论文部分内容阅读
我国《宪法》明确保障了公民言论、出版的自由，同时也赋予公民对任何国家机关及其工作人员监督和批评建议的权利。随着网络的发展，公民的言论自由和监督权应该可以发挥得更好，可是我们却不能忽视事情的另一面，那就是近几年公权力对言论的打击、限制手段也在多样化，不少地方政府甚至动用刑事手段打击这些言论自由和监督权的正常行使，使“因言获罪”这一带有特殊历史色彩的词汇再次进入大众的视野。
像刘晓波这种危害国家政权的煽动性言论及行为应该受到刑事制裁，这是无可厚非的，在任何国家都是一样的。但是，像“重庆彭水诗案”、“陕西志丹短信诽谤案”、“河南灵宝跨省追帖案”、“陕西丹凤跟帖诽谤案”等因批评领导而获罪的事件，是明显的滥用公权力，具有“欲加之罪何患无辞”的性质。鉴于这种案件有扩张的趋势，最高人民检察院在2010年8月份决定将诽谤罪的批捕权上调一级，并明确要求不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办。分析这些案件可以发现情节几乎是如出一辙，从这些案件背后我们可以进行深刻的反思，以促进法制的进步和公民社会的建设。
一、“因言获罪”案件发生的“法律依据”
我们不难看出，在依法行政的大的法律、政策环境下，政府机关即使是明知道不合法，也必须给自己的行为寻找一个看似合法的法律依据，披上“合法”的外衣，总结起来主要有以下几种：
1、《刑法》第246条规定的诽谤罪，捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。一般的诽谤罪是告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
以“诽谤罪”且“严重危害社会秩序和国家利益”为名制造这类案件是最普遍的情形，该条第二款的但书内容本来是为了更好地维护社会公共利益，没想到却成为因言获罪的不定时炸弹。甘肃省发生过一起因网络举报官二代被跨省刑拘，后被撤销的案件：在甘肃省图书馆工作的图书馆助理馆员王鹏通过网贴举报其大学同学马晶晶在公务员招考中作弊，被宁夏吴忠市公安局利通分局以涉嫌“诽谤罪”按公诉程序刑事拘留，其理由是王鹏的行为“严重危害国家利益和社会秩序”。由于马晶晶父亲系宁夏回族自治区扶贫办副主任，母亲系宁夏吴忠市委常委、政协主席，他的官二代身份引起舆论的强烈关注，后来警方不得不纠正该错案。
2、《刑法》第243条规定了诬告陷害罪，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。同时规定，不是有意诬告，而是错告，或者检举失实的，不适用该规定。典型的案例是2009年发生在广东佛山的“副区长网络发帖‘诬告’区委书记被检察院以涉嫌‘诬告、陷害罪’逮捕”。
3、《刑法》第225条规定规定了“非法经营罪”，违反国家规定，有非法经营行为，扰乱市场秩序情节严重的要处以刑罚，第（四）项笼统地表述为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这条规定看似与言论自由无关，但其实是有关的，比如“渭南书案”：2010年8月，《检察日报》前记者谢朝平写了一部反映三门峡移民历史遗留问题的纪实文学《大迁徙》，被陕西省渭南警方以涉嫌非法经营罪刑事拘留，“非法经营”是因为他自费出版了1万元的该书，后来在舆论的强烈关注下，9月13日，检方对谢朝平作出了不予逮捕的决定。
二、原因分析
我们可以清晰地看出，这些案件的背后都有官方背景，要么是对地方领导和家人个人有负面举报，要么是对政府整体形象有负面曝光，总之，执法背后都有领导的指示。虽然相当一部分案件在强大的舆论压力下得到了纠正，但不能忽视那些尚未受到舆论关注的案件。这些案件反映出了如下问题：
（一）执政理念落后，“官本位”思想严重
我国刑法是社会主义类型的刑法，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保护广大公民当前及其长远利益，从立法目的上可以看出“惩罚犯罪是手段，保护人民是目的”。并且，犯罪的实质特征是社会危害性，对那些情节显著轻微、危害不大的，刑法不认为是犯罪。
在这些“因言获罪”的案例中，虽然我们不能否认这些言论表达者有言辞过激、表达方式不恰当等弊端，但是，决不至于达到严重的社会危害性，以至于动用刑事手段。在前述王鹏案中，虽然我们不能肯定其反映内容是否属实，但他提出的理由是足以引起任何人的合理怀疑的，如果对方认为其污蔑了自己，可以向公众作出澄清，与王鹏进行质证，是非曲直自然明了。
这些案件背后有一个共同的本质问题——“官本位”思想作祟。一些官员的逻辑是，凡是批评他，就是“严重危害社会秩序和国家利益”，他就是这个社会一切利益的代表，需要动用国家暴力机器，给这些“不老实”的草民一个教训。另一点是，官员们始终放不下面子与老百姓平等地站在法庭上或舆论平台上，不愿意以个人名义自诉，甚至不愿意与老百姓在媒体上对质，脑海里自认为高人一等，将“法律面前人人平等”的理念抛到九霄云外，要硬生生地动用公权力以显示自己的威严。
在这种思想的支配下，即使民警不是法盲，也会屈从于权力，不得不做出“非警务行为”。同时也由于这种思想，官员们认识不到网上发帖、群发短信等非传统方式也是言论自由的应有之义；更认识不到公民的言论自由享有一定的免责权，可以对抗公权力。
（二）办案程序违反“无罪推定”的原则
无罪推定是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其为无罪，对被告人指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果不能证明有罪，则推定为无罪，要求在没有充分证据的时候应本着有利于当事人的原则认定。
无罪推定不仅适用于诉讼程序，也是侦查程序的一项原则，不仅是程序上的，更是对办案人员主观意识上的要求。分析这些案件的办案思路，我们可以看出，警方是根据领导指示首先已经确定了要“教训”对方，在主观上确定了对方有罪，然后去寻找法律依据，以披上合法的外衣，还可以根据需要来更改所谓的法律依据。比如在“渭南书案”中，非法经营罪要求行为人主观上要有牟利目的，谢朝平为出这本书，自己支付印务费用，并且是免费送给移民，何来“牟利目的”？这一点是非常明显的。警方在没有充分证据证明对方有犯罪嫌疑的情况下仍然要实施拘留，目的是为了先控制起来，然后再去寻找证据，办案思路完全颠倒了。从谢朝平事后的指控可以看出来，警方在拘留他后极力寻找其“牟利目的”的证据，后来也是因为该证据不足没有被批捕。 在一些权势人物看来，只要能先采取协查、拘传、逮捕等手段控制记者、作家的人身自由，就一定能成功将其陷入刑事犯罪——用武汉江岸区检察院某负责人的话说，传唤记者姚某暂时没有证据，找到他以后就能找到证据。当然，如果他们未能及时将记者、作家“捕获”，事情一旦闹大，在巨大的舆论压力和其他压力之下，有时他们会功亏一篑，非但不能如愿实施打击报复，反而可能使自己陷入非常被动的境地，就像派警察进京抓记者未成、后被免职处理的原辽宁西丰县委书记。
三、关于“诽谤罪”公诉程序的思考
“诽谤”要构成犯罪，必须具备四个条件，一是有捏造事实的行为，二是散布了捏造的事实，三是针对特定自然人，四是情节严重。
在上述举报官二代的案件中，有个问题值得关注，那就是无论 “诽谤者”王鹏所指的事情是不是事实，其行为是否“严重危害社会秩序和国家利益”？
在自诉的诽谤案中，应该由自诉人举证证明对方捏造事实损害了自己的名誉，并且情节严重，足以构成犯罪。而在公诉案件中，则由侦查机关搜集提供证据。从理论上讲，如果经举报有危害社会和国家利益的嫌疑，侦查机关就有权力展开侦查，但是，从法理上讲，羁押的目的是为了保全证据和不再继续危害社会，而诽谤案件中，凭常理都能判断，完全可以不用羁押，侦查机关可以采取和缓、变通的方式处理，这并不会影响案件的侦查。当然，媒体在报道的时候故意突出了“跨省抓捕”的字眼来突显公安机关的“暴虐”有故意引起轰动的意思，但公安机关的的拘捕措施确实为公众所不忍，给无辜的人带来了不必要的伤害。所以，我并不否认侦查机关有展开侦查的权力，但权力不能滥用，更不能因长官意志而滥用。
另外，对“诽谤案”中涉及官员形象的，我认为可以分两类来处理。一类是恶意攻击代表国家形象的国家领导人，对政权的稳固和社会稳定带来威胁的，应当是属于“严重危害社会秩序和国家利益”；另一类是对一般官员的个人名誉的损害，官员们完全可以以个人名义提起自诉，不应当归于“严重危害社会秩序和国家利益”而适用于公诉程序，在民主自由的社会里，甚至是国家领导人都可以以个人名义与普通老百姓打官司，因为他们在法律面前是平等的。
所以，我认为，现阶段，应该以法律形式明确并严格限定《刑法》第246条的“严重危害社会秩序和国家利益”的适用范围和审查监督程序。虽然最高检上调批捕权在监督程序上是一个进步，但我认为是治标不治本的。在我国，基层司法机关和地级市的司法机关在业务上的联系是非常紧密的，而且市县的官员在本地域的影响力也是明显的，所谓的监督制约往往只是形式上的程序而已。要想消除权力滥用的空间，就必须在法律法规上作出严格的限定。，害类诉了在鹏所指的事情是不是事实。
待条件成熟后，应该完全取消诽谤案件的公诉程序，言论上的官民纠纷应限制在民事侵权之诉和刑事自诉范围，彻底消除批评监督政府的风险。
美国最高法院1964年在“苏利文裁决”中写到：公民有权说不利于政府及政府官员的话，而不必担心受到诽谤政府罪的起诉。同时苏利文作为政府官员，只有在被告明知所述违反事实，或者不管对错恣意而为的情况下，针对其个人的诽谤罪名才可以成立。我们应该从中受到启示：
在政府工作人员拥有强大公权力的情况下，如果不对其进行限制，就难以保证公民言论自由权的行使，会缺乏实质上的公正。在现代文明社会，我们评价善恶的标准有且仅有道德法律标准，权力从来就不应该也不能够成为判断善恶的标准，所以，必须下大力气消除“官本位”在我国根深蒂固的影响，也同时完善“新闻法治”和“文化法治”所需的社会政治环境，全面、完整地落实宪法规定的言论自由，保障公民对于社会事务和国家事务的知情权、表达权、参与权、监督权，依法严惩各种滥用权力打击言论自由的行为，铲除滥用权力可能存在的空间。
作者简介：庞佑军，首都经济贸易大学法学院2010级硕士研究生，经济法。
像刘晓波这种危害国家政权的煽动性言论及行为应该受到刑事制裁，这是无可厚非的，在任何国家都是一样的。但是，像“重庆彭水诗案”、“陕西志丹短信诽谤案”、“河南灵宝跨省追帖案”、“陕西丹凤跟帖诽谤案”等因批评领导而获罪的事件，是明显的滥用公权力，具有“欲加之罪何患无辞”的性质。鉴于这种案件有扩张的趋势，最高人民检察院在2010年8月份决定将诽谤罪的批捕权上调一级，并明确要求不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办。分析这些案件可以发现情节几乎是如出一辙，从这些案件背后我们可以进行深刻的反思，以促进法制的进步和公民社会的建设。
一、“因言获罪”案件发生的“法律依据”
我们不难看出，在依法行政的大的法律、政策环境下，政府机关即使是明知道不合法，也必须给自己的行为寻找一个看似合法的法律依据，披上“合法”的外衣，总结起来主要有以下几种：
1、《刑法》第246条规定的诽谤罪，捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。一般的诽谤罪是告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
以“诽谤罪”且“严重危害社会秩序和国家利益”为名制造这类案件是最普遍的情形，该条第二款的但书内容本来是为了更好地维护社会公共利益，没想到却成为因言获罪的不定时炸弹。甘肃省发生过一起因网络举报官二代被跨省刑拘，后被撤销的案件：在甘肃省图书馆工作的图书馆助理馆员王鹏通过网贴举报其大学同学马晶晶在公务员招考中作弊，被宁夏吴忠市公安局利通分局以涉嫌“诽谤罪”按公诉程序刑事拘留，其理由是王鹏的行为“严重危害国家利益和社会秩序”。由于马晶晶父亲系宁夏回族自治区扶贫办副主任，母亲系宁夏吴忠市委常委、政协主席，他的官二代身份引起舆论的强烈关注，后来警方不得不纠正该错案。
2、《刑法》第243条规定了诬告陷害罪，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。同时规定，不是有意诬告，而是错告，或者检举失实的，不适用该规定。典型的案例是2009年发生在广东佛山的“副区长网络发帖‘诬告’区委书记被检察院以涉嫌‘诬告、陷害罪’逮捕”。
3、《刑法》第225条规定规定了“非法经营罪”，违反国家规定，有非法经营行为，扰乱市场秩序情节严重的要处以刑罚，第（四）项笼统地表述为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这条规定看似与言论自由无关，但其实是有关的，比如“渭南书案”：2010年8月，《检察日报》前记者谢朝平写了一部反映三门峡移民历史遗留问题的纪实文学《大迁徙》，被陕西省渭南警方以涉嫌非法经营罪刑事拘留，“非法经营”是因为他自费出版了1万元的该书，后来在舆论的强烈关注下，9月13日，检方对谢朝平作出了不予逮捕的决定。
二、原因分析
我们可以清晰地看出，这些案件的背后都有官方背景，要么是对地方领导和家人个人有负面举报，要么是对政府整体形象有负面曝光，总之，执法背后都有领导的指示。虽然相当一部分案件在强大的舆论压力下得到了纠正，但不能忽视那些尚未受到舆论关注的案件。这些案件反映出了如下问题：
（一）执政理念落后，“官本位”思想严重
我国刑法是社会主义类型的刑法，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保护广大公民当前及其长远利益，从立法目的上可以看出“惩罚犯罪是手段，保护人民是目的”。并且，犯罪的实质特征是社会危害性，对那些情节显著轻微、危害不大的，刑法不认为是犯罪。
在这些“因言获罪”的案例中，虽然我们不能否认这些言论表达者有言辞过激、表达方式不恰当等弊端，但是，决不至于达到严重的社会危害性，以至于动用刑事手段。在前述王鹏案中，虽然我们不能肯定其反映内容是否属实，但他提出的理由是足以引起任何人的合理怀疑的，如果对方认为其污蔑了自己，可以向公众作出澄清，与王鹏进行质证，是非曲直自然明了。
这些案件背后有一个共同的本质问题——“官本位”思想作祟。一些官员的逻辑是，凡是批评他，就是“严重危害社会秩序和国家利益”，他就是这个社会一切利益的代表，需要动用国家暴力机器，给这些“不老实”的草民一个教训。另一点是，官员们始终放不下面子与老百姓平等地站在法庭上或舆论平台上，不愿意以个人名义自诉，甚至不愿意与老百姓在媒体上对质，脑海里自认为高人一等，将“法律面前人人平等”的理念抛到九霄云外，要硬生生地动用公权力以显示自己的威严。
在这种思想的支配下，即使民警不是法盲，也会屈从于权力，不得不做出“非警务行为”。同时也由于这种思想，官员们认识不到网上发帖、群发短信等非传统方式也是言论自由的应有之义；更认识不到公民的言论自由享有一定的免责权，可以对抗公权力。
（二）办案程序违反“无罪推定”的原则
无罪推定是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其为无罪，对被告人指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果不能证明有罪，则推定为无罪，要求在没有充分证据的时候应本着有利于当事人的原则认定。
无罪推定不仅适用于诉讼程序，也是侦查程序的一项原则，不仅是程序上的，更是对办案人员主观意识上的要求。分析这些案件的办案思路，我们可以看出，警方是根据领导指示首先已经确定了要“教训”对方，在主观上确定了对方有罪，然后去寻找法律依据，以披上合法的外衣，还可以根据需要来更改所谓的法律依据。比如在“渭南书案”中，非法经营罪要求行为人主观上要有牟利目的，谢朝平为出这本书，自己支付印务费用，并且是免费送给移民，何来“牟利目的”？这一点是非常明显的。警方在没有充分证据证明对方有犯罪嫌疑的情况下仍然要实施拘留，目的是为了先控制起来，然后再去寻找证据，办案思路完全颠倒了。从谢朝平事后的指控可以看出来，警方在拘留他后极力寻找其“牟利目的”的证据，后来也是因为该证据不足没有被批捕。 在一些权势人物看来，只要能先采取协查、拘传、逮捕等手段控制记者、作家的人身自由，就一定能成功将其陷入刑事犯罪——用武汉江岸区检察院某负责人的话说，传唤记者姚某暂时没有证据，找到他以后就能找到证据。当然，如果他们未能及时将记者、作家“捕获”，事情一旦闹大，在巨大的舆论压力和其他压力之下，有时他们会功亏一篑，非但不能如愿实施打击报复，反而可能使自己陷入非常被动的境地，就像派警察进京抓记者未成、后被免职处理的原辽宁西丰县委书记。
三、关于“诽谤罪”公诉程序的思考
“诽谤”要构成犯罪，必须具备四个条件，一是有捏造事实的行为，二是散布了捏造的事实，三是针对特定自然人，四是情节严重。
在上述举报官二代的案件中，有个问题值得关注，那就是无论 “诽谤者”王鹏所指的事情是不是事实，其行为是否“严重危害社会秩序和国家利益”？
在自诉的诽谤案中，应该由自诉人举证证明对方捏造事实损害了自己的名誉，并且情节严重，足以构成犯罪。而在公诉案件中，则由侦查机关搜集提供证据。从理论上讲，如果经举报有危害社会和国家利益的嫌疑，侦查机关就有权力展开侦查，但是，从法理上讲，羁押的目的是为了保全证据和不再继续危害社会，而诽谤案件中，凭常理都能判断，完全可以不用羁押，侦查机关可以采取和缓、变通的方式处理，这并不会影响案件的侦查。当然，媒体在报道的时候故意突出了“跨省抓捕”的字眼来突显公安机关的“暴虐”有故意引起轰动的意思，但公安机关的的拘捕措施确实为公众所不忍，给无辜的人带来了不必要的伤害。所以，我并不否认侦查机关有展开侦查的权力，但权力不能滥用，更不能因长官意志而滥用。
另外，对“诽谤案”中涉及官员形象的，我认为可以分两类来处理。一类是恶意攻击代表国家形象的国家领导人，对政权的稳固和社会稳定带来威胁的，应当是属于“严重危害社会秩序和国家利益”；另一类是对一般官员的个人名誉的损害，官员们完全可以以个人名义提起自诉，不应当归于“严重危害社会秩序和国家利益”而适用于公诉程序，在民主自由的社会里，甚至是国家领导人都可以以个人名义与普通老百姓打官司，因为他们在法律面前是平等的。
所以，我认为，现阶段，应该以法律形式明确并严格限定《刑法》第246条的“严重危害社会秩序和国家利益”的适用范围和审查监督程序。虽然最高检上调批捕权在监督程序上是一个进步，但我认为是治标不治本的。在我国，基层司法机关和地级市的司法机关在业务上的联系是非常紧密的，而且市县的官员在本地域的影响力也是明显的，所谓的监督制约往往只是形式上的程序而已。要想消除权力滥用的空间，就必须在法律法规上作出严格的限定。，害类诉了在鹏所指的事情是不是事实。
待条件成熟后，应该完全取消诽谤案件的公诉程序，言论上的官民纠纷应限制在民事侵权之诉和刑事自诉范围，彻底消除批评监督政府的风险。
美国最高法院1964年在“苏利文裁决”中写到：公民有权说不利于政府及政府官员的话，而不必担心受到诽谤政府罪的起诉。同时苏利文作为政府官员，只有在被告明知所述违反事实，或者不管对错恣意而为的情况下，针对其个人的诽谤罪名才可以成立。我们应该从中受到启示：
在政府工作人员拥有强大公权力的情况下，如果不对其进行限制，就难以保证公民言论自由权的行使，会缺乏实质上的公正。在现代文明社会，我们评价善恶的标准有且仅有道德法律标准，权力从来就不应该也不能够成为判断善恶的标准，所以，必须下大力气消除“官本位”在我国根深蒂固的影响，也同时完善“新闻法治”和“文化法治”所需的社会政治环境，全面、完整地落实宪法规定的言论自由，保障公民对于社会事务和国家事务的知情权、表达权、参与权、监督权，依法严惩各种滥用权力打击言论自由的行为，铲除滥用权力可能存在的空间。
作者简介：庞佑军，首都经济贸易大学法学院2010级硕士研究生，经济法。