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摘要：民事非法证据排除规则建立在”证据合法性”学说的基础之上，与证据能力问题密切相关。我国关于民事非法证据排除规则的法律规定相对粗糙，可操作性较差，不足以满足司法实务的需要。在完善现有立法的基础上，司法实务中应当引入利益衡量规则，遵循“权衡当事人利益”、“考虑当事人动机”、“区分取证手段的类型”、“考虑案件类型”等具体规则，以期实现程序公正和实体公正的价值协调，充分保护各方当事人合法权益。
关键词：民事非法证据；排除规则；利益衡量
一、民事非法证据规则概述
（一）问题的提出
我国民事诉讼法赋予当事人及其代理人收集证据的权利，但是由于当事人证据意识较弱，当事人合法举证的方式不够完善，导致当事人举证能力不足。为了维护自身权益，尽可能收集到有力的证据，当事人在向他人取证时所采用的方式和手段可能会违反法律的规定或者侵害他人的合法权益，民事非法证据问题由此产生。
民事诉讼中的非法证据排除规则是关于当事人及其诉讼代理人采用非法手段获取的证据不得为法院所采用的规则。［1］P151有学者认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，表明我国已经建立起民事诉讼非法证据排除规则，也有学者认为“从现状来看，我国的民事非法证据排除规则并没有如大多数学者所认识的那样已经确立，而恰恰与之相反，我国民事非法证据排除规则体系并没有真正确立”［2］，并且主张不必确立我国民事非法证据排除规则［3］。笔者认为，用排除非法证据的方法解决民事诉讼非法证据问题是可行的，但是目前的法律规定还非常不完善，非法证据排除规则应该是一套完备的制度体系，仅凭一条司法解释不足以建立起这个体系。在完善现有立法的基础上，司法实务中应当遵循利益衡量规则，建立起一套完备、实用的规则体系。
（二）对“民事非法证据”含义的初步界定
1、非法证据排除规则的理论前提——证据的合法性
对证据的属性，学术界存在“三性说”和“两性说”之争。“三性说”认为，证据是内容（事实材料）和形式（证明手段）的统一，客观性、关联性和合法性是证据的三个属性。具备了这三个属性，证据材料才具有证据资格即证据能力。“两性说”认为，凡是能够证明案件事实真实情况的一切事实均为证据，证据事实的存在与否不取决于法律的规定，证据仅具有客观性、关联性，合法性不是证据的应有属性。民事非法证据排除规则正是建立在证据“三性”之一——合法性的基础上。一般认为证据的合法性包括三方面的内容：一是收集证据的合法性，二是证据形式的合法性，三是证据材料转化为诉讼证据的合法性。［4］P144另有学者认为，合法证据有三方面的含义：一是合证据法，即符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，如《民事诉讼法》所规定的七种证据形式；二是合实体法，即符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公证证据等等；三是合程序法，即符合程序法的原则规定及具体规定，如证据提供的程序、证据收集的程序等等。［5］P276-277
一般来说，非法证据是与合法证据相对应的一个概念，非法证据因不具有合法性而不具有证据资格。广义的“非法证据”是指所有违背了证据法、实体法及程序法关于证据的规范的证据材料。如《诉讼法大辞典》就将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。［6］P505狭义上的非法证据则仅指不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据资料，有的学者称之为“非法取得的证据”。［7］本文在论述时采用狭义的非法证据概念，即非法取得的证据(illegallyobtainedevidence)。
2、非法证据排除与证据能力
如前所述，非法证据因不具有合法性而不具有证据资格。在排除非法证据时需要厘清证据的资格与证明力这两个概念。例如，在某一交通事故案件中，［8］原告为寻找肇事车辆，苦于取证困难，悬赏2000元人民币寻找知情者和证人。后来终于找到证人并如约支付奖励费。证人收取了原告的悬赏费出庭作证。有人认为证人与原告之间产生了利害关系，法院不应当采用这位证人的证言，应当予以排除。这种观点的错误在于混淆了证据能力和证明力这两个概念。证据能力是指证据材料具备了客观性、关联性和合法性因而具有证据资格，而证明力是指证据证明案件事实的能力，证明力建立在证据能力的前提之下。证据能力有大小之论，证明力有大小之分。任何一项证据材料都必须先有证据资格即证据能力，成为可容许的证据，才会发生证明力的问题。本案中证人与原告之间有了利害关系，使其证言的证明力减弱，但该证言具有证据能力是没有问题的。民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。所以在本案中，涉及的是证据的证明力问题，不存在非法证据排除的问题。
二、民事非法证据排除规则的立法演变
（一）最高院的《批复》
关于民事非法证据的相关法律规定最早是1995年最高人民法院在答复河北省高级人民法院的请示时做出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(以下简称《批复》)。该《批复》中规定“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”
最高院做出以上批复，一方面是处于统一法制的目的。当时的学术界对证据的属性存在“三性说”和“二性说”之分，理论上争论不休和立法的阙如造成司法实践中对非法证据的认定做法各异。最高院的批复实际上支持了证据“三性说”，明确了证据应该具备合法性，这在一定程度上利于司法统一。另一方面是为了使社会公众免受偷拍偷录行为的侵害，保护人权，并以此规范在社会上广泛存在的“私人侦探”行为。
《批复》将“取得对方当事人同意”作为录音资料具有合法性的要件是否具有合理性是有疑问的。法律在为人们设定义务时应当符合期待可能性的要求，即法律要求人们所做的，应当是一个通情达理的人能够做到的。［9］P146在双方之间存在着对立的利害关系的情况下，要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中对自己不利的证据，无论是事前同意还是事后追认，都无异于“与虎谋皮”。如果取得了对方同意，得到的内容的真实性也会大打折扣。因此，坚持以征得对方同意作为获得证据能力的前置条件，无异于在很大程度上否定了视听资料作为一种证据形式的合法性。
（二）《证据规定》第六十八条的规定
最高院的《批复》实践中难以操作，不利于保护合法的民事权益，容易放纵违法行为人，有违与公众的正义感。针对以上批评，在2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)中明确“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”（《规定》第六十八条）
与《批复》相比，《规定》放宽了合法性的条件，对视听资料不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。《规定》进一步缩小了非法证据的范围，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围内。
依照《规定》第68条，凡是取证手段涉及到侵犯他人合法权益的问题，所得的证据都应该排除。但是我们发现，在某些案件中取证手段虽然违反了法律规定或者侵害了他人的合法权益，但是证据的内容具有客观性、关联性，这些证据被排除之后，原告胜诉的可能性几乎没有了。这显然与普通公众的朴素的正义感不符。并且仔细分析可知，最高院《规定》第六十八条中“合法权益”一词的含义不够清晰。“合法权益”究竟指那些权益？是法律上明确规定的权益还是依据法的原理应当予以保护的权益？“违反法律的禁止性规定”这一表述方法同样存在问题。首先，“法律”一词有广义与狭义之分。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，而广义的法律包括狭义的法律、行政法规、地方性法规及其行政规章。此处的法律是指哪个层次意义上的法律并不明确。
三、排除非法证据应当遵循的规则——利益衡量规则
（一）遵循利益衡量规则的理由
从以上分析可知，无论是最高院的《批复》还是《证据规定》第六十八条的规定，都要求把取证不合法的证据排除在定案证据的范围之外。但是，如果仅仅因为取证手段不合法就必然导致败诉，表面上似乎是对程序正义的维护，但是显然对保护取证一方当事人的合法权益不利，判决结果很可能有违实体公正，而没有实体公正做基础的程序正义是不可信的，这样的程序正义在很大程度上也失去了存在的意义。笔者主张，在民事非法证据排除规则的适用过程中，应当引入利益衡量规则。理由如下：
1、遵循利益衡量规则是保障当事人合法权益、维护个案公正的要求。最高院的《规定》看似清晰明了，但是在司法实务中可操作性不强，这与非法证据相关案件的多样性和复杂性是不开的。一方面，从立法角度讲，法律语言的局限性总是难于避免，过于具体的规定可能利于司法实务的操作，但是往往又会造成“挂一漏万”的情况，不足以应对情况各异的案件，在司法中引入利益衡量规则可以有效缓解立法的困境，有利于保障当事人合法权益。另一方面涉及非法证据排除的案件在民事诉讼实务中毕竟是少数，在具体案件中允许法官在遵循法律规定的前提下，结合个案的特殊情况权衡各方利益后作出裁决，有利于个案公正的实现。由于法官是在遵循法律规定的前提下做出裁量，因此这种裁量属于法官应当享有的自由裁量权的范畴。
2、遵循利益衡量规则是发现真实、维护实体公正的要求。保护当事人合法权益是民事诉讼的首要目的，发现真实是保护当事人合法权益的前提。大陆法系很重视诉讼对案件事实的发现功能，而英美的对抗制就是为了更好地发现正义而设的。因此，不应当否定诉讼程序应当具有发现真实的价值目标。非法证据排除规则的内在矛盾在于实体公正与程序正义的价值冲突需要权衡。在涉及非法证据排除的案件中，这些非法证据往往是证明力极高的证据，甚至是唯一的关键证据，对此类证据的排除，往往不利于实体真实的发现，不利于当事人实体权利的维护。因此，在现有法律规定抽象模糊的情况下，赋予法官自由裁量权，充分权衡实体公正与程序公正的利害冲突是可取的和必要的。
（二）利益衡量的具体考量因素
所谓利益衡量，系在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合，或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的一种解决途径：通过衡量各种利益的位阶或重要程度，并通过选择取舍后作出决定。简单地说，就是“在具体个案中权衡各方利益并作出裁决”。［10］具体来说，应当在个案中考虑以下因素：
1、权衡“保护利益”与“侵害利益”的性质与严重程度
首先，与其他权利相比，人格权是民事权利中最基本最重要的一种，因为人格权是直接与权利主体的存在和发展相联系的。对人格权的侵害就是对权利者自身的侵害，所以它在民事权利体系中应该居于首位。如果取证行为严重地损害了法律所保护的隐私权、公民通信自由权等维护人性尊严、保障幸福所必不可少的人格权，就不应当采纳该证据。其次，考虑侵害的严重程度。最高院《规定》将“侵害他人合法权益”作为非法证据排除的依据之一，但是如果只是轻微地损害了他人的合法权益便将对发现案件真实具有重要影响的证据排除掉，不具有合理性。
例如，在某案件中，原告为了保护自身的名誉权，毁坏了被告家杂物间的房门，从中取出被告准备散发的侮辱其人格的大量字条。由于杂物间无人居住，且与被告的居住房屋在空间上相分离，原告没有侵犯被告的隐私权，仅涉嫌侵犯被告的财产权。权衡原告待保护的名誉权和与被告被侵犯的财产权可知，原告的名誉权显得更加重要，采用以上手段取得的证据材料应当认定为据有证据资格。在另一案件中，某女士在自家卧室安装摄像探头拍摄到丈夫与第三者的不轨行为，第三者认为侵害了自己的隐私权。但是细细分析可知，探头是安装在自家卧室里的，对第三者的隐私权侵害很小，或者说是第三者主动到别人家里自爆隐私。该女士为了保护自身的配偶权，不得已采取这种取证手段，与“侵害利益”——第三者的隐私权相比，应当采用原告的证据。
2、考虑当事人主观动机
从实证角度看，当事人采取非法手段收集证据不排除故意侵害他人合法权利的可能，但往往是基于这样的考虑，即通过一般的收集手段，或者说利用法律赋予的收集手段不能够收集到对证明己方主张的关键性证据，采用非法手段是不得已而为之。我国法律规定当事人有义务提供证据证明自己的诉讼主张，否则就必须承担举证不能带来的败诉后果，但是并没有赋予其充分的举证能力。英美国家的证据开示制度在我国是没有的。如果法律没有提供合法的取证方式，或者当事人采取的取证方法虽然违法但在当时的条件下是唯一可行的方法，是当事人迫不得已而采取的方法，应当认定为一种“自助行为”，不具有主观过错，由此取得的证据一般不应排除。如果当事人弃法律规定的合法方式不用，故意采用违法手段侵犯他人合法权益或者故意违反法律禁止性规定的，应当考虑排除。
3、区分取证手段的类型
刑事诉讼中存在“诱惑侦查”这种侦查手段，分为两种类型：一种称为“机会提供型”，即犯罪嫌疑人本来就有犯罪意图，侦查机关的诱导只是为其实施犯罪提供一种机会；另一种称为“犯意诱发型”，即由于侦查机关的诱导，行为人才产生犯罪的意图，并进而实施犯罪。［11］P39一般说来，“机会提供型”诱惑侦查具有合法性与正当性，因而通过这种侦查手段所获得的证据应当采纳，而对于“犯意诱发型”诱惑侦查不具有合法性与正当性，通过此种侦查手段所获得的证据不能采纳。
比照刑事诉讼“诱惑侦查”理论，民事诉讼中“侵害他人合法权益”或“违反法律禁止规定”的取证手段也可以分为以上两种类型：“机会提供型”取证与“违法意图诱发型”取证。著名的“北大方正陷阱取证案”中被告在原告购买其盗版软件之前一直在出售盗版软件，原告的购买行为只是为其提供了一个机会，这属于典型的“机会提供型”取证。对此可以参照刑事诉讼的理论，对与“机会提供型”的取证手段予以认可，所取得的证据不予排除。
4、考虑案件类型
“北大方正陷阱取证”案中，原告并没有损害他人合法权益，只是该取证行为有违诚实信用原则，法律不应当鼓励以欺诈方法获取证据。但是，考虑到知识产权侵权的高度隐蔽性特征，知识产权保护的特殊性和高难度，以及知识产权保护的现实必要性，法庭可以权衡利弊作出裁量，得出自己的判断。
最高法院对该案的再审判决认为原告提供的证据不应排除，这种认定一方面可以使权利人获得较为便利、有效的途径去取得盗版嫌疑人实施侵权行为的证据，另一方面也使盗版者的风险骤然增加，由于很难区分谁是贪图便宜而真心购买盗版软件的，谁是权利人派出的暗探，盗版者不得不有所收敛。这对于遏制和打击在一些地方至今仍然十分猖獗的盗版行为无疑会起到积极的作用。［12］
四、结语：对“民事非法证据”含义的再阐述
在前文中笔者指出，民事非法证据在广义上是指不具备合法性的证据，狭义上指取证手段不合法的证据。事实上，现有的《证据规定》没有给“合法性”一个明确的含义，所以非法证据的界限也是模糊的。这就要求在司法实务中对证据合法性的审查结合案件的具体情形，综合权衡“保护利益”与“侵害利益”的性质与严重程度，考虑当事人主观动机，考虑案件类型等相关因素。从这个意义上说，在适用非法证据排除规则时，对“合法性”的审查应该是一种相对宽泛的把握，“侵害他人合法权益”一般应当达到严重的程度，“违反法律禁止性规定”对“法律”一词的解释应当从窄从严。唯有如此，才能充分权衡实体公正与程序公正的价值，从而实现民事诉讼保护双方当事人合法权益的目的。
注释：
［1］李浩．民事证据立法前沿问题研究［M］．北京：法律出版社2007．
［2］陈娴灵．民事非法证据排除规则之商榷［J］．河北法学．2005.6．
［3］同上．
［4］参见江伟．民事诉讼法［M］．北京：高等教育出版社2007.
［5］汤维建．关于证据属性的若千思考和讨论［A］．证据学论坛(第1卷)［C］．北京：中国检察出版社2000．
［6］柴发邦主编．诉讼法大辞典［M］．成都：四川人民出版社1989．
［7］张永泉．论我国诉讼中的证据排除与证据禁止［J］．政法学刊2001.3．
［8］参见张晓敏．悬赏举报费，谁输官司谁掏［N］．人民法院报,2005-1-6．
［9］江伟主编．民事诉讼法［M］．北京：高等教育出版社2007．
［10］肖建华．民事诉讼非法证据排除规则的适用，http://www.fatianxia.cn/paper/21875/。访问时间：2008年12月7日。
［11］参见孙长永．侦查程序与人权——比较法考察［M］．北京：中国方正出版社2000．
［12］李浩．利益衡量的杰作裁判方法的典范——评“北大方正案”的再审判决［EB/OL］．http://www.chinaiprlaw.cn/file/2007032810614.html，访问时间2008年12月11日。
关键词：民事非法证据；排除规则；利益衡量
一、民事非法证据规则概述
（一）问题的提出
我国民事诉讼法赋予当事人及其代理人收集证据的权利，但是由于当事人证据意识较弱，当事人合法举证的方式不够完善，导致当事人举证能力不足。为了维护自身权益，尽可能收集到有力的证据，当事人在向他人取证时所采用的方式和手段可能会违反法律的规定或者侵害他人的合法权益，民事非法证据问题由此产生。
民事诉讼中的非法证据排除规则是关于当事人及其诉讼代理人采用非法手段获取的证据不得为法院所采用的规则。［1］P151有学者认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，表明我国已经建立起民事诉讼非法证据排除规则，也有学者认为“从现状来看，我国的民事非法证据排除规则并没有如大多数学者所认识的那样已经确立，而恰恰与之相反，我国民事非法证据排除规则体系并没有真正确立”［2］，并且主张不必确立我国民事非法证据排除规则［3］。笔者认为，用排除非法证据的方法解决民事诉讼非法证据问题是可行的，但是目前的法律规定还非常不完善，非法证据排除规则应该是一套完备的制度体系，仅凭一条司法解释不足以建立起这个体系。在完善现有立法的基础上，司法实务中应当遵循利益衡量规则，建立起一套完备、实用的规则体系。
（二）对“民事非法证据”含义的初步界定
1、非法证据排除规则的理论前提——证据的合法性
对证据的属性，学术界存在“三性说”和“两性说”之争。“三性说”认为，证据是内容（事实材料）和形式（证明手段）的统一，客观性、关联性和合法性是证据的三个属性。具备了这三个属性，证据材料才具有证据资格即证据能力。“两性说”认为，凡是能够证明案件事实真实情况的一切事实均为证据，证据事实的存在与否不取决于法律的规定，证据仅具有客观性、关联性，合法性不是证据的应有属性。民事非法证据排除规则正是建立在证据“三性”之一——合法性的基础上。一般认为证据的合法性包括三方面的内容：一是收集证据的合法性，二是证据形式的合法性，三是证据材料转化为诉讼证据的合法性。［4］P144另有学者认为，合法证据有三方面的含义：一是合证据法，即符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，如《民事诉讼法》所规定的七种证据形式；二是合实体法，即符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公证证据等等；三是合程序法，即符合程序法的原则规定及具体规定，如证据提供的程序、证据收集的程序等等。［5］P276-277
一般来说，非法证据是与合法证据相对应的一个概念，非法证据因不具有合法性而不具有证据资格。广义的“非法证据”是指所有违背了证据法、实体法及程序法关于证据的规范的证据材料。如《诉讼法大辞典》就将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。［6］P505狭义上的非法证据则仅指不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据资料，有的学者称之为“非法取得的证据”。［7］本文在论述时采用狭义的非法证据概念，即非法取得的证据(illegallyobtainedevidence)。
2、非法证据排除与证据能力
如前所述，非法证据因不具有合法性而不具有证据资格。在排除非法证据时需要厘清证据的资格与证明力这两个概念。例如，在某一交通事故案件中，［8］原告为寻找肇事车辆，苦于取证困难，悬赏2000元人民币寻找知情者和证人。后来终于找到证人并如约支付奖励费。证人收取了原告的悬赏费出庭作证。有人认为证人与原告之间产生了利害关系，法院不应当采用这位证人的证言，应当予以排除。这种观点的错误在于混淆了证据能力和证明力这两个概念。证据能力是指证据材料具备了客观性、关联性和合法性因而具有证据资格，而证明力是指证据证明案件事实的能力，证明力建立在证据能力的前提之下。证据能力有大小之论，证明力有大小之分。任何一项证据材料都必须先有证据资格即证据能力，成为可容许的证据，才会发生证明力的问题。本案中证人与原告之间有了利害关系，使其证言的证明力减弱，但该证言具有证据能力是没有问题的。民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。所以在本案中，涉及的是证据的证明力问题，不存在非法证据排除的问题。
二、民事非法证据排除规则的立法演变
（一）最高院的《批复》
关于民事非法证据的相关法律规定最早是1995年最高人民法院在答复河北省高级人民法院的请示时做出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(以下简称《批复》)。该《批复》中规定“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”
最高院做出以上批复，一方面是处于统一法制的目的。当时的学术界对证据的属性存在“三性说”和“二性说”之分，理论上争论不休和立法的阙如造成司法实践中对非法证据的认定做法各异。最高院的批复实际上支持了证据“三性说”，明确了证据应该具备合法性，这在一定程度上利于司法统一。另一方面是为了使社会公众免受偷拍偷录行为的侵害，保护人权，并以此规范在社会上广泛存在的“私人侦探”行为。
《批复》将“取得对方当事人同意”作为录音资料具有合法性的要件是否具有合理性是有疑问的。法律在为人们设定义务时应当符合期待可能性的要求，即法律要求人们所做的，应当是一个通情达理的人能够做到的。［9］P146在双方之间存在着对立的利害关系的情况下，要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中对自己不利的证据，无论是事前同意还是事后追认，都无异于“与虎谋皮”。如果取得了对方同意，得到的内容的真实性也会大打折扣。因此，坚持以征得对方同意作为获得证据能力的前置条件，无异于在很大程度上否定了视听资料作为一种证据形式的合法性。
（二）《证据规定》第六十八条的规定
最高院的《批复》实践中难以操作，不利于保护合法的民事权益，容易放纵违法行为人，有违与公众的正义感。针对以上批评，在2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)中明确“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”（《规定》第六十八条）
与《批复》相比，《规定》放宽了合法性的条件，对视听资料不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。《规定》进一步缩小了非法证据的范围，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围内。
依照《规定》第68条，凡是取证手段涉及到侵犯他人合法权益的问题，所得的证据都应该排除。但是我们发现，在某些案件中取证手段虽然违反了法律规定或者侵害了他人的合法权益，但是证据的内容具有客观性、关联性，这些证据被排除之后，原告胜诉的可能性几乎没有了。这显然与普通公众的朴素的正义感不符。并且仔细分析可知，最高院《规定》第六十八条中“合法权益”一词的含义不够清晰。“合法权益”究竟指那些权益？是法律上明确规定的权益还是依据法的原理应当予以保护的权益？“违反法律的禁止性规定”这一表述方法同样存在问题。首先，“法律”一词有广义与狭义之分。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，而广义的法律包括狭义的法律、行政法规、地方性法规及其行政规章。此处的法律是指哪个层次意义上的法律并不明确。
三、排除非法证据应当遵循的规则——利益衡量规则
（一）遵循利益衡量规则的理由
从以上分析可知，无论是最高院的《批复》还是《证据规定》第六十八条的规定，都要求把取证不合法的证据排除在定案证据的范围之外。但是，如果仅仅因为取证手段不合法就必然导致败诉，表面上似乎是对程序正义的维护，但是显然对保护取证一方当事人的合法权益不利，判决结果很可能有违实体公正，而没有实体公正做基础的程序正义是不可信的，这样的程序正义在很大程度上也失去了存在的意义。笔者主张，在民事非法证据排除规则的适用过程中，应当引入利益衡量规则。理由如下：
1、遵循利益衡量规则是保障当事人合法权益、维护个案公正的要求。最高院的《规定》看似清晰明了，但是在司法实务中可操作性不强，这与非法证据相关案件的多样性和复杂性是不开的。一方面，从立法角度讲，法律语言的局限性总是难于避免，过于具体的规定可能利于司法实务的操作，但是往往又会造成“挂一漏万”的情况，不足以应对情况各异的案件，在司法中引入利益衡量规则可以有效缓解立法的困境，有利于保障当事人合法权益。另一方面涉及非法证据排除的案件在民事诉讼实务中毕竟是少数，在具体案件中允许法官在遵循法律规定的前提下，结合个案的特殊情况权衡各方利益后作出裁决，有利于个案公正的实现。由于法官是在遵循法律规定的前提下做出裁量，因此这种裁量属于法官应当享有的自由裁量权的范畴。
2、遵循利益衡量规则是发现真实、维护实体公正的要求。保护当事人合法权益是民事诉讼的首要目的，发现真实是保护当事人合法权益的前提。大陆法系很重视诉讼对案件事实的发现功能，而英美的对抗制就是为了更好地发现正义而设的。因此，不应当否定诉讼程序应当具有发现真实的价值目标。非法证据排除规则的内在矛盾在于实体公正与程序正义的价值冲突需要权衡。在涉及非法证据排除的案件中，这些非法证据往往是证明力极高的证据，甚至是唯一的关键证据，对此类证据的排除，往往不利于实体真实的发现，不利于当事人实体权利的维护。因此，在现有法律规定抽象模糊的情况下，赋予法官自由裁量权，充分权衡实体公正与程序公正的利害冲突是可取的和必要的。
（二）利益衡量的具体考量因素
所谓利益衡量，系在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合，或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的一种解决途径：通过衡量各种利益的位阶或重要程度，并通过选择取舍后作出决定。简单地说，就是“在具体个案中权衡各方利益并作出裁决”。［10］具体来说，应当在个案中考虑以下因素：
1、权衡“保护利益”与“侵害利益”的性质与严重程度
首先，与其他权利相比，人格权是民事权利中最基本最重要的一种，因为人格权是直接与权利主体的存在和发展相联系的。对人格权的侵害就是对权利者自身的侵害，所以它在民事权利体系中应该居于首位。如果取证行为严重地损害了法律所保护的隐私权、公民通信自由权等维护人性尊严、保障幸福所必不可少的人格权，就不应当采纳该证据。其次，考虑侵害的严重程度。最高院《规定》将“侵害他人合法权益”作为非法证据排除的依据之一，但是如果只是轻微地损害了他人的合法权益便将对发现案件真实具有重要影响的证据排除掉，不具有合理性。
例如，在某案件中，原告为了保护自身的名誉权，毁坏了被告家杂物间的房门，从中取出被告准备散发的侮辱其人格的大量字条。由于杂物间无人居住，且与被告的居住房屋在空间上相分离，原告没有侵犯被告的隐私权，仅涉嫌侵犯被告的财产权。权衡原告待保护的名誉权和与被告被侵犯的财产权可知，原告的名誉权显得更加重要，采用以上手段取得的证据材料应当认定为据有证据资格。在另一案件中，某女士在自家卧室安装摄像探头拍摄到丈夫与第三者的不轨行为，第三者认为侵害了自己的隐私权。但是细细分析可知，探头是安装在自家卧室里的，对第三者的隐私权侵害很小，或者说是第三者主动到别人家里自爆隐私。该女士为了保护自身的配偶权，不得已采取这种取证手段，与“侵害利益”——第三者的隐私权相比，应当采用原告的证据。
2、考虑当事人主观动机
从实证角度看，当事人采取非法手段收集证据不排除故意侵害他人合法权利的可能，但往往是基于这样的考虑，即通过一般的收集手段，或者说利用法律赋予的收集手段不能够收集到对证明己方主张的关键性证据，采用非法手段是不得已而为之。我国法律规定当事人有义务提供证据证明自己的诉讼主张，否则就必须承担举证不能带来的败诉后果，但是并没有赋予其充分的举证能力。英美国家的证据开示制度在我国是没有的。如果法律没有提供合法的取证方式，或者当事人采取的取证方法虽然违法但在当时的条件下是唯一可行的方法，是当事人迫不得已而采取的方法，应当认定为一种“自助行为”，不具有主观过错，由此取得的证据一般不应排除。如果当事人弃法律规定的合法方式不用，故意采用违法手段侵犯他人合法权益或者故意违反法律禁止性规定的，应当考虑排除。
3、区分取证手段的类型
刑事诉讼中存在“诱惑侦查”这种侦查手段，分为两种类型：一种称为“机会提供型”，即犯罪嫌疑人本来就有犯罪意图，侦查机关的诱导只是为其实施犯罪提供一种机会；另一种称为“犯意诱发型”，即由于侦查机关的诱导，行为人才产生犯罪的意图，并进而实施犯罪。［11］P39一般说来，“机会提供型”诱惑侦查具有合法性与正当性，因而通过这种侦查手段所获得的证据应当采纳，而对于“犯意诱发型”诱惑侦查不具有合法性与正当性，通过此种侦查手段所获得的证据不能采纳。
比照刑事诉讼“诱惑侦查”理论，民事诉讼中“侵害他人合法权益”或“违反法律禁止规定”的取证手段也可以分为以上两种类型：“机会提供型”取证与“违法意图诱发型”取证。著名的“北大方正陷阱取证案”中被告在原告购买其盗版软件之前一直在出售盗版软件，原告的购买行为只是为其提供了一个机会，这属于典型的“机会提供型”取证。对此可以参照刑事诉讼的理论，对与“机会提供型”的取证手段予以认可，所取得的证据不予排除。
4、考虑案件类型
“北大方正陷阱取证”案中，原告并没有损害他人合法权益，只是该取证行为有违诚实信用原则，法律不应当鼓励以欺诈方法获取证据。但是，考虑到知识产权侵权的高度隐蔽性特征，知识产权保护的特殊性和高难度，以及知识产权保护的现实必要性，法庭可以权衡利弊作出裁量，得出自己的判断。
最高法院对该案的再审判决认为原告提供的证据不应排除，这种认定一方面可以使权利人获得较为便利、有效的途径去取得盗版嫌疑人实施侵权行为的证据，另一方面也使盗版者的风险骤然增加，由于很难区分谁是贪图便宜而真心购买盗版软件的，谁是权利人派出的暗探，盗版者不得不有所收敛。这对于遏制和打击在一些地方至今仍然十分猖獗的盗版行为无疑会起到积极的作用。［12］
四、结语：对“民事非法证据”含义的再阐述
在前文中笔者指出，民事非法证据在广义上是指不具备合法性的证据，狭义上指取证手段不合法的证据。事实上，现有的《证据规定》没有给“合法性”一个明确的含义，所以非法证据的界限也是模糊的。这就要求在司法实务中对证据合法性的审查结合案件的具体情形，综合权衡“保护利益”与“侵害利益”的性质与严重程度，考虑当事人主观动机，考虑案件类型等相关因素。从这个意义上说，在适用非法证据排除规则时，对“合法性”的审查应该是一种相对宽泛的把握，“侵害他人合法权益”一般应当达到严重的程度，“违反法律禁止性规定”对“法律”一词的解释应当从窄从严。唯有如此，才能充分权衡实体公正与程序公正的价值，从而实现民事诉讼保护双方当事人合法权益的目的。
注释：
［1］李浩．民事证据立法前沿问题研究［M］．北京：法律出版社2007．
［2］陈娴灵．民事非法证据排除规则之商榷［J］．河北法学．2005.6．
［3］同上．
［4］参见江伟．民事诉讼法［M］．北京：高等教育出版社2007.
［5］汤维建．关于证据属性的若千思考和讨论［A］．证据学论坛(第1卷)［C］．北京：中国检察出版社2000．
［6］柴发邦主编．诉讼法大辞典［M］．成都：四川人民出版社1989．
［7］张永泉．论我国诉讼中的证据排除与证据禁止［J］．政法学刊2001.3．
［8］参见张晓敏．悬赏举报费，谁输官司谁掏［N］．人民法院报,2005-1-6．
［9］江伟主编．民事诉讼法［M］．北京：高等教育出版社2007．
［10］肖建华．民事诉讼非法证据排除规则的适用，http://www.fatianxia.cn/paper/21875/。访问时间：2008年12月7日。
［11］参见孙长永．侦查程序与人权——比较法考察［M］．北京：中国方正出版社2000．
［12］李浩．利益衡量的杰作裁判方法的典范——评“北大方正案”的再审判决［EB/OL］．http://www.chinaiprlaw.cn/file/2007032810614.html，访问时间2008年12月11日。