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摘 要：2020年7月1日，USMCA作为NAFTA的升级版正式生效。在ISDS机制方面，USMCA相较于NAFTA出现了诸多变革，包括加拿大退出该机制、美墨之间限缩适用该机制，以及该机制提升了仲裁效率等内容。而在此次ISDS机制变革中，加拿大在NAFTA下极高的被诉风险以及美国的“美国优先”主义都是此次ISDS机制变革的重要动因。此次变革对当前世界ISDS机制发展趋势产生了重要影响：在区域投资协定中强化了国内法院的作用;在解决外国投资争端中提升了程序安排的灵活性。总体来看，尽管USMCA的ISDS机制变革充满了政治色彩，但是一些仲裁程序规定对未来其他投资协定ISDS机制的缔结起到了示范作用。
关键词：NAFTA;USMCA;ISDS机制;变革
中图分类号：F74 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.26.007
0 引言
自美国、墨西哥和加拿大三国于1994年签署《北美自由贸易协定》（以下称“NAFTA”）以来，该协定对北美地区经济的繁荣发展起到了长期推动作用。2018年，在美国主导，各方寻求新的利益平衡的背景下，三国就NAFTA的升级谈判达成一致，并将其重新命名为《美国-墨西哥-加拿大协定》（以下称“USMCA”），并于2020年7月1日正式生效。升级后的USMCA对三方难以协调的投资者-国家争端解决（以下简称“ISDS”）机制作出了重大改革。相较于NAFTA，USMCA的ISDS机制有哪几处发生变化？这些变化产生的动因又是如何？这些变化对正面临大变革的国际投资法又会有何影响，照映出ISDS机制发展的何种趋势？本文将通过对比NAFTA和USMCA的具体文本内容，对以上问题作出回应。
1 USMCA的ISDS机制变革主要內容
1.1 加拿大退出ISDS机制
ISDS机制最明显的变革之一即加拿大选择退出该机制。根据NAFTA的规定，美墨加三国之间可以通过ISDS机制解决因投资产生的争端。但根据USMCA的规定，加拿大完全退出ISDS机制，美、墨在加拿大境内的投资者无权就USMCA启动ISDS机制向加拿大索赔。与此同时，加拿大也放弃了利用该机制向美、墨两国索赔的权利。
加方的退出会使得既往的投资产生遗留问题，即在NAFTA生效期间发生投资仲裁的法律程序适用问题。鉴于此，USMCA中对“遗留投资”索赔作出特别规定，以确保ISDS机制在两协定之间的平稳过渡。
1.2 美墨之间限缩适用ISDS机制
相较于NAFTA的规定，美、墨之间虽然保留了ISDS机制，但对ISDS机制作出了修改，增加了许多限制。
USMCA区分对待了不同投资者。一般投资者提起仲裁的事项仅限于东道国违反国民待遇，最惠国待遇和直接征收的行为。附件14-D规定投资者不能绕过国内法院，只能在已寻求东道国当地救济且获得最终判决或启动国内救济程序30个月期满之后，才可以提交国际仲裁。而此前的NAFTA并未限制投资者提起投资仲裁的起诉事由，也并未规定要求投资者必须用尽当地救济，而只是要求投资者放弃其在任何其他行政法庭或法院进行诉讼的权利。USMCA的这项变革不仅大大缩小了一般投资者能够提起仲裁的事由，而且提高了仲裁的程序门槛。而对涉及政府合同的投资者，美墨之间专门就此作出了特别规定。在附件14-E中，对“涉及政府合同的投资者”的术语做出了规定，符合该要件的投资者起诉索赔不需要进行提交国内法院的前置程序，但是只能在争端事件发生之日起6个月后，3年之内才能提起仲裁。而且这类索赔的仲裁事由不限于以上三项，可以就东道国任何违反投资义务的事项提起投资仲裁。
1.3 ISDS机制提升了仲裁效率
长期以来，程序冗长和巨额耗资的投资仲裁一直为东道国、投资者以及学界所诟病。因此，提高仲裁庭组成的效率和提升仲裁庭办案的效率是ICSID目前改革重点之一。《ICSID规则修订草案》针对该项问题也作出回应，要求提升仲裁庭审理效率。
USMCA在此方面进行了努力，并借鉴了美国主导的TPP范本中的改革措施。附件14-D第7条为ISDS机制符合效率原则确定了指引，该条明文规定：仲裁庭及争端各方应努力以迅速和符合成本效益的方式进行仲裁。就提高仲裁庭组成效率的方面，秘书长指定仲裁员需要等待的期限由原来的90天缩短至75天。在提升仲裁庭办案效率的方面，对仲裁庭决定或裁决被申请人异议的期限限定在150天内，且最多只可延长30天。而且明确规定了仲裁程序中止的时间期限，各方提交仲裁请求后超过150天未采取任何行动，且仲裁庭通知各方后30天内未采取任何行动，即争端各方在仲裁开始后连续180天无行动。最后，明确规定了仲裁庭对争端各方答复意见的裁决期限，争端各方对仲裁庭的决定或裁决有60天答复期，仲裁庭应在答复期届满后45天内对争端各方的答复意见作出决定或裁决。通过明确限制程序进行的时间期限，缩短某些流程的等待期间，USMCA能够明显提升仲裁程序的效率。
2 USMCA的ISDS机制变革动因
2.1 加拿大退出ISDS机制的动因
在NAFTA中，ISDS机制最初是在墨西哥加入协定后为了确保加拿大和美国公司利益的协议时添加，但截至2018年1月1日，在NAFTA的85项已知索赔中，有48%的案件是投资者针对加拿大提出的，加拿大的被诉案例远多于墨西哥或美国。由于ISDS机制允许外国投资者绕开东道国国内司法机关，在国际仲裁机构直接起诉主权国家，胜诉之后能够改变东道国的法律法规或向东道国索要天价赔偿，且没有上诉机制能够纠正不合理的裁决，因此该机制设计之初便更偏向于保护外国投资者，赋予了外国投资者以“超国民待遇”。该弊端已经受到一些东道国和诸多学者的广泛批评和强烈抵制，加拿大对此问题亦有担心，上述因素直接促使加方退出ISDS机制。 2.2 美国主导ISDS机制变革的动因
这场变革主要由特朗普政府主导，在特朗普看来，ISDS机制不仅会削弱美国主权，而且因为它具有投资保护功能，也会激励美国企业到海外投资。如果削弱ISDS机制，能够促使美国企业惧于国外投资风险的增加，而将海外投资转移回美国本土，从而实现特朗普政府追求的产业回流目标。这实际是“美国优先”主义的部分体现。
而在前述内容中提到，若满足“涉及政府合同”的要求，那么涉及政府合同的投资者所提起的投资仲裁将不受仲裁事项的限制，投资者可以就任一东道国违反条约义务的行为要求索赔。这是因为美国企业在墨西哥境内的涉及政府合同的领域有着较多的投资，就ISDS机制做出该项安排也是为保护美国在墨西哥的投资者。ISDS机制的变革有利于美国投资者充分维护其海外投资，这同样是“美国优先”主义的体现之一。
3 USMCA的ISDS机制变革影响
上文通过详细介绍ISDS机制的变化，以及这些变化产生的动因，透射出USMCA对当前ISDS机制发展趋势的两项影响：第一是在区域投资协定中强化国内法院的作用;第二是在解决外国投资争端中提升程序安排的灵活性。
3.1 在区域投资协定中强化国内法院的作用
与NAFTA不同的是，USMCA更重视国内法院作为解决投资争端的方法。附件14-D第5条的规定实际上是国际法上“用尽当地救济规则”的体现。尽管有学者指出，该机制并不满足国际法传统意义上用尽当地救济的要求，突破了传统国际习惯法上用尽当地救济的内涵。但探究其本质，USMCA将某些事项下寻求东道国当地救济作为仲裁前置仍然未超过“用尽当地救济规则”的范围。
传统观点认为诉诸国际仲裁机构更能实现对外国投资者的公平保护，但近些年也有一些声音认为传统观点存在理论瑕疵，国内法院实际更为适合于解决国际投资争端。例如，有学者认为采用ISDS机制是为了阻止政府出于公共利益进行监管，但到目前为止，没有太多证据表明国内监管是一个严重的问题，而且ISDS的“成本”肯定会上升，最好是将其排除在协定之外。2015年《世界投资报告》中提出的改革ISDS的措施中，也将东道国当地救济作为前置条件列为一项改进方法。这些实践都反映出国际投资协定在程序机制上对东道国规制权的重新审视。USMCA对ISDS启动机制的改革呼应了一部分坚持国内救济的专家意见。即通过有限适用“用尽当地救济”，借此提高了ISDS机制的启动门槛，限制了投资者越过国内法管辖直接诉诸ISDS机制。
但需要指出的是，在区域内部对ISDS机制的改革中，USMCA并不是先行者，欧盟早已经了相关尝试，并且更为激进。欧盟委员会规定不维持欧盟内部双边投资条约中的ISDS机制条款，欧盟成员国的声明也指出：“成员国之间缔结的双边投资条约所载的所有ISDS条款都违反了欧盟法律，因此不适用，它们不会产生效果。”因此，欧盟成员国的国内法院将成为区域成员国之间投资解决争端的主要机构。而2012年南部非洲发展共同体BIT范本第28.4.a条也规定，外国投资者首先应在东道国国内法院起诉并用尽当地行政救济。综上分析，在区域投资协定中要求优先寻求东道国救济已渐成趋势。而USMCA采纳“用尽当地救济规则”的最重要意义在于，不同于此前由南非等发展中国家在区域投资条约中主导该模式，这是由发达国家在区域投资协定中通过支持国内法院强化了国内法院在国际投资争端解决中的作用，引领了国际投资争端解决机制的改革方向。
3.2 在解决外国投资争端中提升程序安排的灵活性
USMCA在投资争端解决的安排上更为灵活多样，正如学者所指出的那样，其事实上为缔约国创设了不同的投资争端解决机制，创造性地构建了未来北美地区投资争端解决的“三国四制”。四种ISDS机制分别包括了附件14-C规定的三国之间“遗留投资”的争端解决机制，附件14-D规定的美墨之间对一般投资的争端解决机制，附件14-E规定的美墨之间对涉及政府合同的争端解决机制，以及加墨双方争端解决机制的留白，即加墨之间可利用两国共同加入的其他条约中的ISDS机制解决投资纠纷。通过同时设计上述四种不同的投资争端解决机制，USMCA合理满足了美墨加多元化背景下的投资仲裁需求。
考虑到前文所述的各国利益诉求和动因，USMCA通过更为灵活的ISDS制度设计，试图达到对“遗留投资”和未来仲裁制度上的衔接，达到保护外资和限制投资者启动ISDS之间的平衡，达到缔约国政策取向和区域一体化倾向的协调。而这种兼收并蓄，灵活变通的ISDS机制安排对其他区域投资协定在未来的变革也将产生深刻影响，促进其他区域投资协定在革新时吸收借鉴该种安排。
4 结论
USMCA在ISDS机制的变革十分深刻，它满足了美墨加三国对ISDS机制变革的需求。相较于NAFTA，加拿大由于极高的被诉率选择完全退出ISDS机制，美墨双方也对ISDS机制进行了限缩适用。虽然USMCA的ISDS机制变革仍然浸透着“美国优先”的单边主义色彩，但是不少仲裁程序的安排也迎合了国际投资仲裁的发展，对未来其他投资协定ISDS机制的形成提供了有益参考。
参考文献
[1]龚柏华，朱嘉程.国际投资仲裁机制的问题与改革建议[A].上海国际经济贸易仲裁委员会文集[C].上海：上海市法学会，2019：9.
[2]Scott Sinclair，Canada’s Track Record Under NAFTA Chapter 11[J].North American Investor-State Disputes to January，2018：3-4.
[3]万军.“美墨加协定”对北美三国投资的影响[J].拉丁美洲研究，2019，41（02）：1-24+154.
[4]殷敏.“美墨加协定”投资者—国家争端解决机制及其启示与应对[J].环球法律评论，2019，41（05）：160-174.
[5]张庆麟，钟俐.析“美墨加协定”之ISDS机制的改革——以东道国规制权为视角[J].中南大学学报（社会科学版），2019，25（04）：41-50.
[6]陶立峰.投资者与国家争端解决机制的变革发展及中国的选择[J].當代法学，2019，33（06）：37-49.
[7]池漫郊.“美墨加协定”投资争端解决之“三国四制”：表象、成因及启示[J].经贸法律评论，2019，（04）：14-26.
关键词：NAFTA;USMCA;ISDS机制;变革
中图分类号：F74 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.26.007
0 引言
自美国、墨西哥和加拿大三国于1994年签署《北美自由贸易协定》（以下称“NAFTA”）以来，该协定对北美地区经济的繁荣发展起到了长期推动作用。2018年，在美国主导，各方寻求新的利益平衡的背景下，三国就NAFTA的升级谈判达成一致，并将其重新命名为《美国-墨西哥-加拿大协定》（以下称“USMCA”），并于2020年7月1日正式生效。升级后的USMCA对三方难以协调的投资者-国家争端解决（以下简称“ISDS”）机制作出了重大改革。相较于NAFTA，USMCA的ISDS机制有哪几处发生变化？这些变化产生的动因又是如何？这些变化对正面临大变革的国际投资法又会有何影响，照映出ISDS机制发展的何种趋势？本文将通过对比NAFTA和USMCA的具体文本内容，对以上问题作出回应。
1 USMCA的ISDS机制变革主要內容
1.1 加拿大退出ISDS机制
ISDS机制最明显的变革之一即加拿大选择退出该机制。根据NAFTA的规定，美墨加三国之间可以通过ISDS机制解决因投资产生的争端。但根据USMCA的规定，加拿大完全退出ISDS机制，美、墨在加拿大境内的投资者无权就USMCA启动ISDS机制向加拿大索赔。与此同时，加拿大也放弃了利用该机制向美、墨两国索赔的权利。
加方的退出会使得既往的投资产生遗留问题，即在NAFTA生效期间发生投资仲裁的法律程序适用问题。鉴于此，USMCA中对“遗留投资”索赔作出特别规定，以确保ISDS机制在两协定之间的平稳过渡。
1.2 美墨之间限缩适用ISDS机制
相较于NAFTA的规定，美、墨之间虽然保留了ISDS机制，但对ISDS机制作出了修改，增加了许多限制。
USMCA区分对待了不同投资者。一般投资者提起仲裁的事项仅限于东道国违反国民待遇，最惠国待遇和直接征收的行为。附件14-D规定投资者不能绕过国内法院，只能在已寻求东道国当地救济且获得最终判决或启动国内救济程序30个月期满之后，才可以提交国际仲裁。而此前的NAFTA并未限制投资者提起投资仲裁的起诉事由，也并未规定要求投资者必须用尽当地救济，而只是要求投资者放弃其在任何其他行政法庭或法院进行诉讼的权利。USMCA的这项变革不仅大大缩小了一般投资者能够提起仲裁的事由，而且提高了仲裁的程序门槛。而对涉及政府合同的投资者，美墨之间专门就此作出了特别规定。在附件14-E中，对“涉及政府合同的投资者”的术语做出了规定，符合该要件的投资者起诉索赔不需要进行提交国内法院的前置程序，但是只能在争端事件发生之日起6个月后，3年之内才能提起仲裁。而且这类索赔的仲裁事由不限于以上三项，可以就东道国任何违反投资义务的事项提起投资仲裁。
1.3 ISDS机制提升了仲裁效率
长期以来，程序冗长和巨额耗资的投资仲裁一直为东道国、投资者以及学界所诟病。因此，提高仲裁庭组成的效率和提升仲裁庭办案的效率是ICSID目前改革重点之一。《ICSID规则修订草案》针对该项问题也作出回应，要求提升仲裁庭审理效率。
USMCA在此方面进行了努力，并借鉴了美国主导的TPP范本中的改革措施。附件14-D第7条为ISDS机制符合效率原则确定了指引，该条明文规定：仲裁庭及争端各方应努力以迅速和符合成本效益的方式进行仲裁。就提高仲裁庭组成效率的方面，秘书长指定仲裁员需要等待的期限由原来的90天缩短至75天。在提升仲裁庭办案效率的方面，对仲裁庭决定或裁决被申请人异议的期限限定在150天内，且最多只可延长30天。而且明确规定了仲裁程序中止的时间期限，各方提交仲裁请求后超过150天未采取任何行动，且仲裁庭通知各方后30天内未采取任何行动，即争端各方在仲裁开始后连续180天无行动。最后，明确规定了仲裁庭对争端各方答复意见的裁决期限，争端各方对仲裁庭的决定或裁决有60天答复期，仲裁庭应在答复期届满后45天内对争端各方的答复意见作出决定或裁决。通过明确限制程序进行的时间期限，缩短某些流程的等待期间，USMCA能够明显提升仲裁程序的效率。
2 USMCA的ISDS机制变革动因
2.1 加拿大退出ISDS机制的动因
在NAFTA中，ISDS机制最初是在墨西哥加入协定后为了确保加拿大和美国公司利益的协议时添加，但截至2018年1月1日，在NAFTA的85项已知索赔中，有48%的案件是投资者针对加拿大提出的，加拿大的被诉案例远多于墨西哥或美国。由于ISDS机制允许外国投资者绕开东道国国内司法机关，在国际仲裁机构直接起诉主权国家，胜诉之后能够改变东道国的法律法规或向东道国索要天价赔偿，且没有上诉机制能够纠正不合理的裁决，因此该机制设计之初便更偏向于保护外国投资者，赋予了外国投资者以“超国民待遇”。该弊端已经受到一些东道国和诸多学者的广泛批评和强烈抵制，加拿大对此问题亦有担心，上述因素直接促使加方退出ISDS机制。 2.2 美国主导ISDS机制变革的动因
这场变革主要由特朗普政府主导，在特朗普看来，ISDS机制不仅会削弱美国主权，而且因为它具有投资保护功能，也会激励美国企业到海外投资。如果削弱ISDS机制，能够促使美国企业惧于国外投资风险的增加，而将海外投资转移回美国本土，从而实现特朗普政府追求的产业回流目标。这实际是“美国优先”主义的部分体现。
而在前述内容中提到，若满足“涉及政府合同”的要求，那么涉及政府合同的投资者所提起的投资仲裁将不受仲裁事项的限制，投资者可以就任一东道国违反条约义务的行为要求索赔。这是因为美国企业在墨西哥境内的涉及政府合同的领域有着较多的投资，就ISDS机制做出该项安排也是为保护美国在墨西哥的投资者。ISDS机制的变革有利于美国投资者充分维护其海外投资，这同样是“美国优先”主义的体现之一。
3 USMCA的ISDS机制变革影响
上文通过详细介绍ISDS机制的变化，以及这些变化产生的动因，透射出USMCA对当前ISDS机制发展趋势的两项影响：第一是在区域投资协定中强化国内法院的作用;第二是在解决外国投资争端中提升程序安排的灵活性。
3.1 在区域投资协定中强化国内法院的作用
与NAFTA不同的是，USMCA更重视国内法院作为解决投资争端的方法。附件14-D第5条的规定实际上是国际法上“用尽当地救济规则”的体现。尽管有学者指出，该机制并不满足国际法传统意义上用尽当地救济的要求，突破了传统国际习惯法上用尽当地救济的内涵。但探究其本质，USMCA将某些事项下寻求东道国当地救济作为仲裁前置仍然未超过“用尽当地救济规则”的范围。
传统观点认为诉诸国际仲裁机构更能实现对外国投资者的公平保护，但近些年也有一些声音认为传统观点存在理论瑕疵，国内法院实际更为适合于解决国际投资争端。例如，有学者认为采用ISDS机制是为了阻止政府出于公共利益进行监管，但到目前为止，没有太多证据表明国内监管是一个严重的问题，而且ISDS的“成本”肯定会上升，最好是将其排除在协定之外。2015年《世界投资报告》中提出的改革ISDS的措施中，也将东道国当地救济作为前置条件列为一项改进方法。这些实践都反映出国际投资协定在程序机制上对东道国规制权的重新审视。USMCA对ISDS启动机制的改革呼应了一部分坚持国内救济的专家意见。即通过有限适用“用尽当地救济”，借此提高了ISDS机制的启动门槛，限制了投资者越过国内法管辖直接诉诸ISDS机制。
但需要指出的是，在区域内部对ISDS机制的改革中，USMCA并不是先行者，欧盟早已经了相关尝试，并且更为激进。欧盟委员会规定不维持欧盟内部双边投资条约中的ISDS机制条款，欧盟成员国的声明也指出：“成员国之间缔结的双边投资条约所载的所有ISDS条款都违反了欧盟法律，因此不适用，它们不会产生效果。”因此，欧盟成员国的国内法院将成为区域成员国之间投资解决争端的主要机构。而2012年南部非洲发展共同体BIT范本第28.4.a条也规定，外国投资者首先应在东道国国内法院起诉并用尽当地行政救济。综上分析，在区域投资协定中要求优先寻求东道国救济已渐成趋势。而USMCA采纳“用尽当地救济规则”的最重要意义在于，不同于此前由南非等发展中国家在区域投资条约中主导该模式，这是由发达国家在区域投资协定中通过支持国内法院强化了国内法院在国际投资争端解决中的作用，引领了国际投资争端解决机制的改革方向。
3.2 在解决外国投资争端中提升程序安排的灵活性
USMCA在投资争端解决的安排上更为灵活多样，正如学者所指出的那样，其事实上为缔约国创设了不同的投资争端解决机制，创造性地构建了未来北美地区投资争端解决的“三国四制”。四种ISDS机制分别包括了附件14-C规定的三国之间“遗留投资”的争端解决机制，附件14-D规定的美墨之间对一般投资的争端解决机制，附件14-E规定的美墨之间对涉及政府合同的争端解决机制，以及加墨双方争端解决机制的留白，即加墨之间可利用两国共同加入的其他条约中的ISDS机制解决投资纠纷。通过同时设计上述四种不同的投资争端解决机制，USMCA合理满足了美墨加多元化背景下的投资仲裁需求。
考虑到前文所述的各国利益诉求和动因，USMCA通过更为灵活的ISDS制度设计，试图达到对“遗留投资”和未来仲裁制度上的衔接，达到保护外资和限制投资者启动ISDS之间的平衡，达到缔约国政策取向和区域一体化倾向的协调。而这种兼收并蓄，灵活变通的ISDS机制安排对其他区域投资协定在未来的变革也将产生深刻影响，促进其他区域投资协定在革新时吸收借鉴该种安排。
4 结论
USMCA在ISDS机制的变革十分深刻，它满足了美墨加三国对ISDS机制变革的需求。相较于NAFTA，加拿大由于极高的被诉率选择完全退出ISDS机制，美墨双方也对ISDS机制进行了限缩适用。虽然USMCA的ISDS机制变革仍然浸透着“美国优先”的单边主义色彩，但是不少仲裁程序的安排也迎合了国际投资仲裁的发展，对未来其他投资协定ISDS机制的形成提供了有益参考。
参考文献
[1]龚柏华，朱嘉程.国际投资仲裁机制的问题与改革建议[A].上海国际经济贸易仲裁委员会文集[C].上海：上海市法学会，2019：9.
[2]Scott Sinclair，Canada’s Track Record Under NAFTA Chapter 11[J].North American Investor-State Disputes to January，2018：3-4.
[3]万军.“美墨加协定”对北美三国投资的影响[J].拉丁美洲研究，2019，41（02）：1-24+154.
[4]殷敏.“美墨加协定”投资者—国家争端解决机制及其启示与应对[J].环球法律评论，2019，41（05）：160-174.
[5]张庆麟，钟俐.析“美墨加协定”之ISDS机制的改革——以东道国规制权为视角[J].中南大学学报（社会科学版），2019，25（04）：41-50.
[6]陶立峰.投资者与国家争端解决机制的变革发展及中国的选择[J].當代法学，2019，33（06）：37-49.
[7]池漫郊.“美墨加协定”投资争端解决之“三国四制”：表象、成因及启示[J].经贸法律评论，2019，（04）：14-26.