罚以遏制校园欺凌事件，以“零容忍”作为治理良方应对校园欺凌为笔者所常见，这样的政策旨在对欺凌者形成震慑，通过学校的反欺凌教育以及教师培训等，告诉学生“不能这么做，如果做了就要受惩罚”，而真正防治校园欺凌的方法是让欺凌者“不想这么做”。以震慑手段达到治理的目的，通常是基于行为人是理性行为人的假设，即通常情况下，行为人在做出不轨行为前会对需要付出的成本以及需要承担的后果进行衡量。而在校园欺凌事件中，难以将低龄青少年视为一个理性人，无法或不能充分地自己行为产生的后果进行衡量，甚至无法预测到自己所实施的行为的后果，因此，“零容忍”政策能否在校园欺凌上得以运用仍然存在疑问。此外，正如莫顿所阐释的“社会失范”理论，“应立足于社会结构分析犯罪的发生原因”，校园欺凌是学生与其所在社区社会关系失调所导致，因此，不能单向地处罚欺凌者，而是应通过受欺凌影响的双方的互动改善其外部环境。当前我国少年司法多数学者认为应坚持《北京规则》确立的“双保护原则”，即在保护社会秩序的同时保护越轨少年。
修复性正义在欺凌事件中有两层含义，对于欺凌者而言是指为了避免对青少年过早贴上“欺凌者”的标签，通过矫正教育促使其回归原本的和谐关系;对于被欺凌者而言是指在欺凌事件发生后，设置恢复性程序，在最大程度上消除对受欺凌者的负面影响。这与学者提出的“提前干预，以教代刑”的少年司法改革的基本思路相契合。 在今后的立法过程中，包括在学校制定规章制度时，应当注重学生的品德教育，防患于未然;同时，在欺凌事件发生时，建立跟踪与监督纪录制度，根据事件发生的因素适时调整品德教育内容，形成动态的引导。对于未达责任年龄而得以逃避责任追究的未成年人的处理应当符合《儿童权利公约》中规定的“儿童最佳利益原则”，即通过矫正、教化等措施来纠偏。
（二）多主体的责任制度构建
目前法律对于校园欺凌的惩治存在一定真空地带，形成了“事前人人有责，事后人人无责”的局面。立法应明确行政部门、学校、教师、学生及监护人在预防校园欺凌的不同层面的具体责任，从法律上明确每个主体的责任。
监护人责任。父母的教育对于子女成长尤为重要，监护人是否切实履行监护职责关乎子女的行为表现。我国存在将监护人责任扩大化的趋势，笔者认为监护人责任应局限于民事责任以及部分行政责任，监护人责任过分扩大不利于欺凌行为的治理，在某些情况下原本脆弱的家庭关系会更加雪上加霜。民革中央向两会提交的立法建议中提到责令父母管教并缴纳保证金的制度设计体现了这样的趋势。江苏省出台的《预防未成年人犯罪条例》中规定了家长强制教育制度具有一定启发意义，规定未成年人的父母或监护人不履行监护职责或履行不力，放任未成年人的严重不良行为，由公安机关责令接受教育。
学校相关人员的责任。法律在对学校管理人员賦予权力的同时，应增加其义务。目前，在《方案》中规定了教育部等11个部门和学校的职能，在问责机制中纳入了教育行政干部、校长、教师、班主任的责任，但基本都是通过考评体系来追究内部责任，没有上升到法律责任的层面，从而不利于责任追究也不利于公众监督。笔者认为，可以将责任人员不履行或不及时履行校园欺凌报告义务、处理欺凌事件不力或疏忽等纳入对其进行教育行政处罚的情形，另外尤其是要明确归责标准。
教育行政部门。教育行政部门应当做好制度设计，尤其是对于14周岁以下的校园欺凌者，目前法律上对这类人的责任追究存在空白，而且缺少代替法律责任的矫正教育措施。我国《刑法》《预防未成年人犯罪法》规定的工读学校、政府收容教养等措施在实践中仍需要进一步完善。尝试建立社会帮教制度，将社区、学校、政府部门等主体融入到矫正教育中来。
（三）管理人员的处理权力需法律明确规定
在校园欺凌的法律治理这项浩大的行动中，必然需要通过立法明确授予管理人员以特定的处理权力，否则实践中将陷入困惑。
教师惩戒权。立法需要明确赋予必要的惩戒权，对惩戒权的种类尽量采用列举式立法，以使公众理性看待教师的一些惩罚行为，针对校园欺凌，依法可以赋予管理人员口头惩戒教育、暂时收缴代管，严重的欺凌行为可予以短期停课的处罚。立法应当做出学生对于自我权利的救济程序设计，明确申诉的范围及具体程序。
检查权。在美国经验的启示下，立法应当赋予学校的相关管理人员以检查权。笔者认为，学校管理人员拥有检查权的合理性在于学生的隐私权在学校内应当受到限制。这里的检查权是广义上的检查权，至少应当包含两层含义，分别针对线上及线下行为，针对线下行为的检查权指的是学校管理人员的搜查权，当学校有合理理由认为存在欺凌行为时，行使该项权利使得学校可以预先排除危险，同时一定程度上避免欺凌事件的暴力化发展。例如在携带管制刀具的校园欺凌案件中，赋予管理人员检查权，可以避免欺凌事件造成过于严重伤害，从事降低校园欺凌事件的暴力化趋势。就线上行为而言，检查权是指学校管理人员的网络监管权，当有合理理由怀疑网络欺凌存在或在接到网络欺凌的举报时，有权要求欺凌者公开网络欺凌行为，或者要求其强制提供社交账号，从而对欺凌行为是否存在、危害程度进行衡量，学校亦可以通过该项权力进行早期干预，将欺凌行为防患于未然。需要注意的是，立法需要对学校行使该项权力的范围、程序、主体及对象做出细化规定，因为一旦学校超越权限，将侵犯学生的隐私权。
问讯权。法律应赋予学校相关管理人员以问讯权，区别于一般的教师问话，基于问讯权而产生的欺凌嫌疑人所做的陈述可以作为认定其行为是否构成欺凌的依据之一，在未来的诉讼中可以作为证据使用。立法需要明确问讯权的主体及程序。我国虽然未确立“米兰达规则”，但同样应当注重正当程序，例如在问讯前告知其权利。
强制转送权。我国《预防未成年人犯罪法》以及《刑法》规定的转送工读学校措施现处于待“激活”的状态，我国反欺凌立法可以考虑授予某些管理人员以强制转送权，例如对于极其严重的欺凌行为，可以由学校建议，由教育行政部门做出认定，从而对行为人实施强制转送。由于该项措施对于学生的影响较大，立法需规定救济程序，若学生对决定不服，可以自行或由其法定代理人提起行政诉讼来实现权利救济。 （四）学校与外部主体的衔接
社会关系的修复与重建需要社会力量、执法部门以及法律援助机构的适时参与。学校是处理校园欺凌事件的主战场，欺凌行为的范围之广要求学校在处理校园欺凌时做好和外部主体的衔接。笔者认为，学校与外部主体的衔接分为个案衔接与常规衔接。
个案衔接。当欺凌事件发生后，学校管理人员需及时处理，对欺凌案件进行调查，对于程度较轻的欺凌行为由学校管理人员实施适当惩戒，当欺凌行为涉嫌违法或犯罪时，则需执法部门介入调查，介入的模式应当包括由学校、被欺凌者以及监护人提起的申请介入与执法部门的主动介入。在欺凌案件的处理中，学校需要做好与法律援助机构的衔接，在个案的处理中，当校园欺凌有违法、犯罪的可能时，学校需要判断法律援助机构是否需要介入，从而维护被欺凌一方的正当权利以及欺凌者的正当诉求;欺凌事件发生后，学校需要与社会力量衔接，开展包括心理咨询、志愿服务以及品德教育等恢复程序。
常规衔接。美国经验表明，拥有专门驻校治安警察的学校在处理可能需要执法人员介入的学生事件是非常有利的。因此，需要建立我国的校园驻警制度，这些驻校警察需要通过良好的特殊培训，在处理学生与学校以及一些特殊问题时，比传统的警察经验更为丰富，而且由于这些驻校警察长期驻扎学校，更为了解学生的人际关系和校园欺凌问题，利于对欺凌事件能够及早做出判断，进行早期干预并进行应急处理;同时，学校需要与社会力量常规衔接，可以进行例如民革中央提出的“社会服务令”的制度设计，由学校与社会服务机构直接衔接即将校园欺凌行为者推荐至公益性机构从事无薪工作并给予感化教育。
结 语
在美国，校园欺凌曾经被认为是“青少年成长中必不可少的一部分”，但是随着校园欺凌造成的危害日益加剧，这个严重的社会问题逐渐进入人们的视野。校园欺凌的美国经验能提供诸多有益借鉴，美国立法对校园欺凌采较为宽泛的理解，在列举具体行为的同时引入“理性人”标准以避免法律适用中的模糊化，对于进一步明晰校园欺凌有重要意义，在此基础上展开对界定中分歧的探讨。美国校园欺凌干预动态上经历了从零容忍模式到早期干预模式的转变，经验表明那种基于“破窗理论”的模式，实际上是采用了“管理者的视角”，站在欺凌者全然的对立面上，具有行政管理色彩的方式已无法应对校园欺凌事件，而基于“恢复性司法理念”的模式则显现出独特的价值，采用“当事人的视角”，通过预防性纪律以及行为培训支持的综合模式积极干预欺凌事件，关注双方社会关系的重建，实现校园欺凌从管理难题向社会关系矛盾的本质回归。反思我国的校园欺凌治理路径，由于“介入无门”导致对该类事件的响应能力不足，使得校园欺凌趋于隐蔽化、暴力化，对于大量即使是显性的校园欺凌事件也无法合理应对，而对于已发现的部分欺凌者存在“惩罚不能”和“教育滞后”的困境。基于我国独一无二的国情，域外校园欺凌治理的具体制度不适合也无法直接套用，而校园欺凌的“修复性正义”作为一种理念则具有引入价值，推动当前“惩罚为主”向“预防为主”，治理的重心从“事后”向“事前”的转变，在此基础上构架起多主体的责任制度，通过明确管理人员处理权力以及学校的衔接制度破解当下困境。校园欺凌的专项立法工作已经在中国大地徐徐铺开，早期干预模式具有重要的研究价值，如何运用该模式构建起校园欺凌干预制度本文未系统展开，留待专家学者进一步探讨。
参考文献
[1] Olweus， D. Bullying at School： What We Know and What We Can Do. Cambridge [M].MA： Blackwell，1993：216-217.
[2] 姚建龙.：《防治学生欺凌的中国路径：对近期治理校园欺凌政策之评析》，载《中国青年社会科学》2017年第1期。
[3] RIGBY K. Bullying in schools： addressing desires， not only behaviours [J]. Educational Psychology Review， 2012， 24（2）： 339-348.
[4] 申素平、贾楠：《法治视角下的校园欺凌概念探析》，载《中国人民大学教育学刊》2017年第4期。
[5] Bully Police USA： Advocating for Bullied Children & Reporting on State Anti-Bullying Laws[DB/OL]. [2018-11-25]. http：//www.bullypolice.org/.
[6] Wilson， Harry. Turning off the School-to-Prison Pipeline[J]， Reclaiming Children & Youth 2014， 23： 49-53.
[7] Skiba， Russell J. The Failure of Zero Tolerance[J]. Reclaiming Children & Youth， 2014， 22： 27-33.
[8] Holloway， John H. The Dilemma of Zero Tolerance. Educational Leadership[J]， 2002， 59（4）： 84-85.
[9] Ginette D. Roberge. From Zero Tolerance to Early Intervention： The Evolution of School Anti-bullying Policy[J]. Laurentian University，2012，28：56-60.
[10] BrowneDianis， Judith. Stepping Back from Zero Tolerance. Educational Leadership[J]， 2011， 69（1）： 24-28.
[11] SKIBA R J， PETERSON R L. School discipline at a crossroads： from zero tolerance to early response [J]. Exceptional Children， 2000， 66（3）： 335-346.
[12] Wilson， Harry. Turning off the School-to-Prison Pipeline[J]. Reclaiming Children & Youth， 2014， 23： 59-60.
[13] Naomi E. Pitlick. Alternatives to Zero Tolerance Policies Aecting Students of Color： A Systematic Review[J]. Master of Social Work Clinical Research Paper，2016，20：502-504.
[14] 姚建龍：《中国少年司法的历史、现状与未来》，载《法律适用》2017年第19期。
[15] 方益权、张玉：《公共安全治理视野下我国学校校园警务制度研究》，载《社会科学家》2017年第3期。
[16] 狄小华：《我国少年司法的困境与出路》，载《法治研究》2015年第3期。
[17] 张栋：《未成年人案件羁押率高低的反思》，载《中外法学》2015年第3期。
[18] 张栋：《论未成年案件的管辖范围》，载《法学杂志》2008年第5期。
[19] 姚建龙：《中国少年司法的历史、现状与未来》，载《法律适用》2017年第19期。
我国官方对于校园欺凌存在长期误解，如何准确界定该类事件，把握校园欺凌的形式与特征成为研究的前提和基础。美国的校园欺凌法律治理体系较为成熟，动态上经历着政策干预模式的重大转变，零容忍模式的运用收效甚微催生了早期干预模式，这一贯彻了恢复性司法理念的模式通过三个层次的干预形成了有效的治理格局，已经深刻影响到了美国的立法，展现出独有的价值。在美国经验的启示下，面对诸多困境，势必走出“中国路径”，在欺凌治理中做到既重视实体，又关注程序，实现理念与实践中的往返。
【关键词】 校园欺凌 学生欺凌 立法政策 少年司法
校园欺凌给青少年身心健康造成极大影响，给家庭带来负担，给社会造成诸多不良的影响。有效运用法律手段是寻求校园欺凌治理的良策。近日，天津市出台首部校园欺凌地方性法规《天津市预防和治理校园欺凌若干规定》，该《规定》在欺凌行为认定、学校及教职工责任等方面具有创新意义，但另一方面体现出模糊性的特点，例如在欺凌的认定中，“多次”究竟是几次，“毁损学生文具、衣物”要达到什么程度可以构成校园欺凌，这与我国官方对校园欺凌的长期误解不无关系，又如立法规定了学校发现校园欺凌后的调查处置程序，而对于调查处理成员的构成并未涉及，亦缺少具体的程序规定。此外，《规定》也体现出“行政化管理”的色彩，对欺凌行为双方缺少关怀和教育，一定程度上说该《规定》仅是之前各项政策的集合与翻版。为应对这一社会问题，美国近20年的反校园欺凌治理能提供诸多有益的借鉴，目前学界对美国校园欺凌的规制体系、立法格局以及具体制度做了较为系统的梳理，应当说这种静态的规范分析对研究这一社会问题的治理多有启迪，但现有的研究缺少对立法政策背后的理念的梳理，这恰恰是研究的短板，具体的制度因国情而异，而理念则可见其共性。本文试图从动态的角度分析美国校园欺凌干预制度的转变，“模式化”的研究更有助于从宏观上把握政策法律的走向，从“零容忍”到“早期干预”的转型是决策者对于现状的理性探索，更是一种干预理念的转变。在此基础上反思我国校园欺凌的治理路径，社会问题的解决并非坦途，近年来的政策显现出从惩治为主到预防为主，从学校治理到综合治理的转变，但未能落实到具体可操作的制度中，实践中的困境突出体现在“介入无门”、“不教而诛”等，面对诸多困境，应当在“修复性正义”的理念下调整当下的治理道路。
一、校园欺凌的基本情况考察
（一）校园欺凌含义考察
校园欺凌又称校园霸凌、欺负。挪威的心理学教授Dan Olweus是校园欺凌研究的先驱。他认为，欺凌行为是“权利不平衡的蓄意侵略性行为，通常会重复多次”。因此，有国内学者将校园欺凌做了广义和狭义之区分，广义上的校园欺凌，包括学生同学之间进行的直接伤害、间接欺凌（如社会孤立），还包括欺凌教师和社会人员、恶意破坏和损坏学校设施和设备等，而狭义上的校园欺凌仅指学生同学之间的欺凌行为。 有学者综合上述两类定义，用公式来对校园欺凌作了更为科学的法律界定：伤害的意图+伤害的行为+力量失衡+重复+力量的不公平使用+肇事者明显的愉悦+有被欺压的感觉。 目前学界对校园欺凌类型的研究莫衷一是，大致有三分法、四分法及五分法。图1为学界对于校园欺凌类型的不同划分方式。
从实践来看，我国官方对校园欺凌存在长期的误解，其认识经历了一个由片面到不断完善的过程。2016年4月，国务院教育督导委员会办公室下发《关于开展校园欺凌专项治理的通知》，该通知是我国官方首次在正式文件中明确使用“校园欺凌”，指出“各地各中小学校针对发生在学生之间，蓄意或恶意通过肢体、语言及网络等手段，实施欺负、侮辱造成伤害的校园欺凌进行专项治理”，而以前的规范文件中，例如2006年9月1日生效的《中小学幼儿园安全管理办法》第57条、第58条，这两个条文，就将如今的校园欺凌现象笼统归纳为校园内安全事故。2016年11月，教育部、最高院、最高检等九部门联合发布的《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》中，使用 “学生欺凌和暴力”。2017年12月27日，教育部等十一部门印发了《加强中小学生欺凌综合治理方案》，值得注意的是，《方案》中再次使用“学生欺凌”，并对学生欺凌做出界定。有学者认为，使用“学生欺凌”更为准确，体现了对学校责任的“合理规避”。
在美国，对于校园欺凌缺乏统一的界定，一些州的法律侧重于具体行为的认定，例如，身体、口头或书面的恶意表现，一些侧重于加害者的意图或动机，另一些侧重于对受害者造成伤害的程度和性质。明尼苏达州教育部指出，绝大多数人认可欺凌行为包含三要件：故意的伤害、重复性以及欺凌行为双方权利的不对等。
通过对各州反欺凌法的梳理，其中以“故意行为”作为欺凌行为构成要件要素的州有18个，“行为具有重复性、持续性”为14个，“双反力量不对等”仅有4个。可见，美国多数的州对于欺凌并未规定严格的构成要件，只要行为在客观上导致危害的发生则可定性为欺凌，从而使得这些行为尽可能受反欺凌法的規制。这种危害通常指“一般危害”，即身体伤害、财产损失等使得受害者感到害怕或感受到威胁。近年来，随着立法的不断修正，对于欺凌行为范围的界定呈现扩张化的趋势。欺凌行为并不局限于“一般危害”，通过肢体动作、谣言或其他社会排斥方式，阻隔、剥夺本应享有的权利、机会和资源的，也被纳入欺凌行为的范畴，已有29个州反欺凌法中涉及到此种“社会关系侵略”（relational aggression）。个别州的立法表现出明显的扩张性，如新泽西州的法律将“任何侵害学生在校利益的行为视为欺凌”，又如内布拉斯加州，欺凌被定义为“任何正在进行的伤害”。在程度的界定上，有15个州引入了“理性人”的法律概念，将其作为判断是否构成欺凌的比较标准，例如，路易斯安那州的法律规定，若行为使得理性的人应该知道会伤害对方、造成财产损失或让对方合理地担心其生命或人身伤害或财产损失即构成欺凌。另有诸多州在立法中对校园欺凌做了详细的列举。图2为州立法中的校园欺凌具体行为类型的统计。 （二）校园欺凌概念特征的讨论
通过校园欺凌定义的考察，其概念的准确界定目前仍然存在诸多分歧，其必然导致实践中的混乱，影响对于该类事件的法律适用、处理程序等。界定中的主要的分歧可以归纳为以下几点：第一，欺凌是否局限于重复性行为。笔者认为，学生同学之间发生的单独而孤立的伤害行为同样可以认定为校园欺凌，理由在于青少年容易受外界环境的影响，欺凌者往往在实施一次伤害行为之后获得满足感、成就感，转而再次实施伤害行为，若欺凌局限于重复性行为，那么当行为人实施了数次的伤害行为后才介入，这与我国少年司法“提前干预”的理念相悖，同样不利于及时保护被欺凌者;第二，校园欺凌的范围能否“泛化”，笔者认为对校园欺凌采较为宽泛的界定具有合理性，我国对校园欺凌的认定相较美国而言较为严格，仅限制于“欺负、侮辱”行为，具有一定的局限性。立法过程中出现的宽泛化的发展趋势，体现了对于学生权利的侧重保护，尤其是在我国多数人对于校园欺凌仍未引起足够重视的大背景下，具有重要意义，但需要注意的是，在立法中要明确认定的标准以避免法律适用的模糊化，例如美国州法中采用的“理性人”标准;第三，是否要求存在力量对比，欺凌事件的特殊性在于双方主体在身体或地位等方面存在显著差异，导致受害者不能有效防御这种力量的不平衡，从而导致隐秘性、暴力化等后果，使对校园欺凌的关注具有区别于关注一般打架斗殴行为的合理性。
二、美国校园欺凌的干预模式
（一）零容忍模式
零容忍的定义是“采取严格的、不妥协的、近乎不假思索的惩罚以消除不良行为”。 零容忍政策可以追溯到20世纪80年代，美国联邦政府首次运用该模式应对吸毒由于学校毒品与暴力问题日益凸显，零容忍政策在20世纪80年代后期和90年代初进入公立学校。零容忍模式在行政法律方面，主要体现在Gun-Free Schools Act of 1994（《校园禁枪法》）及Title IX of the Education Amendments of 1972（《教育法修正案第九条》），《校园禁枪法》规定“允许危险学校的学生转校，并对校园内持枪采取零容忍政策”，《教育法修正案第九条》规定了“禁止性别歧视”以及“性骚扰、性别欺凌在下列情况下可构成损害赔偿诉讼：（1）学校对已知的欺凌行为漠不关心，（2）骚扰“造成严重的、普遍的、客观的伤害，阻止了受害者获得教育的机会或利益”，需要注意的是，该法条的解释自法案通过后的几十年来逐渐扩大，可以说学校有责任解决校园内发生的任何形式的对孩子感到不安且无法专注于学习的歧视行为。因此，该条款实质上赋予了学校维护校园环境安全，处理骚扰、欺凌事件的责任，采取直接将越轨学生开除或休学等零容忍方式成为学校避免损害赔偿责任的理性选择;在刑事法律方面，越来越多的州将欺凌条款纳入其刑事和少年司法准则，并存在将网络欺凌界定为犯罪化的趋势。例如，北卡罗莱纳州最近通过了一项新法律，将网络欺凌行为定为刑事犯罪，将其作为18岁以下青少年的轻罪。另外，仇恨犯罪法案近年来引起了关注，仇恨犯罪又称以偏见为动机的犯罪或偏见犯罪，是指法律规定的犯罪个人基于受保护的种族、宗教、国籍，性别、性取向、性别认同和残疾等特征而引发的犯罪行为，部分校园欺凌者因触犯仇恨犯罪而被追究刑事责任。
零容忍政策模式的理念基于“破窗理论”，该模式的支持者认为，社区必须以相对强大的力量对社会秩序中的轻微破坏行为作出反应，以显示对某些行为不被容忍的态度，否则就会滋生越轨行为。美国许多州的立法中规定了严格的惩罚措施，造成的直接后果便是“大量的学生因为违纪行为被直接开除，在2009年到2010年期间全美就有33万学生被暂停上课”，芝加哥1995年实施零容忍政策后，三年内开除学生的次数从81次增加到1000次。零容忍带来的影响并不局限于休学或开除，由学校转介少年司法的人数不断增加。在宾夕法尼亚州，2010年的一份报告显示，转介少年司法的数量在七年内翻了三番。这意味着许多原本由学校内部纪律管理的行为被定为刑事犯罪。
该模式在政策上主要是通过惩罚+培训+教育来应对校园欺凌，在政策制定中往往多注重反欺凌的宣传、对学生反欺凌教育、对教师的培训，该模式的根本特征是对于实施相同越轨行为的学生采取同样的处罚。 这样的处理方式为管理者提供了便捷而迅速的解决方案。
（二）早期干预模式
早期干预又被称为“渐进式纪律”“早期识别”或“积极纪律”。 早期干预模式的政策支持者认为，校园欺凌在本质上仍然是青少年的人际关系问题。因此，对于欺凌的治理应当注重于社会关系的调整与修复，在此意义上使得欺凌事件造成的危害最小化。早期干预模式处理学校欺凌行为的典型基础是：在学校营造一种相互尊重、理解的整体文化氛围，在课堂上进行品格教育和社交技能培训，并对可能导致欺凌行为发生的影响因素进行调整，以此应对校园欺凌。它包括不间断地监测和纪录欺凌事件、同时采取解决问题和恢复正义的方法修补欺凌事件所导致的危害。
早期干预的理念已逐渐影响到了许多州的立法。例如，在马塞诸塞州反欺凌法中规定了受欺凌者安全感恢复程序体现了该理念。伊利诺伊州的欺凌预防法案第12条也规定了“恢复性措施”，即以学校为基础的排他性纪律的替代办法，同时该条对恢复性措施规定了具体的要求：（i）适应学校和社区的特殊需要，（ii）有助于维护学校安全，（iii）保护积极和富有成效的学习氛围的完整性，（iv）教授学生在学校和社会中需要的人际技能，（v）建立和恢复学生、家庭、学校和社区关系，以及（vi）通过平衡问责制和理解学生的行为健康需求，使越轨学生不被开除。
（三）从零容忍模式到早期干预模式转变的分析
研究表明，零容忍模式下校园欺凌治理政策收效甚微。自20世纪90年代以来，美国学校安全并没有因为零容忍政策的实施而得到保障。 一方面，在零容忍模式下，一旦出现不当行为即意味着严厉惩罚，可能会使欺凌者产生抵触情绪，使得欺凌者得到进一步激发，对被欺凌者的影响亦未能得到合理有效的解决。另一方面，欺凌者被开除或休学会加剧社会的不稳定，离开教育环境意味着对其监督的减少，使得欺凌者有机会花更多的时间与其他被开除学生走上犯罪道路。 SKIBA R J， PETERSON R L. 当一名学生在停学后重返学校，学业落后可能导致更高的辍学率，从而产生恶性循环，對校园安全，甚至社会稳定构成威胁。开除或休学这样的惩罚，使得欺凌事件中原本脆弱的社会关系雪上加霜。调查显示，“被停学的学生在未来一年中卷入少年司法程序的可能性近乎是一般学生的三倍”， 学者担心这将加剧学生的越轨行为并营造出更多负面的学校氛围。学校利用排外纪律追求“安全环境”，但实际上却增加了校园、社会的不稳定因素，客观上未能起到遏制校园欺凌的效果，这显然不符合政策制定者的预期。零容忍的政策模式除了在应对校园欺凌事件中体现出的显见的缺陷外，从另一个角度看也同样受到程序法学者的批评与质疑。零容忍政策无意中促进了对学生的定罪，许多原本可以通过学校内部进行管理的行为上升到了刑事司法层面，刑事诉讼旨在正确实现国家刑罚权，在惩罚犯罪与保障人权中寻找完美的平衡点，一方面使得被破坏的社会关系通过国家公权力快速而有力的恢复，并通过刑罚的震慑起到预防社会的效果，另一方面，因刑事诉讼对于实体真实的追求使得欺凌事件能在很大程度上得到正确的处理，实现个案公正，而这一追寻的背后则是繁杂、严谨、耗时的诉讼活动，尤其是在将程序正义奉为圭臬的英美法系国家，刑事诉讼需投入众多人力、物力，占用大量的司法资源，违背了程序法中基本的效益价值，形象地说，利用刑事诉讼处理校园欺凌事件犹如“大炮打蚊子”。 而相反，当前利用早期干预模式来实施恢复性司法理念来解决校园欺凌案件已成为一种趋势。研究表明，加强学生的社交和情感技能教育，或利用积极的行为进行干预比排他性纪律更有效。预防性纪律和行为培训支持的综合模式已成为最有可能成功解决学校安全和纪律问题的典范。早期干预模式具体包括三个层次的干预：第一，通过让管理者和家长共同参与欺凌预防工作建立一个良好的校园氛围;第二，由学校评估欺凌行为的严重性，并通过心理辅导和社会技能培训等干预措施为被欺凌者提供支持。第三，由学校制定欺凌预防计划及具体程序，同时做好司法系统的衔接。
三、我国校园欺凌法律治理的困境
（一）介入程序缺失
目前，我国尚未建立健全的校园欺凌介入程序，因此对于欺凌事件普遍存在响应能力不足，存在发现晚、处理晚的问题，学校、执法部门不能主动适时介入，导致整体应对迟缓。校园欺凌具有区别于一般的校园暴力行为的隐蔽性，在欺凌事件中，受欺凌者往往长期遭受欺凌者的负面影响，而且欺凌主体之间存在强弱的力量对比，受欺凌者迫于压力，常选择容忍，而不是报告，使得众多欺凌事件不能及时发现，受欺凌者无法及时得到帮助，欺凌者得不到矫正教育与应有惩罚，从而使得校园欺凌渐趋严重，呈现暴力化。对于执法部门不能适时介入导致矛盾升级，从而造成恶性的极端暴力事件的问题。有学者提议“通过立法增建校园警察体制”以专门处理校园欺凌及青少年的犯罪预防工作。然而，大部分学校鉴于财力、物力以及人力配备不足，我国并未构建起健全的校园警务法律制度， 中小学校园警察不驻校的现象较为常见，校园警察多为兼职性、指导性。校园安全多处于真空状态，仅有数量稀少的门卫或保安掌管校园进出制度，遑论对于欺凌事件的早期干预。
从近两年的政策变化来看，我国正逐渐形成校园欺凌报告制度。2016年11月，教育部、最高人民法院、最高人民检察院等九部委印发的《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》中指出，“要建立及时报告制度”，规定“学校和家长及时相互通知，情节严重的要向上级教育主管部门报告”。该项要求明确了建立欺凌事件发生后的报告制度，但是要求较笼统，实际可操作性不强，缺乏具体的程序要求。
（二）教育惩戒权不明晰
在校园欺凌事件中，教育惩戒权不明晰使得适当的教育处罚无从落脚。我国教育体制普遍强调教师对学生的关爱，现实生活中部分合理的惩戒措施经过网络、公众的传播而放大，产生“孕妇效应”，使得教师、学校对越轨学生的惩戒行为慎之又慎，加之学校在处理欺凌行为时，时常害怕质疑，为顾及学校的声誉等其他因素而不对欺凌行为主动报告，导致对欺凌者无法做出一定惩罚，对于众多的欺凌事件未做出正确处理。
2009 年出台的《中小学班主任工作规定》，“班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利”。这肯定了教师的批评教育权。青岛市政府出台的《青岛市中小学校管理办法》， 其中规定对于影响教育教学秩序的学生，应当进行批评教育或者适当惩戒，但是对于实施惩戒的具体程序、方式等未做具体规定，这可能使得该条规定无法落到实处。与之类似的还包括2017年12月《加强中小学生欺凌综合治理方案》中规定的对于严重欺凌事件，可将欺凌者转送专门（工读）学校进行教育，该条实际上是对《预防未成年人犯罪法》的具体化，该法中明确规定，“未成年人实施严重不良行为的，可以送工读学校进行矫治和接受教育”。需要面对的困境是，我国尚无法律明确赋予某主体强制转送工读学校的权力。实践中，转送工读学校须经家长、学生、学校三方同意，学生方可轉入工读学校。这意味着，欺凌者若不同意转送工读学校，其他主体将无可奈何，因此该条规定对于防治校园欺凌有成为一纸空文之嫌。
（三）法定责任年龄制度的无形庇护
责任年龄制度成为了校园欺凌治理中部分欺凌者的羽翼。我国法律基于对未成年人的保护，在民法、行政法、刑法各个领域都规定了责任年龄。
未成年人违法的成本低，小于14周岁的未成年不受处罚。对于该类未成年人，我国刑法规定14周岁以下不负刑事责任，14周岁到16周岁未成年人对八类犯罪承担刑事责任，《治安管理处罚法》亦规定“不予处罚”。然而，随着社会的发展，校园欺凌呈现出低龄化的特点。2016年5月，北京市高院公布的对于校园暴力犯罪审理情况的数据显示，未成年人校园校园暴力犯罪中，14到16周岁占比12%，16到18周岁占比88%。许多欺凌者实施了极端的欺凌行为，甚至触犯刑律，但在责任年龄的羽翼庇护下逃脱法律的追责，对于不满14岁的小小“少年犯”，几乎没有惩治措施。在校园欺凌愈演愈烈的情况下，不少学者主张降低责任年龄，从而完善对欺凌行为人的追责。反对者认为目前的国际趋势是提高刑事责任最低年龄，而降低刑事责任最低年龄是与保护儿童权利等要求相违背的，过早地对未成年人施加刑罚，反而出现过早的对孩子贴上“欺凌者”的标签，不利于再次融入社会。正如宋英辉教授所言：“光靠降低刑事责任年龄，不仅不能有效控制犯罪，还可能制造出更多严重犯罪行为，应该探索更加适用于未成年群体的方法”。对欺凌者到底要追究多大的法律责任才能做到行为与责任相适应，做到社会人情与法理的协调成为一大难题。
（四）矫正教育滞后
我国少年司法对罪错少年的保护主要是以报应为基础的保护，而不是对其康复所需要的保护。 这反映在校园欺凌中的“不教而诛”的困境。《预防未成年人犯罪法》规定了我国对于不满责任年龄而免予追究法律责任的青少年一种替代性教育措施，即责令父母管教、收容教养、工读，然而这三种措施在实际运用中面临困境。首先，“责令”无外力监督，缺乏拘束力，此外，在对校园欺凌的成因研究中，很大一部分的校园欺凌者所做的欺凌行为离不开家庭的教育因素的影响，这些校园欺凌者往往缺少来自父母的关爱、教育，导致其后天成长畸形，从而扭曲了人生观和价值观，进而引发欺凌事件，因此，在家庭教育本就缺位的情况下，通过“责令”加强教管，其收效之甚微可想而知;其次，收容教养本身遭遇了很多质疑，加之缺少配套的法规、规章，在实践中出现了一些问题，例如，收容教养的执行场所不一，各地缺乏统一的场所，有的是工读学校，有的是少年犯管教所，工读学校既提供了罪错少年的教育矫正，又有效保障了受教育的权利，看似提供了两全其美的治理途径，但实际上，我国的“工读学校”普遍面临着生源危机，该制度存在陷入“空转”的危机，其原因一方面在于对于工读学校的“标签化认识”。社会公众普遍将工读学校视为“特殊学校”，对其认可度不高，且无形之中给孩子们贴上了“工读”的特殊标签，家长们对于转送工读学校存在抵触心理，另一方面，工读学校自身难以有效运作，国家对于工读学校的支持力度较小，人力、资金的投入较为欠缺，而工读学校承担着“以教代罚”的重担，具有一定的专业性和针对性，因此若对于工读学校重视不够，则很难发挥其积极作用。在少管所执行收容教养的做法也存在问题，收容教养不同于刑罚惩罚，其性质、目的存在显著差异，将两类人集中在同一管理机构进行管理，不利于收容教养人员的教育挽救。此外，收容教养权的归属亦存在争议，具体的问题体现在：成年人对公安机关做出的收容教养决定不服提起行政诉讼，而法院以收容教养基于刑法做出属刑事行为而不应诉，因此学者建议扩大司法管辖范围，将收容教养权赋予法院。由此可见，对于不满责任年龄而免予追究法律责任的越轨少年的替代性教育措施犹如一片荆棘丛林，制度的运行面临诸多困境。我国对于未成年尤其是14周岁以下的未成年人实施校园欺凌者存在教育的不足，既不苛以法律责任，又不具备有效的教育措施，矫正教育措施的滞后使得校园欺凌蓬勃滋生。 四、美国经验启示下的政策动议
（一）零容忍政策到修复性正义的引入
我国现阶段强调对于欺凌者施加重罚以遏制校园欺凌事件，以“零容忍”作为治理良方应对校园欺凌为笔者所常见，这样的政策旨在对欺凌者形成震慑，通过学校的反欺凌教育以及教师培训等，告诉学生“不能这么做，如果做了就要受惩罚”，而真正防治校园欺凌的方法是让欺凌者“不想这么做”。以震慑手段达到治理的目的，通常是基于行为人是理性行为人的假设，即通常情况下，行为人在做出不轨行为前会对需要付出的成本以及需要承担的后果进行衡量。而在校园欺凌事件中，难以将低龄青少年视为一个理性人，无法或不能充分地自己行为产生的后果进行衡量，甚至无法预测到自己所实施的行为的后果，因此，“零容忍”政策能否在校园欺凌上得以运用仍然存在疑问。此外，正如莫顿所阐释的“社会失范”理论，“应立足于社会结构分析犯罪的发生原因”，校园欺凌是学生与其所在社区社会关系失调所导致，因此，不能单向地处罚欺凌者，而是应通过受欺凌影响的双方的互动改善其外部环境。当前我国少年司法多数学者认为应坚持《北京规则》确立的“双保护原则”，即在保护社会秩序的同时保护越轨少年。
修复性正义在欺凌事件中有两层含义，对于欺凌者而言是指为了避免对青少年过早贴上“欺凌者”的标签，通过矫正教育促使其回归原本的和谐关系;对于被欺凌者而言是指在欺凌事件发生后，设置恢复性程序，在最大程度上消除对受欺凌者的负面影响。这与学者提出的“提前干预，以教代刑”的少年司法改革的基本思路相契合。 在今后的立法过程中，包括在学校制定规章制度时，应当注重学生的品德教育，防患于未然;同时，在欺凌事件发生时，建立跟踪与监督纪录制度，根据事件发生的因素适时调整品德教育内容，形成动态的引导。对于未达责任年龄而得以逃避责任追究的未成年人的处理应当符合《儿童权利公约》中规定的“儿童最佳利益原则”，即通过矫正、教化等措施来纠偏。
（二）多主体的责任制度构建
目前法律对于校园欺凌的惩治存在一定真空地带，形成了“事前人人有责，事后人人无责”的局面。立法应明确行政部门、学校、教师、学生及监护人在预防校园欺凌的不同层面的具体责任，从法律上明确每个主体的责任。
监护人责任。父母的教育对于子女成长尤为重要，监护人是否切实履行监护职责关乎子女的行为表现。我国存在将监护人责任扩大化的趋势，笔者认为监护人责任应局限于民事责任以及部分行政责任，监护人责任过分扩大不利于欺凌行为的治理，在某些情况下原本脆弱的家庭关系会更加雪上加霜。民革中央向两会提交的立法建议中提到责令父母管教并缴纳保证金的制度设计体现了这样的趋势。江苏省出台的《预防未成年人犯罪条例》中规定了家长强制教育制度具有一定启发意义，规定未成年人的父母或监护人不履行监护职责或履行不力，放任未成年人的严重不良行为，由公安机关责令接受教育。
学校相关人员的责任。法律在对学校管理人员賦予权力的同时，应增加其义务。目前，在《方案》中规定了教育部等11个部门和学校的职能，在问责机制中纳入了教育行政干部、校长、教师、班主任的责任，但基本都是通过考评体系来追究内部责任，没有上升到法律责任的层面，从而不利于责任追究也不利于公众监督。笔者认为，可以将责任人员不履行或不及时履行校园欺凌报告义务、处理欺凌事件不力或疏忽等纳入对其进行教育行政处罚的情形，另外尤其是要明确归责标准。
教育行政部门。教育行政部门应当做好制度设计，尤其是对于14周岁以下的校园欺凌者，目前法律上对这类人的责任追究存在空白，而且缺少代替法律责任的矫正教育措施。我国《刑法》《预防未成年人犯罪法》规定的工读学校、政府收容教养等措施在实践中仍需要进一步完善。尝试建立社会帮教制度，将社区、学校、政府部门等主体融入到矫正教育中来。
（三）管理人员的处理权力需法律明确规定
在校园欺凌的法律治理这项浩大的行动中，必然需要通过立法明确授予管理人员以特定的处理权力，否则实践中将陷入困惑。
教师惩戒权。立法需要明确赋予必要的惩戒权，对惩戒权的种类尽量采用列举式立法，以使公众理性看待教师的一些惩罚行为，针对校园欺凌，依法可以赋予管理人员口头惩戒教育、暂时收缴代管，严重的欺凌行为可予以短期停课的处罚。立法应当做出学生对于自我权利的救济程序设计，明确申诉的范围及具体程序。
检查权。在美国经验的启示下，立法应当赋予学校的相关管理人员以检查权。笔者认为，学校管理人员拥有检查权的合理性在于学生的隐私权在学校内应当受到限制。这里的检查权是广义上的检查权，至少应当包含两层含义，分别针对线上及线下行为，针对线下行为的检查权指的是学校管理人员的搜查权，当学校有合理理由认为存在欺凌行为时，行使该项权利使得学校可以预先排除危险，同时一定程度上避免欺凌事件的暴力化发展。例如在携带管制刀具的校园欺凌案件中，赋予管理人员检查权，可以避免欺凌事件造成过于严重伤害，从事降低校园欺凌事件的暴力化趋势。就线上行为而言，检查权是指学校管理人员的网络监管权，当有合理理由怀疑网络欺凌存在或在接到网络欺凌的举报时，有权要求欺凌者公开网络欺凌行为，或者要求其强制提供社交账号，从而对欺凌行为是否存在、危害程度进行衡量，学校亦可以通过该项权力进行早期干预，将欺凌行为防患于未然。需要注意的是，立法需要对学校行使该项权力的范围、程序、主体及对象做出细化规定，因为一旦学校超越权限，将侵犯学生的隐私权。
问讯权。法律应赋予学校相关管理人员以问讯权，区别于一般的教师问话，基于问讯权而产生的欺凌嫌疑人所做的陈述可以作为认定其行为是否构成欺凌的依据之一，在未来的诉讼中可以作为证据使用。立法需要明确问讯权的主体及程序。我国虽然未确立“米兰达规则”，但同样应当注重正当程序，例如在问讯前告知其权利。
强制转送权。我国《预防未成年人犯罪法》以及《刑法》规定的转送工读学校措施现处于待“激活”的状态，我国反欺凌立法可以考虑授予某些管理人员以强制转送权，例如对于极其严重的欺凌行为，可以由学校建议，由教育行政部门做出认定，从而对行为人实施强制转送。由于该项措施对于学生的影响较大，立法需规定救济程序，若学生对决定不服，可以自行或由其法定代理人提起行政诉讼来实现权利救济。 （四）学校与外部主体的衔接
社会关系的修复与重建需要社会力量、执法部门以及法律援助机构的适时参与。学校是处理校园欺凌事件的主战场，欺凌行为的范围之广要求学校在处理校园欺凌时做好和外部主体的衔接。笔者认为，学校与外部主体的衔接分为个案衔接与常规衔接。
个案衔接。当欺凌事件发生后，学校管理人员需及时处理，对欺凌案件进行调查，对于程度较轻的欺凌行为由学校管理人员实施适当惩戒，当欺凌行为涉嫌违法或犯罪时，则需执法部门介入调查，介入的模式应当包括由学校、被欺凌者以及监护人提起的申请介入与执法部门的主动介入。在欺凌案件的处理中，学校需要做好与法律援助机构的衔接，在个案的处理中，当校园欺凌有违法、犯罪的可能时，学校需要判断法律援助机构是否需要介入，从而维护被欺凌一方的正当权利以及欺凌者的正当诉求;欺凌事件发生后，学校需要与社会力量衔接，开展包括心理咨询、志愿服务以及品德教育等恢复程序。
常规衔接。美国经验表明，拥有专门驻校治安警察的学校在处理可能需要执法人员介入的学生事件是非常有利的。因此，需要建立我国的校园驻警制度，这些驻校警察需要通过良好的特殊培训，在处理学生与学校以及一些特殊问题时，比传统的警察经验更为丰富，而且由于这些驻校警察长期驻扎学校，更为了解学生的人际关系和校园欺凌问题，利于对欺凌事件能够及早做出判断，进行早期干预并进行应急处理;同时，学校需要与社会力量常规衔接，可以进行例如民革中央提出的“社会服务令”的制度设计，由学校与社会服务机构直接衔接即将校园欺凌行为者推荐至公益性机构从事无薪工作并给予感化教育。
结 语
在美国，校园欺凌曾经被认为是“青少年成长中必不可少的一部分”，但是随着校园欺凌造成的危害日益加剧，这个严重的社会问题逐渐进入人们的视野。校园欺凌的美国经验能提供诸多有益借鉴，美国立法对校园欺凌采较为宽泛的理解，在列举具体行为的同时引入“理性人”标准以避免法律适用中的模糊化，对于进一步明晰校园欺凌有重要意义，在此基础上展开对界定中分歧的探讨。美国校园欺凌干预动态上经历了从零容忍模式到早期干预模式的转变，经验表明那种基于“破窗理论”的模式，实际上是采用了“管理者的视角”，站在欺凌者全然的对立面上，具有行政管理色彩的方式已无法应对校园欺凌事件，而基于“恢复性司法理念”的模式则显现出独特的价值，采用“当事人的视角”，通过预防性纪律以及行为培训支持的综合模式积极干预欺凌事件，关注双方社会关系的重建，实现校园欺凌从管理难题向社会关系矛盾的本质回归。反思我国的校园欺凌治理路径，由于“介入无门”导致对该类事件的响应能力不足，使得校园欺凌趋于隐蔽化、暴力化，对于大量即使是显性的校园欺凌事件也无法合理应对，而对于已发现的部分欺凌者存在“惩罚不能”和“教育滞后”的困境。基于我国独一无二的国情，域外校园欺凌治理的具体制度不适合也无法直接套用，而校园欺凌的“修复性正义”作为一种理念则具有引入价值，推动当前“惩罚为主”向“预防为主”，治理的重心从“事后”向“事前”的转变，在此基础上构架起多主体的责任制度，通过明确管理人员处理权力以及学校的衔接制度破解当下困境。校园欺凌的专项立法工作已经在中国大地徐徐铺开，早期干预模式具有重要的研究价值，如何运用该模式构建起校园欺凌干预制度本文未系统展开，留待专家学者进一步探讨。
参考文献
[1] Olweus， D. Bullying at School： What We Know and What We Can Do. Cambridge [M].MA： Blackwell，1993：216-217.
[2] 姚建龙.：《防治学生欺凌的中国路径：对近期治理校园欺凌政策之评析》，载《中国青年社会科学》2017年第1期。
[3] RIGBY K. Bullying in schools： addressing desires， not only behaviours [J]. Educational Psychology Review， 2012， 24（2）： 339-348.
[4] 申素平、贾楠：《法治视角下的校园欺凌概念探析》，载《中国人民大学教育学刊》2017年第4期。
[5] Bully Police USA： Advocating for Bullied Children & Reporting on State Anti-Bullying Laws[DB/OL]. [2018-11-25]. http：//www.bullypolice.org/.
[6] Wilson， Harry. Turning off the School-to-Prison Pipeline[J]， Reclaiming Children & Youth 2014， 23： 49-53.
[7] Skiba， Russell J. The Failure of Zero Tolerance[J]. Reclaiming Children & Youth， 2014， 22： 27-33.
[8] Holloway， John H. The Dilemma of Zero Tolerance. Educational Leadership[J]， 2002， 59（4）： 84-85.
[9] Ginette D. Roberge. From Zero Tolerance to Early Intervention： The Evolution of School Anti-bullying Policy[J]. Laurentian University，2012，28：56-60.
[10] BrowneDianis， Judith. Stepping Back from Zero Tolerance. Educational Leadership[J]， 2011， 69（1）： 24-28.
[11] SKIBA R J， PETERSON R L. School discipline at a crossroads： from zero tolerance to early response [J]. Exceptional Children， 2000， 66（3）： 335-346.
[12] Wilson， Harry. Turning off the School-to-Prison Pipeline[J]. Reclaiming Children & Youth， 2014， 23： 59-60.
[13] Naomi E. Pitlick. Alternatives to Zero Tolerance Policies Aecting Students of Color： A Systematic Review[J]. Master of Social Work Clinical Research Paper，2016，20：502-504.
[14] 姚建龍：《中国少年司法的历史、现状与未来》，载《法律适用》2017年第19期。
[15] 方益权、张玉：《公共安全治理视野下我国学校校园警务制度研究》，载《社会科学家》2017年第3期。
[16] 狄小华：《我国少年司法的困境与出路》，载《法治研究》2015年第3期。
[17] 张栋：《未成年人案件羁押率高低的反思》，载《中外法学》2015年第3期。
[18] 张栋：《论未成年案件的管辖范围》，载《法学杂志》2008年第5期。
[19] 姚建龙：《中国少年司法的历史、现状与未来》，载《法律适用》2017年第19期。