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摘 要 间接正犯在刑法理论是一个重要的问题，间接正犯的研究和探索对我国刑法理论与司法实践有着重要的意义。本文在通过对前人成果的借鉴基础上，具体分析间接正犯的类型、间接正犯的概念与特征、间接正犯的实施行为及其未完成形态、间接正犯的立法化等诸问题，从而期待我国早日将间接正犯立法化，更好的实现理论与实践的结合。
关键词 间接正犯 实行行为 立法化
作者简介：马敏义，西南科技大学法学院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-292-02
一、 間接正犯的概念和特征
关于间接正犯的概念，主要有以下三种说法：第一，工具说。在工具论的角度来讲，将犯罪者利用他人作为工具以实施犯罪的情况笼统地认定为工具说，不少学者都认同于这种说法。按照德国学者耶塞克的理论，间接正犯是指犯罪者为实行构成要件该当行为而通过将第三方作为“犯罪工具”的方法来实现其犯罪构成的要件的人 。根据德国学者李斯特的理论，间接正犯（正犯）还包括不通过行为人本身行为但却通过别人（甚至被害人本身）来实现构成要件的人 。我国台湾的学者林山田则认为，间接正犯的概念同直接正犯的概念相对，是指犯罪者将他人作为其犯罪工具，为自己犯罪行为的实现步伐来构成要件，来达到自己犯罪目的的正犯 。根据意大利的学者帕多瓦尼的理论，间接正犯指犯罪者本身虽然没有直接实行形法分则规定的犯罪行为，但却利用其它主体（限定为因各类原因可不受处罚的主体）实施犯罪的人 。日本学者川端博指出，间接正犯就是将他人作为犯罪道具来实现其犯罪行为的正犯形态 。另外，我国的学者张明楷指出，间接正犯指犯罪者利用其它非正犯的人来实施犯罪行为的情形 。工具说这一观点追求概念的简洁和抽象性，利用工具作为概括性的概念，简要的表现出了间接正犯的概念，简言之，就是“简要提出，高度概括”。
第二，列举说。指对间接正犯的定义不是概括指出其特征，而是通过对其类型的限制来界定。根据日本学者福田的理论，间接正犯是其利用无责任能力人、不具备故意的人或合法的行为人来实施自己的犯罪行为，而非本身直接插手 。我国台湾的学者高仰止指出，间接正犯就是强制他人替自己实行犯罪或利用不负刑事责任的人、无责任能力的人实施犯罪 。根据我国台湾学者蔡墩铭的理论，间接正犯是利用无故意者、无责任能力人或者阻却违法行为的人的行为来实行犯罪 。列举说除了能给司法实践起到指导作用，还通过对已存在通论的间接正犯的若干情形罗列而出，使得对间接正犯的情形清晰而明了的表现出来，但是这一主张由于只是对已存在的情形进行罗列，并不全面涉及将来会出现以及现在已经存在但未形成统一意见且存在争论的许多类型这类情形，具有一定的局限性，所列举上不能概括其全部的类型。
第三，“非共同犯罪性”说。根据我国学者陈新良的理论，间接实行犯（间接正犯）就是实行犯罪的间接性质同负刑事责任的直接性质的统一，也就是说间接实行犯利用因各种原因可不负刑事责任或者不会发生共同犯罪关系的第三者作为中介来实施犯罪，但间接正犯（间接实行犯）必须对其通过第三者而实行的犯罪承担完全的刑事责任 。我国学者姜伟指出，间接正犯就是指利用不会构成共同犯罪的第三方来实施犯罪行为的人，因此间接实行犯也可称为间接正犯 。上述的观点避开了间接正犯传统概念中的许多不足，直接提出其“非公犯罪性”，给我们展开了一个新的空间。
笔者认为，“非共同犯罪性”说，抓住了间接正犯的本质特点，从而阐出被利用者的工具性或中介性，具有一定的可取性。
二、间接正犯实行行为和未完成形态
（一）间接正犯实行行为
间接正犯包括两个主体，即利用者与被利用者，间接正犯实施行为由两方面组成，即由利用者实行的（诱导）利用行为及被利用者被利用行为。有关间接正犯的实行行为的“着手”，在理论上有三种主张：
第一，从利用行为角度，认定间接正犯实施行为就是利用者的实行行为。利用者利用行为的开始和结束就是间接正犯实施行为的开始及终止，因为在利用行为开始的时候，对于结果有可能对法益造成一定的危险性。
第二，从被利用行为角度，认为间接正犯中的被利用者由于只是工具或中介，被利用的的被利用行为需被认定为间接正犯的实施行为，同时利用者的利用行为则被视作预备行为，将被利用者实际开始被利用行为的时刻作为间接正犯实施行为开始着手的时期。这一主张对于着手点的时间过于靠后，在利用行为已经开始甚至已经完成即遂的情况下，而被利用行为却没有开始，不利于对犯罪的及时控制和有效打击，具有滞后性。
第三，从个别化角度，考虑到间接正犯的复杂性质，间接正犯实施行为的终止可以认定为被利用者行为的结束，但是其实施行为的着手则需要视具体情况而定。但是却没有一个标准来对个别化进行区分。这一主张需要具体问题具体分析，虽然具有较高的灵活性，但是在应对间接正犯的具体情况时，较为模糊，无法形成一个统一的规范，无形中增加了法官的裁量权。
笔者认为，因为利用行为的本身就是存在着从开始就对法益造成一定现实危险性的结果，间接正犯实施行为的着手时刻应当被认作利用行为的开始，而将被利用者被利用行为的结束认定为间接正犯实行行为的终了，更有利于司法活动对于间接正犯的开始和终了时间上的判断。
（二） 间接正犯的未完成形态
对于间接正犯的未完成形态主要有三：其一，间接正犯的犯罪预备是指为了犯罪准备工具以及制造条件，但因为行为人意识上的原因造成犯罪行为未能实现的情况。在利用行为的角度上，利用者的利用诱导行为已经包含了现实的危险性，在某些情况下遇见偶然的障碍，就会出现其危害行为无法实现的情形。
其二，间接正犯的未遂是指利用者在利用行为开始后，由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。在这里我们需要注意的是，利用行为的终了，并不能当作间接正犯的既遂。 其三，间接正犯的中止是指利用者在实施犯罪行为的过程中，自发地防止犯罪结果发生或者自发地放弃犯罪。由于在间接正犯犯罪的情况下，全部是利用者利用被利用者的被利用行为来达到其犯罪目的，在利用者在未实行完成犯罪行为的情况下放弃继续实施行为的情形可被认定为犯罪中止。
三、 间接正犯的类型
在间接正犯分类方面，各国学者们都没有形成统一的认识。在此，笔者论述间接正犯中間比较普遍的五种类型：其一，利用不具刑事责任能力的人实施的犯罪行为。精神病人因为无法控制或者辨别自己行为而造成的危害后果，在经过司法程序的确认之后可不承担刑事责任。因为精神病人无法对自己的行为进行有效合理的判断、对行为产生和导致的结果做出符合法律规范控制，利用者只不过是将其当作无法抵制的工具而使用，以达到自己的目的。法定刑事责任年龄是承担刑事责任的基本，对未到承担刑事责任年龄的人实行的犯罪行为认定为无需承担刑事责任。但是指使或强制未满十四周岁的人犯罪，则不以教唆罪论，而是直接以该罪的间接正犯论处。
其二，利用他人的合法行为实施犯罪。合法行为是指虽然在形式上造成了危害的后果，但是在实质上却有着阻却违法事由的合法行为，其中包括紧急避险和正当防卫。
其三，利用他人的故意犯罪行为。此类行为中的被利用者本身就具有犯罪的故意，但是由于利用者的原因，致使被利用者对发生的结果缺乏认识，或者发生的结果并非是其追求的结果。通常都是利用者利用他人犯轻罪的故意进行诱致行为，从而达到其犯罪目的。
其四，利用他人的不可抗力实施的犯罪。不可抗力，是指并非出自过失或故意，但由于不可见或不可抗原因引起实行行为在客观上造成损害后果。我国法律规定不可抗力和意外事件不是犯罪。
其五，利用强制动作实施犯罪。强制动作包括身体上的强制和心理上的强制。
四、间接正犯的立法建议
我国现行刑法典中，虽不存在间接正犯的概念，但这无法否定间接正犯的正犯性质，也不能影响刑法理论研究间接正犯。间接正犯既可以表现在直接实施的犯罪行为之中，也可以表现在间接实行的犯罪行为中，间接正犯就是通过间接方式来实行构成要件该当行为，因此其具有正犯性质，应该在刑法典中占据独立位置。
对于间接正犯立法化的问题，实际就是间接正犯在刑法典之中该如何规定以及该规定在哪部分的问题。主要有两种方法：（1）明文规定间接正犯之概念，并将其作为独立的形法术语。（2）在刑法典中已设有的正犯规定的基础上，将正犯的概念进行细分，分为直接正犯和间接正犯。比如我国台湾刑法典修正草案中，将其第四章修正成“正犯与共犯”，并且将第28条修正成自任犯罪行为的实施者即为正犯，利用正犯以外的其他人为实施者的也属于正犯。德国刑法典也有类似规定，其第25条中（正犯）规定，实行自任犯罪行为或者借他人之手实施犯罪行为的，均按照正犯处罚。
对此，笔者认为以上两个立法化的建议具有充分可行性，其都是通过在刑法典中让间接正犯脱出从属地位，独立存在，形成直接正犯与间接正犯的相对概念。
注释：
汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯？魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书.中国法律出版社.2001年版.第801页.
弗兰茨·冯·李斯特著.徐久生译.德国刑法教科书.法律出版社.2000年版.第363页.
林山田.刑法通论.三民书局.1986年版.第204页.
杜里奥·帕多瓦尼著.陈忠林译.意大利刑法学原理.法律出版社.1998年版，第336页.
川端博著，余振华译，刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社，2003年版.第374页.
张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.2003年版.第255页.
福田平，大琢仁著.李乔等译.日本刑法总论讲义.辽宁人民出版社.1986年版.第160页.
高仰止.刑法总论精义.五南图书公司.1999年版.第127页.
蔡墩铭.刑法总则争议问题研究.五南图书出版社公司.1988年版.第247页.
陈兴良.共同犯罪论.中国社会科学出版社.1992年版.第487页.
姜伟.犯罪形态通论.法律出版社.1994年版.第249页.
参考文献：
[1]博登海默著.邓正来译.法理学 法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.1999年版.
[2]大塚仁.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社.1993年版.
关键词 间接正犯 实行行为 立法化
作者简介：马敏义，西南科技大学法学院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-292-02
一、 間接正犯的概念和特征
关于间接正犯的概念，主要有以下三种说法：第一，工具说。在工具论的角度来讲，将犯罪者利用他人作为工具以实施犯罪的情况笼统地认定为工具说，不少学者都认同于这种说法。按照德国学者耶塞克的理论，间接正犯是指犯罪者为实行构成要件该当行为而通过将第三方作为“犯罪工具”的方法来实现其犯罪构成的要件的人 。根据德国学者李斯特的理论，间接正犯（正犯）还包括不通过行为人本身行为但却通过别人（甚至被害人本身）来实现构成要件的人 。我国台湾的学者林山田则认为，间接正犯的概念同直接正犯的概念相对，是指犯罪者将他人作为其犯罪工具，为自己犯罪行为的实现步伐来构成要件，来达到自己犯罪目的的正犯 。根据意大利的学者帕多瓦尼的理论，间接正犯指犯罪者本身虽然没有直接实行形法分则规定的犯罪行为，但却利用其它主体（限定为因各类原因可不受处罚的主体）实施犯罪的人 。日本学者川端博指出，间接正犯就是将他人作为犯罪道具来实现其犯罪行为的正犯形态 。另外，我国的学者张明楷指出，间接正犯指犯罪者利用其它非正犯的人来实施犯罪行为的情形 。工具说这一观点追求概念的简洁和抽象性，利用工具作为概括性的概念，简要的表现出了间接正犯的概念，简言之，就是“简要提出，高度概括”。
第二，列举说。指对间接正犯的定义不是概括指出其特征，而是通过对其类型的限制来界定。根据日本学者福田的理论，间接正犯是其利用无责任能力人、不具备故意的人或合法的行为人来实施自己的犯罪行为，而非本身直接插手 。我国台湾的学者高仰止指出，间接正犯就是强制他人替自己实行犯罪或利用不负刑事责任的人、无责任能力的人实施犯罪 。根据我国台湾学者蔡墩铭的理论，间接正犯是利用无故意者、无责任能力人或者阻却违法行为的人的行为来实行犯罪 。列举说除了能给司法实践起到指导作用，还通过对已存在通论的间接正犯的若干情形罗列而出，使得对间接正犯的情形清晰而明了的表现出来，但是这一主张由于只是对已存在的情形进行罗列，并不全面涉及将来会出现以及现在已经存在但未形成统一意见且存在争论的许多类型这类情形，具有一定的局限性，所列举上不能概括其全部的类型。
第三，“非共同犯罪性”说。根据我国学者陈新良的理论，间接实行犯（间接正犯）就是实行犯罪的间接性质同负刑事责任的直接性质的统一，也就是说间接实行犯利用因各种原因可不负刑事责任或者不会发生共同犯罪关系的第三者作为中介来实施犯罪，但间接正犯（间接实行犯）必须对其通过第三者而实行的犯罪承担完全的刑事责任 。我国学者姜伟指出，间接正犯就是指利用不会构成共同犯罪的第三方来实施犯罪行为的人，因此间接实行犯也可称为间接正犯 。上述的观点避开了间接正犯传统概念中的许多不足，直接提出其“非公犯罪性”，给我们展开了一个新的空间。
笔者认为，“非共同犯罪性”说，抓住了间接正犯的本质特点，从而阐出被利用者的工具性或中介性，具有一定的可取性。
二、间接正犯实行行为和未完成形态
（一）间接正犯实行行为
间接正犯包括两个主体，即利用者与被利用者，间接正犯实施行为由两方面组成，即由利用者实行的（诱导）利用行为及被利用者被利用行为。有关间接正犯的实行行为的“着手”，在理论上有三种主张：
第一，从利用行为角度，认定间接正犯实施行为就是利用者的实行行为。利用者利用行为的开始和结束就是间接正犯实施行为的开始及终止，因为在利用行为开始的时候，对于结果有可能对法益造成一定的危险性。
第二，从被利用行为角度，认为间接正犯中的被利用者由于只是工具或中介，被利用的的被利用行为需被认定为间接正犯的实施行为，同时利用者的利用行为则被视作预备行为，将被利用者实际开始被利用行为的时刻作为间接正犯实施行为开始着手的时期。这一主张对于着手点的时间过于靠后，在利用行为已经开始甚至已经完成即遂的情况下，而被利用行为却没有开始，不利于对犯罪的及时控制和有效打击，具有滞后性。
第三，从个别化角度，考虑到间接正犯的复杂性质，间接正犯实施行为的终止可以认定为被利用者行为的结束，但是其实施行为的着手则需要视具体情况而定。但是却没有一个标准来对个别化进行区分。这一主张需要具体问题具体分析，虽然具有较高的灵活性，但是在应对间接正犯的具体情况时，较为模糊，无法形成一个统一的规范，无形中增加了法官的裁量权。
笔者认为，因为利用行为的本身就是存在着从开始就对法益造成一定现实危险性的结果，间接正犯实施行为的着手时刻应当被认作利用行为的开始，而将被利用者被利用行为的结束认定为间接正犯实行行为的终了，更有利于司法活动对于间接正犯的开始和终了时间上的判断。
（二） 间接正犯的未完成形态
对于间接正犯的未完成形态主要有三：其一，间接正犯的犯罪预备是指为了犯罪准备工具以及制造条件，但因为行为人意识上的原因造成犯罪行为未能实现的情况。在利用行为的角度上，利用者的利用诱导行为已经包含了现实的危险性，在某些情况下遇见偶然的障碍，就会出现其危害行为无法实现的情形。
其二，间接正犯的未遂是指利用者在利用行为开始后，由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。在这里我们需要注意的是，利用行为的终了，并不能当作间接正犯的既遂。 其三，间接正犯的中止是指利用者在实施犯罪行为的过程中，自发地防止犯罪结果发生或者自发地放弃犯罪。由于在间接正犯犯罪的情况下，全部是利用者利用被利用者的被利用行为来达到其犯罪目的，在利用者在未实行完成犯罪行为的情况下放弃继续实施行为的情形可被认定为犯罪中止。
三、 间接正犯的类型
在间接正犯分类方面，各国学者们都没有形成统一的认识。在此，笔者论述间接正犯中間比较普遍的五种类型：其一，利用不具刑事责任能力的人实施的犯罪行为。精神病人因为无法控制或者辨别自己行为而造成的危害后果，在经过司法程序的确认之后可不承担刑事责任。因为精神病人无法对自己的行为进行有效合理的判断、对行为产生和导致的结果做出符合法律规范控制，利用者只不过是将其当作无法抵制的工具而使用，以达到自己的目的。法定刑事责任年龄是承担刑事责任的基本，对未到承担刑事责任年龄的人实行的犯罪行为认定为无需承担刑事责任。但是指使或强制未满十四周岁的人犯罪，则不以教唆罪论，而是直接以该罪的间接正犯论处。
其二，利用他人的合法行为实施犯罪。合法行为是指虽然在形式上造成了危害的后果，但是在实质上却有着阻却违法事由的合法行为，其中包括紧急避险和正当防卫。
其三，利用他人的故意犯罪行为。此类行为中的被利用者本身就具有犯罪的故意，但是由于利用者的原因，致使被利用者对发生的结果缺乏认识，或者发生的结果并非是其追求的结果。通常都是利用者利用他人犯轻罪的故意进行诱致行为，从而达到其犯罪目的。
其四，利用他人的不可抗力实施的犯罪。不可抗力，是指并非出自过失或故意，但由于不可见或不可抗原因引起实行行为在客观上造成损害后果。我国法律规定不可抗力和意外事件不是犯罪。
其五，利用强制动作实施犯罪。强制动作包括身体上的强制和心理上的强制。
四、间接正犯的立法建议
我国现行刑法典中，虽不存在间接正犯的概念，但这无法否定间接正犯的正犯性质，也不能影响刑法理论研究间接正犯。间接正犯既可以表现在直接实施的犯罪行为之中，也可以表现在间接实行的犯罪行为中，间接正犯就是通过间接方式来实行构成要件该当行为，因此其具有正犯性质，应该在刑法典中占据独立位置。
对于间接正犯立法化的问题，实际就是间接正犯在刑法典之中该如何规定以及该规定在哪部分的问题。主要有两种方法：（1）明文规定间接正犯之概念，并将其作为独立的形法术语。（2）在刑法典中已设有的正犯规定的基础上，将正犯的概念进行细分，分为直接正犯和间接正犯。比如我国台湾刑法典修正草案中，将其第四章修正成“正犯与共犯”，并且将第28条修正成自任犯罪行为的实施者即为正犯，利用正犯以外的其他人为实施者的也属于正犯。德国刑法典也有类似规定，其第25条中（正犯）规定，实行自任犯罪行为或者借他人之手实施犯罪行为的，均按照正犯处罚。
对此，笔者认为以上两个立法化的建议具有充分可行性，其都是通过在刑法典中让间接正犯脱出从属地位，独立存在，形成直接正犯与间接正犯的相对概念。
注释：
汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯？魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书.中国法律出版社.2001年版.第801页.
弗兰茨·冯·李斯特著.徐久生译.德国刑法教科书.法律出版社.2000年版.第363页.
林山田.刑法通论.三民书局.1986年版.第204页.
杜里奥·帕多瓦尼著.陈忠林译.意大利刑法学原理.法律出版社.1998年版，第336页.
川端博著，余振华译，刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社，2003年版.第374页.
张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.2003年版.第255页.
福田平，大琢仁著.李乔等译.日本刑法总论讲义.辽宁人民出版社.1986年版.第160页.
高仰止.刑法总论精义.五南图书公司.1999年版.第127页.
蔡墩铭.刑法总则争议问题研究.五南图书出版社公司.1988年版.第247页.
陈兴良.共同犯罪论.中国社会科学出版社.1992年版.第487页.
姜伟.犯罪形态通论.法律出版社.1994年版.第249页.
参考文献：
[1]博登海默著.邓正来译.法理学 法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.1999年版.
[2]大塚仁.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社.1993年版.