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摘 要：我国以制定法为主要的法律渊源，不承认判例法的渊源地位，但随着制定法的缺陷愈发明显，在我国实行判例法的呼声便越来越大。这完全符合当今世界各国法律模式发展的必然趋势。英美法系国家与大陆法系国家之间相互借鉴，相互融合，优势互补，不仅有利于彼此的发展，更有助于整个世界范围内法制的逐步完善。同时，目前在我国法制建设实践中仍然存在着一个问题，那就是过分依赖立法，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。这样的结果是，立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张。而正义是法律的重要价值取向，应当得到充分保障。因此，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用，建设法治国家的一个必然选择。
关键词：判例 判例法 成文法
判例法是与制定法相对的一个概念，二者都是法的渊源。就二者的关系而言，应是有机协调，优势互补的，就两大法系法官思维方式来看，目前表现出互相借鉴的趋势。在我国实行判例法制度，确立判例法的法律渊源地位，是十分必要的。
一、何为判例
所谓判例，是指具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的判决。
（一）从法院实践来看，判例在法律发展中有重大的说服作用
首先，尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和"遵从前例"，但法院强烈得倾向于遵从判例，特别是上级法院的判例。其次，大陆法系国家都出版官方和民间的判例汇编。律师在诉讼中经常引用判例，学者也经常钻研判例。这都说明了判例在法律发展中的作用。最后，行政法院存在历史较短，行政法并没有像民法和刑法那样完备的法典。因此，行政法院在实践中必须更多的依靠判例。并且，判例在实务中的作用正在日益加强。其主要表现在：1.以法官个人的司法解释来弥补法律规定的不足。2.补充法典规定，指导法官办案。因此，在成文法国家中也并不排斥对判例的适用。
（二）判例与判例法
需要说明的是，有判例不等同于存在判例法。判例法，顾名思义，就是上文所指判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。判例法就是将判例立法化，通过判例创制法律。实际上起拘束作用的并非判例本身，而是由判例而创制的法律。
二、判例法与成文法的比较
判例法是指法院的判决形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。而成文法主要是指国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规等都是成文法。
成文法有其缺陷存在，引进判例法可以弥补成文法之不足：
1.某些法律法规被制定的过分超前而脱离社会现实。而判例法可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
2.某些法规滞后于社会发展。法律具有稳定性，一旦制定，在相当长的一段时间内事不会更改的，即使更改，也需要一个较复杂的程序和较长的过程。而判例法，其本身的灵活性可以有效缓解这一问题，各种各样具体的判例的存在，可以弥补不能朝令夕改的成文法固有的漏洞和空白，减少法律规范之间发生冲突的情形。
3.某些法律法规适用到特殊个案中会产生不公正。中国区域广，情况复杂，发展不平衡，不同的地区实际情况不一，人们的观念不一，一味以一元性的官方法律条文处理某一纠纷，不可避免地会产生各种各样的冲突。而判例法的协调性有助于维护法律的权威性与统一性，也可以保持法律的稳定性和连续性。
三、我国实行判例法的合理性与必要性
（一）就我国而言，实行判例法有其客观上的合理性与正当性
在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，以及部分地由此而导致的在完备法制的进程中，急于求成致使立法大量存在疏漏、空白、冲突等缺陷，这使得通过判例法弥补成文法的不足成为一种客观要求。而且作为判例法本身，也是为了回应成文法的不足、法制的不完备而产生的，判例法在今天的英美法系国家乃至大陆法系国家的地位则证明了即使在法制已经相当完备的现在各国社会仍有其存在的合理价值。
（二）在我国实行判例法具有必要性
1.在法律的具体应用过程中适用判例法，可以有效维护法律的安全性、一致性和严肃性。在我国，一个不容否认的严重客观现实是：对于两个事实基本类似，甚至是完全相同的案件，不同法院，甚至是同一法院的不同法官却做出了完全不同、甚至完全相反的判决。其最典型的莫过于全国闻名的"王海现象"。王海知假买假以索取双倍赔偿，在全国各地，王海的案件都是相同的，各地法院在审理时所使用的法律也是同样的，都是《消费者权益保护法》。但是，有的法院判决卖假商家双倍赔偿，而有的法院却以知假买假不是消费者为由判决驳回诉讼请求。诸如此类不协调、不一致的现象，如有相应的判例法，法官在相应的范围内作出与先决判决相同或大体相同的判决，就增加和保持了法律的可预见性。
2.实行判例法是对法官自由裁量权的限制，有助于法官整体素质的提高。黄石港区人民检察院2007年曾办理过两件案子，一名被告人系某市中心医院外科主任，收受医疗回扣13万余元，判处有期徒刑三年，缓刑四年；另一名被告人系某市二医院外科主任，收受医疗回扣17万余元，判处有期徒刑十年。同一犯罪行为，同一个人民法院审理，罪名相同，数额相近，又都无自首、立功等减轻或加重处罚情节，为何出现如此大差距的处罚结果？究其原因，就是法官的自由裁量权空间太大，法官的自由裁量权是一把双刃剑，既有维护司法权的实施以保证法律最终适用的作用，也有违背司法公正的不良后果产生。如实行判例法，法官的自由裁量权就受到了限制。相似的案件在有先例可依的情况下，必须做出结果大致一致的判决，从而保证案件的公正性与合法性。
3.判例法把抽象的法律概念具体化，使人民大众便于理解和遵守。如果单纯是枯燥的发条，是难以让普通百姓对法律有多么深入的了解的，但是判例却是非常直观的，判例规则可以避免因为类似案件不同处理而导致的社会失序现象，使得审判结果的公平性能为对法律了解不多的人群认可，让社会看到公正。从而提高法院、法官的公信度，进一步巩固法律的神圣地位。
四、结语
从单一的以成文法为唯一的法律渊源，到同时承认判例的法律渊源地位，这实际上是一个从静态的法律渊源观到动、静相结合的法律渊源观的转变过程，一个从封闭的法律渊源观到开放的法律渊源观的转变过程。当今两大法系的差别并不在于是否承认判例，而是在多大程度上承认的问题。而我国宜选择"二元"的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法律渊源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。只要合理引导，应用得当，必将使我国法制建设更上一层楼。我国应该在一定程度上吸收判例法的经验，承认法官造法的合理性，用判例法来及时弥补制定法之不足。因此，在我国实行判例法是十分必要的，这一定可以丰富法律的内涵，使我国法律制度更为健全。
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社.北京大学出版社.第三版.
[2]武树臣.中国法律传统文化[M].北京大学出版社.1994年版.
[3]朱景文.划分世界的法律体系[M].北京大学出版社.1987年第1版.
[4]郑成良.现代法理学[M].吉林大学出版社.1999年版.
[5]张文.何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊.1999年第一期.
[6]王利明.论中国判例制度的创建[D].民法疑难案件研究.中国法制出版社.2002年版
作者简介：黎洁（1988-），女，甘肃兰州人，甘肃政法学院2010级法学硕士研究生，民商经济法学研究方向。
关键词：判例 判例法 成文法
判例法是与制定法相对的一个概念，二者都是法的渊源。就二者的关系而言，应是有机协调，优势互补的，就两大法系法官思维方式来看，目前表现出互相借鉴的趋势。在我国实行判例法制度，确立判例法的法律渊源地位，是十分必要的。
一、何为判例
所谓判例，是指具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的判决。
（一）从法院实践来看，判例在法律发展中有重大的说服作用
首先，尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和"遵从前例"，但法院强烈得倾向于遵从判例，特别是上级法院的判例。其次，大陆法系国家都出版官方和民间的判例汇编。律师在诉讼中经常引用判例，学者也经常钻研判例。这都说明了判例在法律发展中的作用。最后，行政法院存在历史较短，行政法并没有像民法和刑法那样完备的法典。因此，行政法院在实践中必须更多的依靠判例。并且，判例在实务中的作用正在日益加强。其主要表现在：1.以法官个人的司法解释来弥补法律规定的不足。2.补充法典规定，指导法官办案。因此，在成文法国家中也并不排斥对判例的适用。
（二）判例与判例法
需要说明的是，有判例不等同于存在判例法。判例法，顾名思义，就是上文所指判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。判例法就是将判例立法化，通过判例创制法律。实际上起拘束作用的并非判例本身，而是由判例而创制的法律。
二、判例法与成文法的比较
判例法是指法院的判决形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。而成文法主要是指国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规等都是成文法。
成文法有其缺陷存在，引进判例法可以弥补成文法之不足：
1.某些法律法规被制定的过分超前而脱离社会现实。而判例法可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
2.某些法规滞后于社会发展。法律具有稳定性，一旦制定，在相当长的一段时间内事不会更改的，即使更改，也需要一个较复杂的程序和较长的过程。而判例法，其本身的灵活性可以有效缓解这一问题，各种各样具体的判例的存在，可以弥补不能朝令夕改的成文法固有的漏洞和空白，减少法律规范之间发生冲突的情形。
3.某些法律法规适用到特殊个案中会产生不公正。中国区域广，情况复杂，发展不平衡，不同的地区实际情况不一，人们的观念不一，一味以一元性的官方法律条文处理某一纠纷，不可避免地会产生各种各样的冲突。而判例法的协调性有助于维护法律的权威性与统一性，也可以保持法律的稳定性和连续性。
三、我国实行判例法的合理性与必要性
（一）就我国而言，实行判例法有其客观上的合理性与正当性
在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，以及部分地由此而导致的在完备法制的进程中，急于求成致使立法大量存在疏漏、空白、冲突等缺陷，这使得通过判例法弥补成文法的不足成为一种客观要求。而且作为判例法本身，也是为了回应成文法的不足、法制的不完备而产生的，判例法在今天的英美法系国家乃至大陆法系国家的地位则证明了即使在法制已经相当完备的现在各国社会仍有其存在的合理价值。
（二）在我国实行判例法具有必要性
1.在法律的具体应用过程中适用判例法，可以有效维护法律的安全性、一致性和严肃性。在我国，一个不容否认的严重客观现实是：对于两个事实基本类似，甚至是完全相同的案件，不同法院，甚至是同一法院的不同法官却做出了完全不同、甚至完全相反的判决。其最典型的莫过于全国闻名的"王海现象"。王海知假买假以索取双倍赔偿，在全国各地，王海的案件都是相同的，各地法院在审理时所使用的法律也是同样的，都是《消费者权益保护法》。但是，有的法院判决卖假商家双倍赔偿，而有的法院却以知假买假不是消费者为由判决驳回诉讼请求。诸如此类不协调、不一致的现象，如有相应的判例法，法官在相应的范围内作出与先决判决相同或大体相同的判决，就增加和保持了法律的可预见性。
2.实行判例法是对法官自由裁量权的限制，有助于法官整体素质的提高。黄石港区人民检察院2007年曾办理过两件案子，一名被告人系某市中心医院外科主任，收受医疗回扣13万余元，判处有期徒刑三年，缓刑四年；另一名被告人系某市二医院外科主任，收受医疗回扣17万余元，判处有期徒刑十年。同一犯罪行为，同一个人民法院审理，罪名相同，数额相近，又都无自首、立功等减轻或加重处罚情节，为何出现如此大差距的处罚结果？究其原因，就是法官的自由裁量权空间太大，法官的自由裁量权是一把双刃剑，既有维护司法权的实施以保证法律最终适用的作用，也有违背司法公正的不良后果产生。如实行判例法，法官的自由裁量权就受到了限制。相似的案件在有先例可依的情况下，必须做出结果大致一致的判决，从而保证案件的公正性与合法性。
3.判例法把抽象的法律概念具体化，使人民大众便于理解和遵守。如果单纯是枯燥的发条，是难以让普通百姓对法律有多么深入的了解的，但是判例却是非常直观的，判例规则可以避免因为类似案件不同处理而导致的社会失序现象，使得审判结果的公平性能为对法律了解不多的人群认可，让社会看到公正。从而提高法院、法官的公信度，进一步巩固法律的神圣地位。
四、结语
从单一的以成文法为唯一的法律渊源，到同时承认判例的法律渊源地位，这实际上是一个从静态的法律渊源观到动、静相结合的法律渊源观的转变过程，一个从封闭的法律渊源观到开放的法律渊源观的转变过程。当今两大法系的差别并不在于是否承认判例，而是在多大程度上承认的问题。而我国宜选择"二元"的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法律渊源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。只要合理引导，应用得当，必将使我国法制建设更上一层楼。我国应该在一定程度上吸收判例法的经验，承认法官造法的合理性，用判例法来及时弥补制定法之不足。因此，在我国实行判例法是十分必要的，这一定可以丰富法律的内涵，使我国法律制度更为健全。
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社.北京大学出版社.第三版.
[2]武树臣.中国法律传统文化[M].北京大学出版社.1994年版.
[3]朱景文.划分世界的法律体系[M].北京大学出版社.1987年第1版.
[4]郑成良.现代法理学[M].吉林大学出版社.1999年版.
[5]张文.何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊.1999年第一期.
[6]王利明.论中国判例制度的创建[D].民法疑难案件研究.中国法制出版社.2002年版
作者简介：黎洁（1988-），女，甘肃兰州人，甘肃政法学院2010级法学硕士研究生，民商经济法学研究方向。