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【摘要】新近出台的《反垄断法》针对当前迅猛发展的企业并购做出了具有进步意义的规定，该法的实施将对于企业并购所形成的垄断行为进行依法规制，但是，其中的某些规定有待进一步完善。
【关键词】企业并购；反垄断法的实体规则；反垄断法的完善
一、企业并购的含义及问题的提出
联合国的《竞争法示范法》将并购定义为：两个或两个以上的企业将以前各自独立的资产所有权合法的联合
起来。包括接管,集中性合资经营以及诸如董事兼任等取得控制权的其他方式。我国目前的法律对"企业并购"的含义还未明确，在商务部等六部委2006年发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》指出了外国投资者并购境内企业的含义，即指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称"境内公司"）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称"股权并购"）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称"资产并购"）。
通观这部《反垄断法》，笔者并未发现立法者区别外资在华并购与我国境内企业间的并购，而是适用相同的反垄断法律规定，集中体现在反垄断法的实体规则（相关市场、垄断的确定、除外制度、域外效力等）以及程序规则（申报制度、审查制度、司法救济、法律责任等）。虽然反垄断法对企业并购所产生的垄断问题进行了较为详细的规定，但仍有不足。
二、完善反垄断法对企业并购的实体规则
反垄断法的实体规则直接决定着企业并购是否形成垄断，因此是一个至关重要的问题。
（一）相关市场的确定
相关市场的确定在确定垄断时的重要作用，相关市场界定的准确与否决定着反垄断规定的范围和好坏。
我国在《反垄断法》第12条对相关市场作了这样的规定"即相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围"。 美国联邦贸易委员会和司法部联合发布的《1992年横向合并指南》对相关市场做了这样的规定"一个市场可以定义为一种产品或一组产品和一个地域，该地域生产或销售的产品的厂商以利润最大化为逻辑前提，这里也不包含价格管制问题，该厂商是该地域这些产品目前或未来的唯一生产者或销售者，该厂商对该地域的这些产品可能施加一种至少是小幅但重要的非暂时的涨价影响，并且假定所有其他产品的销售条件保持不变"。
相比之下，我国的规定则过于笼统，因而其在适用时就会产生一些问题，最主要的是由于我国的反垄断控制机制才刚刚起步，在这一阶段，法律规定的模糊性会影响其正确的适用。此外，我国的司法机关无权对相关市场的概念进行解释，因而不能通过司法的方式来明确该定义。
基于上述的考虑，建议在原有的相关市场的定义后增加对"商品范围"和"地域范围"的进一步解释的内容，即"商品范围是指……"，"地域范围是指……"。
界定商品范围（相关产品市场）是界定相关市场的第一步，也是最重要的一步。如何判断产品市场，主要看产品的相互竞争关系。对竞争关系的分析则主要是通过对产品的替代关系的分析来完成的，两个产品彼此之间的替代程度越高，竞争关系就越强。竞争关系的考察包括产品的需求替代性、供给替代性和潜在竞争。
在地域范围（相关地域市场或相关地理市场）确定的问题上，我国的反垄断法在对相关市场的定义中仅仅提到了"地域市场"四个字，而未对地域市场进行定义。
我国幅员辽阔，各地区经济发展不平衡，交通还不太发达，再加上行政垄断中的地区封锁将仍然存在。因此，在很大程度上，产品的地域范围将局限于国内或国内某一区域。但另一方面，自加入WTO以来，随着国际投资和贸易的自由化，我国的国内市场已成为国际市场的组成部分。因此，在界定地域范围时，我们应根据具体情况的不同，可以大到整个世界这样的广阔地域。
因此建议，在单独制定的我国的反垄断法的行为指南可以同样适用上述的经济分析的方法，同时增加考察相关的因素,包括：一是关税税率、产品检验标准和其他贸易壁垒，一是自然垄断和行业垄断的因素，进入的营销成本，运输及相关费用，产品特性等。另外，还要依据各个行业实际情况的不同来界定地域市场。
此外，我国在相关市场的定义中却未能体现出时间市场的因素，因而有必要在立法中增加相关时间市场的概念和内容，从而在具体确定相关市场的问题时将时间因素考虑进去。因此在立法中增加影响时间市场的这些因素：一是产品的使用期限，二是产品的生产周期，三是产品的季节性，四是知识产权的保护期。
（二）并购形成垄断的确定
目前普遍的认识认为，企业拥有较强的支配地位需要具有较大的规模，这种支配地位本身并不一定对竞争产生负面影响，从而需要对其进行反垄断的规制，而只有当该企业"滥用"其支配地位时，反垄断法才应该进行规制。
而我们之所以要对并购企业的行为进行反垄断法规制是针对并购后所形成的垄断行为本身。同样是行为，但对其规制是需要适用不同的法律规定的，对并购行为的规制可以适用《公司法》、《证券法》等。我国在《反垄断法》中规定了市场支配地位的概念，但对滥用市场支配地位的概念没有明确，只是在第31条列举了滥用行为的表现形式。列举的好处是比较明确、可适用性强，但缺点是不能涵盖所有的内容，尽管我国有一个"兜底条款"。但对于怎样确定滥用市场支配地位仍不确定。建议在今后的法律修改中增加滥用市场支配地位的统括式的、原则性的规定。美国法院在1991年的新泽西标准石油案中认定该行为违法时考虑了"不合理的限制了竞争"的后果，这是对垄断界定时的合理因素的考量，对于一味按照市场份额来考虑是一个进步。尤其是针对外资并购行为而言，由于外资在华并购的特点之一即通过并购往往占有相当的市场份额的，因此，一味以市场份额来判定其为垄断是可能会与我国引进外资的政策存在冲突的，因为在一些行业中虽然其可能会占有较大的市场份额，但是其可能是通过在并购前的自身合理的发展所致，因此，建议在这些行为之后增加"可能具有排除、限制竞争效果，不合理的限制竞争"的规定，作为界定行为构成垄断的判断因素。
（三）域外效力所产生的问题
我国的反垄断法规定"中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。"这是我国反垄断法承认域外效力的明确表示。随着许多国家在反垄断法中根据效果原则而将其反垄断法的效力适用于国外，我国这样的规定是适应这样的发展趋势的。同时，更重要的是对我国国内市场的保护是有利的。但仍存在问题，在外资在华并购中，如果第三国以该外资在华并购形成的垄断同样也损害了该国国内市场的竞争，那么，应该由哪一个国家对该外资并购的垄断进行规制呢，我国反垄断法对此没有明确。对此，我国应该坚定地将该问题的管辖权掌握在自己手中，同时可以通过与一些国家达成协议的方式要求其提供一些程序上的帮
助，例如取证等。
三、反垄断法在企业并购方面的新发展
通过对新近出台的《反垄断法》的分析，笔者仅仅结合目前企业并购的表现及特点提出反垄断法的相关规定中可能存在的问题，但由于反垄断法对企业并购行为的适用还没有可以借鉴的案例，但可以肯定的是，在将来反垄断法实际适用到企业并购（包括外资并购）的垄断行为时还会有更多的问题出现，这需要立法者不断地去发现并完善。同时，为了避免陷入一贯的"重实体，轻程序"的错误，需要立法者在反垄断法中对企业并购的程序规则进行研究和完善，对此，笔者也将在接下来撰文研究。
【参考文献】
［1］黄勇，《国际竞争法研究-竞争法实施中的国际冲突与国际合作》，北京：中国友谊出版公司，2003年1月第一版，第58页
［2］（美）斯蒂格勒著.潘振民译.产业组织政府管制.上海:上海人民出版社，1996.
［3］史建三.跨国并购论.第一版.上海:立信会计出版社， 1999. 211
［4］王晓晔.竞争法研究.第一版.北京:中国法制出版社，1999. 第280页
［5］（英〕约翰.亚格钮著.徐海等译.竞争法.南京:南京大学出版社，1992年版，第102页
［6］聂名华，跨国公司在华并购中的垄断倾向分析，社会科学辑刊2004年第4期
［7］黄勇，《国际竞争法研究-竞争法实施中的国际冲突与国际合作》，北京：中国友谊出版公司，2003年1月第一版，第36页
［8］New York Cent. Sec. Corp. v United States (1932) 287 US 12, 77 L Ed 138, 53 S Ct 45.；Texas v United States (1934) 292 US 522, 78 L Ed 1402, 54 S Ct 819.
［9］United States v Lowden (1939) 308 US 225, 84 L Ed 208, 60 S Ct 248.
In re Chicago, R. I. & P. R. Co. (1978, ND Ill 469 F Supp 769,
Chicago, Milwaukee, St. Paul & Pacific Railroad Co. Reorganization Acquisition by Grand Trunk Corp. (1984) 2 ICC2d 616.
［10］Burlington Northern, Inc.--Control--Green Bay, 354 ICC 457.
【关键词】企业并购；反垄断法的实体规则；反垄断法的完善
一、企业并购的含义及问题的提出
联合国的《竞争法示范法》将并购定义为：两个或两个以上的企业将以前各自独立的资产所有权合法的联合
起来。包括接管,集中性合资经营以及诸如董事兼任等取得控制权的其他方式。我国目前的法律对"企业并购"的含义还未明确，在商务部等六部委2006年发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》指出了外国投资者并购境内企业的含义，即指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称"境内公司"）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称"股权并购"）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称"资产并购"）。
通观这部《反垄断法》，笔者并未发现立法者区别外资在华并购与我国境内企业间的并购，而是适用相同的反垄断法律规定，集中体现在反垄断法的实体规则（相关市场、垄断的确定、除外制度、域外效力等）以及程序规则（申报制度、审查制度、司法救济、法律责任等）。虽然反垄断法对企业并购所产生的垄断问题进行了较为详细的规定，但仍有不足。
二、完善反垄断法对企业并购的实体规则
反垄断法的实体规则直接决定着企业并购是否形成垄断，因此是一个至关重要的问题。
（一）相关市场的确定
相关市场的确定在确定垄断时的重要作用，相关市场界定的准确与否决定着反垄断规定的范围和好坏。
我国在《反垄断法》第12条对相关市场作了这样的规定"即相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围"。 美国联邦贸易委员会和司法部联合发布的《1992年横向合并指南》对相关市场做了这样的规定"一个市场可以定义为一种产品或一组产品和一个地域，该地域生产或销售的产品的厂商以利润最大化为逻辑前提，这里也不包含价格管制问题，该厂商是该地域这些产品目前或未来的唯一生产者或销售者，该厂商对该地域的这些产品可能施加一种至少是小幅但重要的非暂时的涨价影响，并且假定所有其他产品的销售条件保持不变"。
相比之下，我国的规定则过于笼统，因而其在适用时就会产生一些问题，最主要的是由于我国的反垄断控制机制才刚刚起步，在这一阶段，法律规定的模糊性会影响其正确的适用。此外，我国的司法机关无权对相关市场的概念进行解释，因而不能通过司法的方式来明确该定义。
基于上述的考虑，建议在原有的相关市场的定义后增加对"商品范围"和"地域范围"的进一步解释的内容，即"商品范围是指……"，"地域范围是指……"。
界定商品范围（相关产品市场）是界定相关市场的第一步，也是最重要的一步。如何判断产品市场，主要看产品的相互竞争关系。对竞争关系的分析则主要是通过对产品的替代关系的分析来完成的，两个产品彼此之间的替代程度越高，竞争关系就越强。竞争关系的考察包括产品的需求替代性、供给替代性和潜在竞争。
在地域范围（相关地域市场或相关地理市场）确定的问题上，我国的反垄断法在对相关市场的定义中仅仅提到了"地域市场"四个字，而未对地域市场进行定义。
我国幅员辽阔，各地区经济发展不平衡，交通还不太发达，再加上行政垄断中的地区封锁将仍然存在。因此，在很大程度上，产品的地域范围将局限于国内或国内某一区域。但另一方面，自加入WTO以来，随着国际投资和贸易的自由化，我国的国内市场已成为国际市场的组成部分。因此，在界定地域范围时，我们应根据具体情况的不同，可以大到整个世界这样的广阔地域。
因此建议，在单独制定的我国的反垄断法的行为指南可以同样适用上述的经济分析的方法，同时增加考察相关的因素,包括：一是关税税率、产品检验标准和其他贸易壁垒，一是自然垄断和行业垄断的因素，进入的营销成本，运输及相关费用，产品特性等。另外，还要依据各个行业实际情况的不同来界定地域市场。
此外，我国在相关市场的定义中却未能体现出时间市场的因素，因而有必要在立法中增加相关时间市场的概念和内容，从而在具体确定相关市场的问题时将时间因素考虑进去。因此在立法中增加影响时间市场的这些因素：一是产品的使用期限，二是产品的生产周期，三是产品的季节性，四是知识产权的保护期。
（二）并购形成垄断的确定
目前普遍的认识认为，企业拥有较强的支配地位需要具有较大的规模，这种支配地位本身并不一定对竞争产生负面影响，从而需要对其进行反垄断的规制，而只有当该企业"滥用"其支配地位时，反垄断法才应该进行规制。
而我们之所以要对并购企业的行为进行反垄断法规制是针对并购后所形成的垄断行为本身。同样是行为，但对其规制是需要适用不同的法律规定的，对并购行为的规制可以适用《公司法》、《证券法》等。我国在《反垄断法》中规定了市场支配地位的概念，但对滥用市场支配地位的概念没有明确，只是在第31条列举了滥用行为的表现形式。列举的好处是比较明确、可适用性强，但缺点是不能涵盖所有的内容，尽管我国有一个"兜底条款"。但对于怎样确定滥用市场支配地位仍不确定。建议在今后的法律修改中增加滥用市场支配地位的统括式的、原则性的规定。美国法院在1991年的新泽西标准石油案中认定该行为违法时考虑了"不合理的限制了竞争"的后果，这是对垄断界定时的合理因素的考量，对于一味按照市场份额来考虑是一个进步。尤其是针对外资并购行为而言，由于外资在华并购的特点之一即通过并购往往占有相当的市场份额的，因此，一味以市场份额来判定其为垄断是可能会与我国引进外资的政策存在冲突的，因为在一些行业中虽然其可能会占有较大的市场份额，但是其可能是通过在并购前的自身合理的发展所致，因此，建议在这些行为之后增加"可能具有排除、限制竞争效果，不合理的限制竞争"的规定，作为界定行为构成垄断的判断因素。
（三）域外效力所产生的问题
我国的反垄断法规定"中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。"这是我国反垄断法承认域外效力的明确表示。随着许多国家在反垄断法中根据效果原则而将其反垄断法的效力适用于国外，我国这样的规定是适应这样的发展趋势的。同时，更重要的是对我国国内市场的保护是有利的。但仍存在问题，在外资在华并购中，如果第三国以该外资在华并购形成的垄断同样也损害了该国国内市场的竞争，那么，应该由哪一个国家对该外资并购的垄断进行规制呢，我国反垄断法对此没有明确。对此，我国应该坚定地将该问题的管辖权掌握在自己手中，同时可以通过与一些国家达成协议的方式要求其提供一些程序上的帮
助，例如取证等。
三、反垄断法在企业并购方面的新发展
通过对新近出台的《反垄断法》的分析，笔者仅仅结合目前企业并购的表现及特点提出反垄断法的相关规定中可能存在的问题，但由于反垄断法对企业并购行为的适用还没有可以借鉴的案例，但可以肯定的是，在将来反垄断法实际适用到企业并购（包括外资并购）的垄断行为时还会有更多的问题出现，这需要立法者不断地去发现并完善。同时，为了避免陷入一贯的"重实体，轻程序"的错误，需要立法者在反垄断法中对企业并购的程序规则进行研究和完善，对此，笔者也将在接下来撰文研究。
【参考文献】
［1］黄勇，《国际竞争法研究-竞争法实施中的国际冲突与国际合作》，北京：中国友谊出版公司，2003年1月第一版，第58页
［2］（美）斯蒂格勒著.潘振民译.产业组织政府管制.上海:上海人民出版社，1996.
［3］史建三.跨国并购论.第一版.上海:立信会计出版社， 1999. 211
［4］王晓晔.竞争法研究.第一版.北京:中国法制出版社，1999. 第280页
［5］（英〕约翰.亚格钮著.徐海等译.竞争法.南京:南京大学出版社，1992年版，第102页
［6］聂名华，跨国公司在华并购中的垄断倾向分析，社会科学辑刊2004年第4期
［7］黄勇，《国际竞争法研究-竞争法实施中的国际冲突与国际合作》，北京：中国友谊出版公司，2003年1月第一版，第36页
［8］New York Cent. Sec. Corp. v United States (1932) 287 US 12, 77 L Ed 138, 53 S Ct 45.；Texas v United States (1934) 292 US 522, 78 L Ed 1402, 54 S Ct 819.
［9］United States v Lowden (1939) 308 US 225, 84 L Ed 208, 60 S Ct 248.
In re Chicago, R. I. & P. R. Co. (1978, ND Ill 469 F Supp 769,
Chicago, Milwaukee, St. Paul & Pacific Railroad Co. Reorganization Acquisition by Grand Trunk Corp. (1984) 2 ICC2d 616.
［10］Burlington Northern, Inc.--Control--Green Bay, 354 ICC 457.