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[摘要]文章首先介绍了关于遗传资源的情况和《生物多样性公约》三原则；其次简要介绍了我国在遗传资源方面立法的概况；最后对草案关于遗传资源立法的评价即草案的规定对遗传资源保护不能起到实质的作用，应该我国应尽快制定并颁布获取、事先知情同意和惠益分享方面的法律，专利法的任务是对这种规定作出“呼应”。完成法律体系之间的“无缝”衔接。
[关键词]遗传资源：披露；惠益分享
中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1009-8283(2009)04-0208-01
草案的第十四条是指在现行《专利法》第二十七增加一款即在《专利的申请》一章中规定，“发明创造的完成依赖于遗传资源的，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法申明原始来源的，应当说明理由。”草案之所以要增加这一条款是基于现实的考虑，我国是遗传资源的大国，但因为经济、技术不够发达而许多生物资源都被外国剽窃了发达国家用原产于我国的遗传资源来获取暴利。
1 关于遗传资源
按照《生物多样性公约(1992)》的规定，“遗传资源”是指具有现实或潜在价值的遗传材料，包括植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。随着生物和遗传科技的飞速发展，遗传资源在生物技术、制药、农业和食品加工、环保工程等领域被广泛利用，成为一个国家可持续发展的重要战略资源。《生物多样性公约(1992)》确立了“国家主权、事先知情同意和惠益分享”三项基本原则，国家主权原则即指各国对其本国的遗传资源享有经济上的主权，任何别的国家都不享有这一主权，不得随意侵犯。事先知情同意对遗传资源的获取应得到其所有者的事先知情同意，包括三层含义：其一，是时间上的限制，即“事先”，征求同意的义务必须在实际获取遗传资源之前完成，任何事后的补救行为均被视为无效。其二，同意的前提是“知情”，即信息应该足够使遗传资源提供者了解到该项获取活动的背景、意义、目的和影响，从而使其能够决定是否允许申请者获取遗传资源。其三，同意。即对任何遗传资源的获得、利用必须事先征得有关国家当局的同意。惠益分享原则，即每一缔约国应与遗传资源的提供国分享因此中资源的利用所获的惠益。以防生物海盗行为，使遗传资源的提供者和开发者都能享受到利益，从而体现公平。
2 我国现行的立法概况
我国是批准加入《生物多样性公约》最早的国家之一，从别的遗传资源丰富的发展中国家的立法经验我们得知专利制度有助于实现保护遗传资源的目标。作为该公约的成员国，也是一个拥有巨大遗传资源的国家，我国应借鉴其他国家通过专利法律制度保护遗传资源的经验。《草案》的规定，即是把遗传资源保护与专利制度挂钩。这些规定对于防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，保护我国遗传资源具有重要意义。?印度、巴西、哥斯达黎加等国家的《专利法》就加入了遗传资源保护的相关规定。
目前，中国的相关立法主要有《畜牧法》《种子法》《环境保护法》《野生动物保护法》，以及《野生植物保护条例》《濒危野生动植物进出口管理条例》等。但这些立法中缺乏专门的遗传资源保护和惠益分享的制度和规则。
3 对草案中该条立法的评价
根据外国的立法例我们可以得出这样一个结论《专利法》草案的这条规定对于禁止外国发达国家的生物剽窃行为可以说其实并没有想象中的那么有用。因为根据别国有关专门保护遗传资源的法律来看。外国在申请此类依靠遗传资源获得专利的时候，要披露的内容不仅仅是该遗传资源的来源，还包括了遗传资源的获取是否经过相关权利人或主管行政机关的许可的证据，有关遗传资源的使用做到了“事先知情同意”的证据是否已经就遗传资源的使用达成了“惠益分享”协议或已经履行了必须的惠益分享协议等证据，这样才能真正的遏制发达国家的生物剽窃行为。从制度设计和实际的立法效果上来说，获取合法、事先知情同意和惠益分享证据的披露可能比披露遗传资源的来源更为重要。原因在于前者是为了确保CED目标的实现，即一方面保护生物多样性及对资源的持续利用，另一方面促进公平合理地分享由自然资源而产生的利益。以及获取和惠益分享法律规范的实施而提出的一项要求，而且是一种在事前积极促使有关遗传资源的获取者遵守原产国或提供国获取、同意和惠益分享立法的措施，而来源的披露则是一种仅解决不当利用问题的防御性措施。但我国连这方面的法律规定都没有。有人提出，那就可以在专利申请中要求该专利申请人提供这方面的证据啊。毫无疑问。披露要求是一种重要的监测遵守遗传资源的获取和惠益分享立法的机制。作为一种守法的监测机制，披露要求是通过专利程序的运作而发挥作用的，这表明，披露要求的具体实施必须在专利法律制度的框架内展开，获取、知情同意和分享并非是针对与专利程序有关的事项所设计的制度。但因为这些规定在我国别的法律法规中没能得以体现，所以《专利法》不可能要求专利申请人提供遵守还未确立的关于获取合法，事先知情同意以及惠益分享法律规定的证据。也有提出在专利法中直接加入这些关于遗传资源保护的法律规定，对专利申请人做出要求。但如果在专利法中加入这些规制获取、事先知情同意、惠益分享内容的话，与专利制度不相容，会破坏专利法本身的体系，在操作中也是难以执行的，因为专利审查员就必须对许可合同、行政许可证书作实质性审查以判断是否遵守了知情同意、惠益分享原则。这就进一步证明了不能仅仅通过专利法来实现遗传资源的管理和保护，专利法只能作为与单独的遗传资源管理制度的相配合的法律制度发挥辅助作用。所以说专利法草案的的这条规定在我国现行的法律体系下是必须的，对于发达国家的生物海盗行为起到一种警示和提醒的作用，其仅仅要求披露来源在很大程度上属于一种具有过渡性质的法律规范。
所以，我国应尽快制定并颁布获取、事先知情同意和惠益分享方面的法律，专利法的任务是对这种规定作出“呼应”，完成法律体系之间的“无缝”衔接。使获取合法、事先知情同意和惠益分享证据的披露能够与《专利法》关于遗传资源来源的披露一同发生，从而达到确立披露要求法律规范的目的。
[关键词]遗传资源：披露；惠益分享
中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1009-8283(2009)04-0208-01
草案的第十四条是指在现行《专利法》第二十七增加一款即在《专利的申请》一章中规定，“发明创造的完成依赖于遗传资源的，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法申明原始来源的，应当说明理由。”草案之所以要增加这一条款是基于现实的考虑，我国是遗传资源的大国，但因为经济、技术不够发达而许多生物资源都被外国剽窃了发达国家用原产于我国的遗传资源来获取暴利。
1 关于遗传资源
按照《生物多样性公约(1992)》的规定，“遗传资源”是指具有现实或潜在价值的遗传材料，包括植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。随着生物和遗传科技的飞速发展，遗传资源在生物技术、制药、农业和食品加工、环保工程等领域被广泛利用，成为一个国家可持续发展的重要战略资源。《生物多样性公约(1992)》确立了“国家主权、事先知情同意和惠益分享”三项基本原则，国家主权原则即指各国对其本国的遗传资源享有经济上的主权，任何别的国家都不享有这一主权，不得随意侵犯。事先知情同意对遗传资源的获取应得到其所有者的事先知情同意，包括三层含义：其一，是时间上的限制，即“事先”，征求同意的义务必须在实际获取遗传资源之前完成，任何事后的补救行为均被视为无效。其二，同意的前提是“知情”，即信息应该足够使遗传资源提供者了解到该项获取活动的背景、意义、目的和影响，从而使其能够决定是否允许申请者获取遗传资源。其三，同意。即对任何遗传资源的获得、利用必须事先征得有关国家当局的同意。惠益分享原则，即每一缔约国应与遗传资源的提供国分享因此中资源的利用所获的惠益。以防生物海盗行为，使遗传资源的提供者和开发者都能享受到利益，从而体现公平。
2 我国现行的立法概况
我国是批准加入《生物多样性公约》最早的国家之一，从别的遗传资源丰富的发展中国家的立法经验我们得知专利制度有助于实现保护遗传资源的目标。作为该公约的成员国，也是一个拥有巨大遗传资源的国家，我国应借鉴其他国家通过专利法律制度保护遗传资源的经验。《草案》的规定，即是把遗传资源保护与专利制度挂钩。这些规定对于防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，保护我国遗传资源具有重要意义。?印度、巴西、哥斯达黎加等国家的《专利法》就加入了遗传资源保护的相关规定。
目前，中国的相关立法主要有《畜牧法》《种子法》《环境保护法》《野生动物保护法》，以及《野生植物保护条例》《濒危野生动植物进出口管理条例》等。但这些立法中缺乏专门的遗传资源保护和惠益分享的制度和规则。
3 对草案中该条立法的评价
根据外国的立法例我们可以得出这样一个结论《专利法》草案的这条规定对于禁止外国发达国家的生物剽窃行为可以说其实并没有想象中的那么有用。因为根据别国有关专门保护遗传资源的法律来看。外国在申请此类依靠遗传资源获得专利的时候，要披露的内容不仅仅是该遗传资源的来源，还包括了遗传资源的获取是否经过相关权利人或主管行政机关的许可的证据，有关遗传资源的使用做到了“事先知情同意”的证据是否已经就遗传资源的使用达成了“惠益分享”协议或已经履行了必须的惠益分享协议等证据，这样才能真正的遏制发达国家的生物剽窃行为。从制度设计和实际的立法效果上来说，获取合法、事先知情同意和惠益分享证据的披露可能比披露遗传资源的来源更为重要。原因在于前者是为了确保CED目标的实现，即一方面保护生物多样性及对资源的持续利用，另一方面促进公平合理地分享由自然资源而产生的利益。以及获取和惠益分享法律规范的实施而提出的一项要求，而且是一种在事前积极促使有关遗传资源的获取者遵守原产国或提供国获取、同意和惠益分享立法的措施，而来源的披露则是一种仅解决不当利用问题的防御性措施。但我国连这方面的法律规定都没有。有人提出，那就可以在专利申请中要求该专利申请人提供这方面的证据啊。毫无疑问。披露要求是一种重要的监测遵守遗传资源的获取和惠益分享立法的机制。作为一种守法的监测机制，披露要求是通过专利程序的运作而发挥作用的，这表明，披露要求的具体实施必须在专利法律制度的框架内展开，获取、知情同意和分享并非是针对与专利程序有关的事项所设计的制度。但因为这些规定在我国别的法律法规中没能得以体现，所以《专利法》不可能要求专利申请人提供遵守还未确立的关于获取合法，事先知情同意以及惠益分享法律规定的证据。也有提出在专利法中直接加入这些关于遗传资源保护的法律规定，对专利申请人做出要求。但如果在专利法中加入这些规制获取、事先知情同意、惠益分享内容的话，与专利制度不相容，会破坏专利法本身的体系，在操作中也是难以执行的，因为专利审查员就必须对许可合同、行政许可证书作实质性审查以判断是否遵守了知情同意、惠益分享原则。这就进一步证明了不能仅仅通过专利法来实现遗传资源的管理和保护，专利法只能作为与单独的遗传资源管理制度的相配合的法律制度发挥辅助作用。所以说专利法草案的的这条规定在我国现行的法律体系下是必须的，对于发达国家的生物海盗行为起到一种警示和提醒的作用，其仅仅要求披露来源在很大程度上属于一种具有过渡性质的法律规范。
所以，我国应尽快制定并颁布获取、事先知情同意和惠益分享方面的法律，专利法的任务是对这种规定作出“呼应”，完成法律体系之间的“无缝”衔接。使获取合法、事先知情同意和惠益分享证据的披露能够与《专利法》关于遗传资源来源的披露一同发生，从而达到确立披露要求法律规范的目的。