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摘 要：民事执行中的强制拍卖是查封、扣押和分配的中间环节，但是在司法实务中常出现司法拍卖“一锤难定音”的现象。尤其是在不动产司法拍卖的过程中，由于不动产位置固定性难以转移的特性、涉及的不动产存在其他物上权利以及房屋、土地使用权权属争议等原因，存在拍定不动产后续难以交付或者买受人难以真正实现对于不动产的利用的问题。本文以“租赁权物权化”的视角来分析，并提出相应对策解决不动产司法拍卖执行难问题，从而提高司法拍卖的公信力，维护司法权威。
关键词：民事执行 不动产 司法拍卖 租赁权物权化
一、司法拍卖的概述
1.司法拍卖的概念。民事执行中的司法拍卖是一种典型的强制拍卖，指法院按照相关执行依据的内容和法律的规定，自行拍卖或者委托专门拍卖机构对被执行人的涉案财产进行的拍卖活动。主持拍卖过程的人为拍卖人，在拍卖时因出价最高而购得拍卖物的应买人为买受人，也称拍定人。强制拍卖的范围广于司法拍卖，包括行政强制拍卖等等。而司法拍卖的主体限于人民法院。
2.我国司法拍卖的发展现状。2013年1月1日新修订的《民事诉讼法》第247条规定：“被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产，不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行拍卖。”该项规定也顺应了社会发展的潮流，放松了过去对于法院自行拍卖的限制，形成了委托拍卖优先，委托变卖和法院自行拍卖并行的模式，意在鼓励法院积极探索新的司法拍卖之路。
二、不动产司法拍卖中“租赁权物权化”与买受人的利益保护问题
债务人A（出租人）因无法偿还银行的贷款，将原本租赁给承租人B的不动产抵押给了银行。在债务人A无法清偿债务时，银行申请法院拍卖该不动产，后法院查封、扣押、冻结了该不动产，买受人C拍得。
1.承租人人B能否以在拍卖前未接到法院通知，拍卖侵犯了其对于该不动产的优先购买权，主张拍卖无效？拍卖实际上是一种特殊的买卖合同，而买卖不破租赁是债法中的特殊规定。优先购买权是由该原则延伸出的一项权利。《合同法》230条以及最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条和16条规定了在司法拍卖过程中租赁人享有优先购买权。法律并未明文规定如果没有通知优先购买人参与司法拍卖则拍卖无效，这也造成了司法实践中执行结果的不统一。
第一种情况承租人自身没有尽到接受通知的注意义务，视为放弃优先购买权。那么显然应当由其本人承担不利后果。第二种情况如果法院没有通知承租人。被执行人没有向法院告知其不动产上存在租赁关系，导致法院没有通知。或者法院由于疏忽大意没有尽到通知义务。针对第二种情况也存在这以下的几种观点。
观点一：拍卖有效。则认为拍卖程序中的优先购买权应由承租人积极行使，承租人本身也有义务积极了解拍卖进程，因未及时了解信息参加拍卖会，后果应由其自行承担。观点二：应当判定该拍卖无效，因为侵害了承租人的优先购买权。观点三：拍卖仍然有效。因为优先购买权是债权并不具有物权性质，不能对抗买受人的所有权。
第一种观点认为如果承租人没有参与拍卖会则推定其没有履行积极了解拍卖进程的义务，该观点有利于贯彻司法公信力。第二种观点存在问题。侵犯了承租人的优先购买权则拍卖是否无效，不仅要考虑法理，还要考虑到司法拍卖的特殊性质以及法院的执行效果。实际上，优先购买权是一个物权化的债权。如果以侵害了优先购买权而主张拍卖无效，则等同于将优先购买权当然地视为物權，从而给予了其对抗买受人所有权的效力，显然第二种观点在理论上站不住脚。同时如果仅凭侵害了承租人的优先购买权，认定拍卖无效会产生后续一连串的问题。这种做法会带来司法实践后续回转难的麻烦，并增加了拍卖成本，对于债务人和买受人极其不利。而司法拍卖作为公法行为，具有国家强制性，体现司法权威和公信力，应当保护善意买受人的利益。
笔者倾向于第三种观点，认为司法拍卖仍然有效。优先购买权是基于出租人与承租人之间有效的租赁合同（合同未届满），承租人在出租人出卖房屋时，在同等条件下，优先于其他人购买该房屋的权利。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第二款中规定了不动产拍卖成交后，该不动产的所有权自拍卖成交时起转移，即在拍卖锤定之后，买受人取得了该不动产的所有权。优先购买权的性质属债权，因此不应当具有对抗买受人所有权的效力。而我国对于不动产上担保物权以及其他优先权采取的是消灭主义，因此在拍卖敲定的时候，承租人的优先购买权也就消灭了。但如果优先购买人证明损害其合法利益，可以要求相关责任主体赔偿。
2.如果承租人放弃了对于该不动产的优先购买权，在拍卖过程中是否要“除去”承租人的租赁权？如果买受人取得了不动产的所有权，但租赁期尚未届满，买受人的利益如何保护？如何权衡承租人的租赁权和买受人的所有权？在大陆法中，由于其财产法上的物权与债权的二分体系构造，而租赁又都是在债编部分所做的规定，因此，承租人中心主义[]作为立法政策上的选择时，是在不断强化不动产租赁权的物权性从而提高承租人在租赁关系中的法律地位来达到的。[]租赁权是一种债权性的用益物权，具有对抗效力，是承租人对出租人出租的不动产享有的占有、使用收益的权利。抵押权着重于物的交换价值而不需要实际占有，而用益物权则必须以占有标的物为前提。因此对于用益物权一般采取承受主义，即原则上用益物权人对于不动产的用益物权不会因为拍卖而消灭。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”而《合同法》229条规定一直受到诟病，其对于买卖不破租赁规定的过于原则性，没有详细说明适用于动产或者不动产。而动产具有种类性，可以选择替代物，合同的解除对于承租人影响不大。因此一般将买卖不破租赁原则限于不动产租赁。同时229条也没有规定租赁权公示外观条件如占有或者登记。而对于是否“除去”承租人租赁权存在下面几种观点。
观点一认为在这种情况下不管买受人是否知晓不动产上存在租赁权，司法拍卖中的买受人和普通的民事拍卖一样，应当承担不利后果。但笔者对该观点存疑，“买卖不破租赁” 有利于所有权和使用权的一体化，但原则的假设前提当然地认为承租人处于弱势地位。买受人虽然通过司法拍卖的方式取得不动产的所有权，但基于“买卖不破租赁”原则难以使用、收益、处分该不动产。如果租赁期间较长，买受人需要付出巨大的时间成本。如买受人是基于生产经营的需要而拍下该标的物，则需要容忍租赁时间届满才能够开始正常的生产经营，这时买受人对于买受人是极其不利的。观点二认为司法拍卖作为国家行为，应当体现司法的权威和公信力。拍卖不动产上存续的租赁权会削弱竞买人参与拍卖的积极性并对拍卖标的物的成交价格、成交几率可能会有一定的影响，应当在拍卖之前予以排除。基于司法拍卖的公法说和保障拍卖标的物价值最大化，笔者认为对于“买卖不破租赁”应当给予一定的限制。根据物权法第190条和最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第66条的规定，租赁权对抗抵押权的前提是其设立在抵押权之前。物权的设立需要公示，而租赁权要取得物权的对抗效力也应当通过登记或者实际占有的方式公示。对于租赁期较长的可以采取登记的方式进行公示。且执行法院对于租赁关系是否存在应当进行实体审查，即租赁合同是否存在虚假的情形以及承租人是否实际占有不动产或者办理了租赁登记。未办理租赁登记不影响租赁合同的生效，不能取得物权的对抗效力。
参考文献：
[1]江必新主编，强制执行热点问题新释新答，人民法院出版社，2010年10月第1版，第239页.
[2]刘建发，论抵押房产强制拍卖“除去“租赁权的法律适用，全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法实施问题研究（上册），2013-11-01，第906页.
[3]戚兆岳，不动产租赁法律制度研究，法律出版社，2009年11月第1版，第87页.
作者简介：徐慧碧（1995—），女，浙江温州人，研究方向：法学。
关键词：民事执行 不动产 司法拍卖 租赁权物权化
一、司法拍卖的概述
1.司法拍卖的概念。民事执行中的司法拍卖是一种典型的强制拍卖，指法院按照相关执行依据的内容和法律的规定，自行拍卖或者委托专门拍卖机构对被执行人的涉案财产进行的拍卖活动。主持拍卖过程的人为拍卖人，在拍卖时因出价最高而购得拍卖物的应买人为买受人，也称拍定人。强制拍卖的范围广于司法拍卖，包括行政强制拍卖等等。而司法拍卖的主体限于人民法院。
2.我国司法拍卖的发展现状。2013年1月1日新修订的《民事诉讼法》第247条规定：“被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产，不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行拍卖。”该项规定也顺应了社会发展的潮流，放松了过去对于法院自行拍卖的限制，形成了委托拍卖优先，委托变卖和法院自行拍卖并行的模式，意在鼓励法院积极探索新的司法拍卖之路。
二、不动产司法拍卖中“租赁权物权化”与买受人的利益保护问题
债务人A（出租人）因无法偿还银行的贷款，将原本租赁给承租人B的不动产抵押给了银行。在债务人A无法清偿债务时，银行申请法院拍卖该不动产，后法院查封、扣押、冻结了该不动产，买受人C拍得。
1.承租人人B能否以在拍卖前未接到法院通知，拍卖侵犯了其对于该不动产的优先购买权，主张拍卖无效？拍卖实际上是一种特殊的买卖合同，而买卖不破租赁是债法中的特殊规定。优先购买权是由该原则延伸出的一项权利。《合同法》230条以及最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条和16条规定了在司法拍卖过程中租赁人享有优先购买权。法律并未明文规定如果没有通知优先购买人参与司法拍卖则拍卖无效，这也造成了司法实践中执行结果的不统一。
第一种情况承租人自身没有尽到接受通知的注意义务，视为放弃优先购买权。那么显然应当由其本人承担不利后果。第二种情况如果法院没有通知承租人。被执行人没有向法院告知其不动产上存在租赁关系，导致法院没有通知。或者法院由于疏忽大意没有尽到通知义务。针对第二种情况也存在这以下的几种观点。
观点一：拍卖有效。则认为拍卖程序中的优先购买权应由承租人积极行使，承租人本身也有义务积极了解拍卖进程，因未及时了解信息参加拍卖会，后果应由其自行承担。观点二：应当判定该拍卖无效，因为侵害了承租人的优先购买权。观点三：拍卖仍然有效。因为优先购买权是债权并不具有物权性质，不能对抗买受人的所有权。
第一种观点认为如果承租人没有参与拍卖会则推定其没有履行积极了解拍卖进程的义务，该观点有利于贯彻司法公信力。第二种观点存在问题。侵犯了承租人的优先购买权则拍卖是否无效，不仅要考虑法理，还要考虑到司法拍卖的特殊性质以及法院的执行效果。实际上，优先购买权是一个物权化的债权。如果以侵害了优先购买权而主张拍卖无效，则等同于将优先购买权当然地视为物權，从而给予了其对抗买受人所有权的效力，显然第二种观点在理论上站不住脚。同时如果仅凭侵害了承租人的优先购买权，认定拍卖无效会产生后续一连串的问题。这种做法会带来司法实践后续回转难的麻烦，并增加了拍卖成本，对于债务人和买受人极其不利。而司法拍卖作为公法行为，具有国家强制性，体现司法权威和公信力，应当保护善意买受人的利益。
笔者倾向于第三种观点，认为司法拍卖仍然有效。优先购买权是基于出租人与承租人之间有效的租赁合同（合同未届满），承租人在出租人出卖房屋时，在同等条件下，优先于其他人购买该房屋的权利。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第二款中规定了不动产拍卖成交后，该不动产的所有权自拍卖成交时起转移，即在拍卖锤定之后，买受人取得了该不动产的所有权。优先购买权的性质属债权，因此不应当具有对抗买受人所有权的效力。而我国对于不动产上担保物权以及其他优先权采取的是消灭主义，因此在拍卖敲定的时候，承租人的优先购买权也就消灭了。但如果优先购买人证明损害其合法利益，可以要求相关责任主体赔偿。
2.如果承租人放弃了对于该不动产的优先购买权，在拍卖过程中是否要“除去”承租人的租赁权？如果买受人取得了不动产的所有权，但租赁期尚未届满，买受人的利益如何保护？如何权衡承租人的租赁权和买受人的所有权？在大陆法中，由于其财产法上的物权与债权的二分体系构造，而租赁又都是在债编部分所做的规定，因此，承租人中心主义[]作为立法政策上的选择时，是在不断强化不动产租赁权的物权性从而提高承租人在租赁关系中的法律地位来达到的。[]租赁权是一种债权性的用益物权，具有对抗效力，是承租人对出租人出租的不动产享有的占有、使用收益的权利。抵押权着重于物的交换价值而不需要实际占有，而用益物权则必须以占有标的物为前提。因此对于用益物权一般采取承受主义，即原则上用益物权人对于不动产的用益物权不会因为拍卖而消灭。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”而《合同法》229条规定一直受到诟病，其对于买卖不破租赁规定的过于原则性，没有详细说明适用于动产或者不动产。而动产具有种类性，可以选择替代物，合同的解除对于承租人影响不大。因此一般将买卖不破租赁原则限于不动产租赁。同时229条也没有规定租赁权公示外观条件如占有或者登记。而对于是否“除去”承租人租赁权存在下面几种观点。
观点一认为在这种情况下不管买受人是否知晓不动产上存在租赁权，司法拍卖中的买受人和普通的民事拍卖一样，应当承担不利后果。但笔者对该观点存疑，“买卖不破租赁” 有利于所有权和使用权的一体化，但原则的假设前提当然地认为承租人处于弱势地位。买受人虽然通过司法拍卖的方式取得不动产的所有权，但基于“买卖不破租赁”原则难以使用、收益、处分该不动产。如果租赁期间较长，买受人需要付出巨大的时间成本。如买受人是基于生产经营的需要而拍下该标的物，则需要容忍租赁时间届满才能够开始正常的生产经营，这时买受人对于买受人是极其不利的。观点二认为司法拍卖作为国家行为，应当体现司法的权威和公信力。拍卖不动产上存续的租赁权会削弱竞买人参与拍卖的积极性并对拍卖标的物的成交价格、成交几率可能会有一定的影响，应当在拍卖之前予以排除。基于司法拍卖的公法说和保障拍卖标的物价值最大化，笔者认为对于“买卖不破租赁”应当给予一定的限制。根据物权法第190条和最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第66条的规定，租赁权对抗抵押权的前提是其设立在抵押权之前。物权的设立需要公示，而租赁权要取得物权的对抗效力也应当通过登记或者实际占有的方式公示。对于租赁期较长的可以采取登记的方式进行公示。且执行法院对于租赁关系是否存在应当进行实体审查，即租赁合同是否存在虚假的情形以及承租人是否实际占有不动产或者办理了租赁登记。未办理租赁登记不影响租赁合同的生效，不能取得物权的对抗效力。
参考文献：
[1]江必新主编，强制执行热点问题新释新答，人民法院出版社，2010年10月第1版，第239页.
[2]刘建发，论抵押房产强制拍卖“除去“租赁权的法律适用，全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法实施问题研究（上册），2013-11-01，第906页.
[3]戚兆岳，不动产租赁法律制度研究，法律出版社，2009年11月第1版，第87页.
作者简介：徐慧碧（1995—），女，浙江温州人，研究方向：法学。