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摘 要：日本共犯与身份理论中的违法身份与责任身份可以为我们所借鉴。为解决均具身份者共同犯罪的定性问题，有必要引进“加减的违法身份”的概念。结合我国现行法的规定，职务侵占罪、保险诈骗罪、贪污罪、受贿罪、公司人员受贿罪、挪用资金罪、挪用公款罪等的主体即为加减的违法身份，均具身份者教唆、帮助对方实施犯罪实行行为的，以实行犯所触犯的罪名作为共犯的罪名。均具身份者共同实施实行行为的，均构成对方罪名的共同正犯，除非存在刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的明确规定，均以各自的罪名定罪处罚，
关键词：违法身份；罪名；共同正犯；教唆；帮助
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1009-3060(2007)06-0116-09
一、问题的提出
不具有任何特殊身份的人即非身份者与具有特殊身份的人即身份者，共同实施只有具有一定的特殊身份单独实施才能构成的犯罪的认定问题，理论和实务均争议不大。例如，非公务员教唆公务员收受贿赂的，非公务员构成受贿罪的教唆犯。但是，在双方均具有一定的特殊身份而共同实施犯罪时，共同犯罪的罪名认定问题，理论上的分歧至今仍然十分严重。例如，公司、企业的工作人员伙同国家工作人员将本单位财物非法占为已有的，共同犯罪的罪名是应该认定为职务侵占罪还是贪污罪，就存在严重分歧。职务侵占罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪重至死刑。因此，对当事人来说，以哪个罪定罪量刑，可谓干系重大。为此，学者们纷纷开出自己的药方，提出了各种学说，如“分别定罪说”、“实施行为决定犯罪性质说”、“主犯行为性质决定说”、“依有身份者之行为性质定罪说”、“为主的职权行为说”以及“核心角色说”，等等。最高司法机关也不忘自己的职责，不同时期出台了多个相关司法解释，如2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这基本上是“主犯行为性质决定说”的立场。但这种立场跟其他学说一样，也遭到了理论界的猛烈批判。可以这样认为，关于双方均具有一定的身份的人共同实施犯罪的定罪量刑问题，至今还没有形成很有力的学说。理论上的这种状况，不可避免地会对司法实践产生影响。此外，不只是职务侵占罪与贪污罪存在上述难题，公司、企业人员受贿罪与受贿罪也存在同样的问题。另外，由于我国贪污罪的客观行为中包括了诈骗，致使贪污罪和保险诈骗罪等也产生了类似的问题。因此，均具有一定身份的人参与共同犯罪的认定问题，目前来看，在理论上还有继续探讨的必要。但是，若没有新的思路，也就是增加一种大家批判的学说而已，很难形成一种富有建设性的主张。笔者试图从日本刑法学界关于其刑法典第65条的解释上的争论，得到一些启发，以解决我们所面临的问题。
二、围绕日本刑法第65条的争论
1 关于日本刑法第65条的理论及判例主张
日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2款规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”日本学者在对于该条两款规定的解释上，有认为两款规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两款规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两款的解释，主要形成了以下四种观点：
第一种观点认为，第65条第1款的趣旨是，在身份犯中，单独不能成为行为人的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯，规定了关于身份犯的共犯的成立。第65条第2款表示的是，关于不真正身份犯的共犯，其科刑方法应该是个别的。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。对这种观点的批判是，一是，不能合理说明，为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面却要以轻的通常的犯罪的法定刑处罚；二是，一方面以身份犯的共犯定罪，科刑却还是通常犯罪的刑罚，导致定罪和科刑相分离，比如，非保证人教唆保证人犯保护责任者遗弃罪，非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯，以保护责任者遗弃罪定罪，却以单纯遗弃罪的法定刑处罚，导致定罪和科刑相分离。
第二种观点认为，第65条第1款是关于真正身份犯(构成的身份犯)的规定，第2款是关于不真正身份犯(加减的身份犯)的规定。这也是通说和判例的主张。对于这种通说的批判是，认为这仅仅是切合法条所作的常识性解释，并未超出对法条的单纯形式解释的范畴，也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且，仅仅只是说“法条就是如此规定的”，还不能认为是有说服力的解释论。况且，从某种意义上说，加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的，由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”，所以，仅仅作形式上的解释，就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生，只要对这一点未加以明确，便无法明确对二者作如此区别的理由，也便无法揭示区别二者的标准。例如，委托物侵占罪(刑法第252条)可以理解为，是以“基于委托的物的占有者”作为身份的身份犯，但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪(刑法第254条)之间的关系上，究竟是构成的身份犯，还是加减的身份犯，则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。
第三种观点认为，违法身份和责任身份之间应以实质性区别为前提，就责任身份而言，从责任的性质上考虑，当然是在个别地发挥作用，所以把第65条理解为有关违法身份的规定。也就是说，第1款是有关违法身份的规定。换言之，第1款是有关构成的违法身份犯的规定，第2款是有关加减的违法身份犯的规定。而且，违法身份也有有身份者与无身份者之分，根据身份的有无，违法性评价也应该各不相同。所以，正如第2款所规定的加减的身份一样，身份本来应该个别地发挥作用，第1款之所以认可了构成的身份的连带性作用，那也只是基于不存在加减类型的情况下的立法上的技术性考虑而已。因此，即便是针对第1款所规定的构成的身份犯，对于无身份者的处刑也应该酌量减轻。这种学说与第1种学说相反，对身份的个别作用予以原则化，并基于此而试图消除第65条的“矛盾”。按照这种解释，在责任身份犯的情况下，无身份者构成无身份者的共犯。在违法身份犯之中，在加减的违法身份犯的情况下，无身份者构成无身份犯的共犯；而在构成的违法身份犯的情况下，尽管无身份者构成身份犯的共犯，但其刑罚也应该被酌量减轻。这种观点受到的批判是，如果身份都在各 自发挥作用，那么，构成的违法身份犯就理应是不可罚的，但该学说并没有作如此理解，而在这一点上遭到批判。另外，该学说以违法性的个别性作用为原则，如从认为违法性的实质就在于惹起法益侵害这一立场上考虑，也会对此产生疑问。还有，这种学说还被认为是立法论上的解释，有违现行法的规定，混淆了立法论和解释论的界限。
第四种观点认为，第1项规定了违法身份的连带作用、第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发，推导出“违法的连带性与责任的个别性”，进而把身份区分为连带的发挥作用的违法身份与个别的发挥作用的责任身份这两种情况。因此，刑法第65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于，它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种“矛盾”，而是试图赋予其理论根据。按照这种观点，可以得出结论认为，就以违法身份为要件的违法身份犯而言，无身份者构成身份犯的共犯；就以责任身份为要件的责任身份犯而言，无身份者构成非身份犯的共犯。
关于判例的主张，主要围绕以下几对罪名展开：
(1)赌博罪与常习赌博罪
赌博的非常习者教唆、帮助了常习者的赌博行为时，可以认为是常习赌博罪的教唆犯、从犯(大连判大3.5.18录20.932)。但也有判例认为，非常习者帮助了赌博常习者的赌博行为时，常习者自然构成常习赌博罪，但非常习者只成立赌博罪，并适用赌博罪的法定刑(大判大2.3.18刑录19.353)。赌博的常习者帮助了非常习者的赌博行为时，判例当初认为是赌博罪的从犯(大判大3.3.10录20.266)，其后，改变态度，认为是常习赌博罪的从犯(大连判大3.5.18录20.932)。
(2)杀人罪与杀害尊亲属罪
甲教唆乙杀害了甲的父亲时，乙是杀人罪，甲是刑法原第200条杀害尊亲属罪的教唆犯(大判大12.3.23集2.254)。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的，虽然成立杀害尊亲属罪，但以杀人罪的法定刑判处(大判大7.7.2新闻1460.23)。但最高裁判所认为，非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚(最判昭31.5.24刑集10.5.734)。
(3)侵占罪与业务上侵占罪
业务上的占有者甲和非由于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时，虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯，但是，要根据侵占罪(252条)的法定刑对乙科刑(大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073)。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合，判例认为，非业务上占有者适用第65条第l项，成立业务上侵占罪的共犯，但适用第65条第2项，只以侵占罪的法定刑处罚(大判明44.8.25刑录17.1510)。
2 对上述理论争论的评析
关于第一种观点，由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定，第2项是关于科刑的规定，正如前述学者所批评的那样，这种主张的明显不合理之处就在于，导致定罪和科刑相分离。因此，这种主张很难得到支持。
关于第二种观点，即所谓通说和判例所主张的，第65条的1、2项分别是关于真正身份犯(构成的身份犯)和不真正身份犯(加减的身份犯)的规定，笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于，对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定，缺乏一个明确的标准。事实上，对于一定的身份，从一个角度看是所谓的构成的身份，从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如，业务上侵占罪，由于只有具有业务上占有者的身份才能构成(指单独正犯而言)，从这个角度看，“业务上占有者”属于构成的身份犯，但相对于侵占罪而言，其又是影响责任的因素，因此似乎又可以认为是加减的身份。又如，杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份，由于只有具有这种亲属关系才能构成，因此可以认为是构成身份犯，但相对于普通的杀人罪而言，其又是影响责任的因素，因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此，我们不能认为第二种观点仍然存在疑问。
关于第三种观点，其将日本刑法第65条全部理解为违法身份的规定，确实有违现行法的规定，但是，从立法论上讲，这种学说关于即使无身份者构成违法身份犯的共犯，但其刑罚也应该被酌量减轻的见解，很有见地。以至于1974年的日本改正行法草案第31条第1款规定：“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人，即使没有这种身份的，也是共犯，但可以减轻处罚。”此外，其提出“加减的违法身份”的概念，即使未必适合日本的理论和实践，但对于我们解决均有特殊身份的共同犯罪的认定问题，颇有借鉴意义。这个问题，后面将详尽探讨。
相比较而言，笔者认为第四种观点更具有合理性。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，因此，区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份，是指不具有这种身份的人，单独不能实施侵犯法益的行为，即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯，而责任身份是，虽然不具有这种身份，不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯，但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的，教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯，但可以，也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚，但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务，所以可以考虑酌情从轻判处刑罚。违法身份者唆使、利用非违法身份者犯罪的，违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的间接正犯，非违法身份者构成该犯罪的从犯即帮助犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时，责任身份者当然构成该犯罪的正犯，对于非责任身份者而言，尽管缺乏正犯行为，但根据部分犯罪共同说，在构成要件重合的范围内，可以认为非责任身份者也充足了正犯行为，结果是，非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。具体说来，由于赌博的常习者和非常习者实施赌博行为均能单独构成犯罪，因此，赌博的常习者只能属于责任身份，同样，业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属，也属于责任身份。那么违法身份是指哪些呢?笔者认为，受贿罪中的公务员就是违法身份，因为不具有这种身份的人，而收受财物的，在刑法上不作为犯罪处理，也就是单独不构成犯罪。正因为此，日本判例及理论主张认为，在公务员唆使非公务员收受财物的，公务员构成间接正犯，非公务员构成帮助犯。
我国没有像日本刑法第65条的共犯与身份的规定，所以在我国共犯与身份的问题只是理论上的探讨，不是解释学的问题。我们介绍日本关 于共犯与身份的解释学上的争论，也只是为我们解决相关问题提供一些思路。
三、“加减的违法身份”概念的提出
1 “加减的违法身份”概念提出的缘由
日本刑法关于侵占犯罪有三个罪名，即第252条的“侵占自己占有的他人的财物的”侵占罪，第253条的“侵占在业务上由自己占有的他人财物的”业务上侵占罪，以及第254条的“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的”遗失物等侵占罪。为便于论述，下面分别将第252、253、254条的罪名简称为侵占罪、业务侵占罪和遗失物侵占罪。巧合的是，我国刑法也有类似的相应罪名，即第271条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的”职务侵占罪，第382条的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”贪污罪，以及第270条的“将代为保管的他人财物非法占为已有，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有的”侵占罪。如上所述，从日本的理论和判例来看，他们把侵占罪和业务侵占罪的主体看成是一种责任身份，因此，相互教唆、帮助对方实施或者共同实施犯罪的，尽管可以构成某一犯罪的共同犯罪，但却保持着各自定罪的可能性。例如，非业务占有者教唆、帮助业务占有者实施侵占行为的，对于非业务占有者来说，尽管构成业务侵占罪的教唆、帮助犯，但却以侵占罪(教唆、帮助犯)来定罪量刑，如果与业务占有者共同实施侵占行为的，则一方面与业务占有者构成业务侵占罪的共同正犯，另一方面却可以按照侵占罪(正犯)来定罪量刑。反过来，业务占有者教唆、帮助非业务占有者实施侵占行为或者共同实施侵占行为的，对于业务占有者而言，尽管一方面与非业务占有者构成侵占罪的教唆犯、帮助犯或者共同正犯，但另一方面，却仍然按照业务侵占罪(教唆犯、帮助犯或者正犯)来定罪量刑。这就给我们以启发：公司人员教唆、帮助国家工作人员实施或者与国家工作人员共同实施职务侵占行为的，或者反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员实施或者与公司人员共同实施职务侵占行为，有没有一方面构成共同犯罪，另一方面又存在以各自的罪名定罪的可能性呢?笔者认为不能一概而论。下面分两种情况进行讨论：
第一，公司人员教唆、帮助国家工作人员，或者国家工作人员教唆、帮助公司人员实施职务侵占行为的情形。由于我们已经界定教唆犯和帮助犯所实施的是非实行行为，既然是非实行行为，就无需利用职务上的便利，在没有利用职务上的便利的情况下，按照实行犯的罪名作为共同犯罪的罪名应该没有问题，但作为教唆、帮助犯能否以非同于共同犯罪的罪名定罪量刑呢?例如，公司人员教唆国家工作人员实施职务侵占行为的，构成贪污罪的共犯(教唆犯)没有问题，那么，公司人员还能否以职务侵占罪定罪量刑呢?笔者认为，可能存在障碍。因为，就教唆行为而言，尽管无需利用职务上的便利，但根据刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，国家工作人员以外的非公司人员教唆国家工作人员贪污的，尚且以贪污罪的共犯论处，就没有理由认为公司人员教唆国家工作人员贪污，反而不能以贪污罪共犯论处。反过来，国家工作人员教唆公司人员实施职务侵占行为的，由于国家工作人员实施教唆行为无需利用作为国家工作人员的职务上的便利，所以应该以职务侵占罪(教唆犯)定罪处罚。因此，笔者的结论是，只是实施教唆、帮助行为，应该也只能以实行犯的罪名定罪处罚。对这个结论可能有人提出质疑：按照笔者前述主张的违法身份责任身份说，非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施实行行为的，虽然与责任身份者构成共犯，但非责任身份者仍按照不同于责任身份者的罪名定罪处罚。如一般人教唆、帮助赌博常习者赌博的，一般人虽与常习赌博者构成共犯，但仍然以(普通)赌博罪定罪处罚，为何国家工作人员教唆公司工作人员实施职务侵占行为，国家工作人员却不能单独按贪污罪定罪处罚?这是因为，如后详述，公司人员和国家工作人员并非严格意义上的责任身份，而是兼具违法身份和责任身份两方面的特征，此外，上述在缺乏正犯的情况下，单独对教唆、帮助犯定罪，即使在日本，理论和判例也不乏批评意见。因此，笔者坚持上述按照实行犯的罪名定罪处罚的主张。
第二，公司人员和国家工作人员共同实行职务侵占行为的情形。既然是共同实行，就必然要利用职务上的便利，在各自都利用了职务便利的情况下，有没有分别定罪的可能性呢?例如，公司人员明知对方的国家工作人员的身份仍与之共同实行职务侵占行为的，尽管从责任的个别性角度考虑，公司人员在与国家工作人员构成贪污罪的共同正犯(即共同实行犯)的同时，仍有按职务侵占罪定罪的可能性。但是由于存在刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，公司人员也只能以贪污罪的共犯正犯(实行犯)论处。笔者的结论是，公司人员与国家工作人员共同实行职务侵占行为，只能以贪污罪的共同正犯(实行犯)论处。
对笔者的上述分析，可能有人提出质疑：职务侵占罪的主体公司人员和贪污罪的主体国家工作人员，到底是违法身份，还是责任身份?若认为是违法身份的话，对教唆、帮助犯就应该无条件地以违法身份所触犯的罪名定罪处罚，若是责任身份的话，即使只是教唆、帮助，也可以按教唆、帮助犯身份本身所触犯的罪名定罪处罚。从笔者上述按照实行犯的罪名定罪的主张来看，似乎是把公司人员、国家工作人员看作违法身份，但这与笔者对违法身份的界定不符。这正是笔者要引进一个新的概念，即加减的违法身份概念的原因之所在。所谓加减的违法身份，就是本属违法身份，但由于立法者在这个特殊身份中又进一步分为几种身份，并设置不同的罪名，而这几种罪名的法定刑存在一定差异，从这个角度讲，这种身份又具有一定的责任身份的特征，故谓之加减的违法身份。例如，本来贪污罪的主体应属违法身份，非国家工作人员不能实施贪污罪的实行行为，但立法者在贪污罪之外，还针对公司、企业人员设立了职务侵占罪。更具中国特色的是，国家工作人员还能被委派到非国有公司、企业里从事公务，伙同公司人员即使侵占的不是国有财产，也能构成贪污罪。同样具有中国特色的是，我国贪污罪的客观行为，不只是职务侵占，还包括了窃取、骗取。就窃取而言，所谓的监守自盗，普通人完全可以实施搬运财物的盗窃行为。就骗取而言，不是国家工作人员的投保人完全可以实施保险金的诈骗行为。这样，我们就很难说，贪污罪的实行行为，只能由具有国家工作人员身份的人才能实施，故不能说贪污罪的主体是纯而又纯的违法身份。正因为此，笔者初步认为，第270条的职务侵占罪、第382条的贪污罪、第163条的公司、企业、其他单位人员受贿罪、第385条的受贿罪、第272条的挪用资金罪以及第384条的挪用公款罪，等等，其主体均属于加减的违法 身份。对加减的违法身份的处理是，除非法律的特别规定，如第382条第3款的“伙同贪污的，以共犯论处”，本身具有特殊身份的一方，教唆、帮助也具有特殊身份的另一方实施实行行为的，以实施实行行为一方的罪名作为共同犯罪的罪名，均以该罪名定罪处罚，对教唆、帮助者可以酌情从轻处罚；均具特殊身份者共同实施实行行为的，虽然各自构成共同正犯，但以各自的罪名定罪处罚。笔者在后面还将具体阐述。
2 对现有相关学说的批判
(1)“分别定罪说”
此说认为，此行为人与彼行为人之身份所蕴含的职权不同，行为人不可能利用共同职务上的便利，故不可能构成共同实行犯，应当分别定罪。依据此种观点，公司、企业中的普通财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同实施职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的犯罪行为时，二者不形成共同正犯，也不构成共同犯罪，前者构成职务侵占罪，后者构成贪污罪。同理，若上述两种人员各自利用自己的职权共同挪用本单位较大数额以上资金为个人使用或者借贷给他人，前者构成挪用资金罪，后者构成挪用公款罪；若他们各自利用自己的职权共同实施受贿行为的，前者构成公司、企业人员受贿罪，后者构成受贿罪。“分别定罪说”的问题在于，既然是共同犯罪，却又单独定罪，这显然不符合共同犯罪的原理。再则，这些犯罪都涉及到数额问题，分别定罪，数额如何计算?这不得而知。若对总数额负责，那实际上还是按照“一部实行全部责任”的共同犯罪的原则处理的。笔者主张的加减的违法身份说，尽管在共同实施实行行为时，也存在分别定罪的可能性，但前提是肯定共同犯罪的成立，都应对犯罪总额负责。分别定罪也是为了让负有相对较低义务的一方能判处相对较轻的刑罚。因为，公司人员即使伙同委派到公司中的国家工作人员共同实施受贿行为，他还是公司人员而已，并没有因此提升为“国家干部”，让其和国家工作人员一道，承受重至死刑的受贿罪的刑罚是没有道理的。
(2)“实行行为决定犯罪性质说”
此说认为，在上述情形中，共犯的性质决定于实行犯的实行行为的性质，同时认为上述人只有构成共同实行犯的可能。按照此说，上述相互勾结侵占、挪用本单位资金或受贿，各有两种定罪之可能。若国家工作人员为实行犯，则上述行为人分别对贪污罪、挪用公款罪和受贿罪承担刑事责任；若公司、企业的一般身份者为实行犯，则他们彼此都分别构成职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪。该说的问题在于，除教唆、帮助外，双方实施的均为实行行为，均为实行犯，这时到底该以哪个罪名作为共同犯罪的罪名?无法回答。笔者主张加减的违法身份说，虽然也是按照实行犯的性质定罪，但均是在肯定成立共同犯罪的前提下，教唆、帮助犯随实行犯定罪，均为实行犯时，既肯定共同正犯的成立，又肯定单独定罪的可能性和必要性。
(3)“主犯行为性质决定说”
此说认为，内外勾结或两种以上身份者勾结实施的共同犯罪的性质，应由主犯实施的行为的性质确定。如前所述，“主犯行为性质决定说”也是我国最高司法机关的立场。此说的问题在于，主犯、从犯是在定罪解决之后的量刑时考虑的问题，按照主犯的性质确定共犯的罪名，是本末倒置。再则，在没有主犯或不同身份者均为主犯时，将无所适从。另外，较低身份者如公司人员作为从犯按照贪污罪定罪，可能比其作为主犯按照职务侵占罪时的处刑还要重，因此不够妥当。
(4)“依有身份者之行为性质定罪说”
此说认为，有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪，不管有身份者是否主犯、是否实行犯，无身份者均利用了有身份者之身份，分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点，而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。该说的问题在于，均有特殊身份时，如何定罪，此说难以回答。
(5)“为主职权行为确定共犯性质说”
此说认为，应以共犯主要利用的职权决定犯罪性质。在无法区分主次的情况下，如国家工作人员与公司、企业人员的职权行为无法分清主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占的共同犯罪，此种定罪对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。该说的问题在于，何谓“为主职权”，难以操作。再则，在不能确定是谁的职权为主的情况下，国家工作人员按照“就低不就高”的原则按职务侵占罪定罪，看似合理，实则有失均衡。因为国家工作人员单独实施贪污行为，尚且能以贪污罪定罪判处重至死刑的刑罚，在实施危害性更大的共同犯罪时，反而因为不能确定谁的职权为主，就只能以职务侵占罪判处最重只达15年有期徒刑的刑罚，难说合理。
(6)“核心角色说”
该说认为，原则上应以正犯的行为性质决定共同犯罪的性质，但在从不同的角度观察存在不同的实行行为时，可以根据犯罪事实支配理论确定共同犯罪性质。即以共同犯罪的核心角色为标准确定共同犯罪的性质。在保险诈骗案中，如果投保人是共同犯罪的核心角色，则可认定共同犯罪的性质为保险诈骗罪；如果保险公司的工作人员为核心角色，则可认定共同犯罪的性质为贪污罪或职务侵占罪。至于核心角色的确定，则必须综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等方面来考察。但是，在认定了共同犯罪的性质为保险诈骗罪或者贪污罪、职务侵占罪之后，对不同的共犯人仍然存在分别定罪的可能性。因为根据部分犯罪共同说，共同犯罪不要求构成要件完全相同，只要求构成要件部分相同。投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时(投保人为核心角色)，首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯；在此限度内，投保人是实行犯，保险公司的工作人员是帮助犯；但由于保险公司的工作人员另触犯了贪污罪或者职务侵占罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情况下，对保险公司工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适；如果保险公司工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情况下，对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。反过来也可以得出相似结论。该说的问题在于，如果投保人为核心角色，共犯的罪名为保险诈骗罪，则投保人最重只能被判处15年有期徒刑，若投保人不是核心角色，共犯的罪名为贪污罪，则其最重可能罪判处高于15年的徒刑。从常理上看，担当核心角色时，行为的法益侵害性要高，结果，投保人担当核心角色时反而处刑比不担当核心角色时要轻，这难说是妥当的处理。再则，如何确定核心角色，也会碰到和前述如何确定“主犯”及“为主职权”同样的困惑。
四、“加减的违法身份”概念的贯彻
如上所述，笔者借鉴日本的相关理论和对国 内相关学说的检讨，为解决均具特殊身份者共同犯罪的定罪处罚问题，提出了“加减的违法身份”这一概念。笔者下面进行具体展开：
1 职务侵占罪与贪污罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员实施职务侵占行为的，共犯的罪名是贪污罪。国家工作人员是贪污罪的正犯，公司人员是贪污罪的教唆、帮助犯。
国家工作人员教唆、帮助公司人员实施职务侵占行为的，共犯的罪名为职务侵占罪。公司人员是职务侵占罪的正犯，国家工作人员是职务侵占罪的教唆、帮助犯。
公司人员与国家工作人员共同实行职务侵占行为的，双方既构成贪污罪的共同正犯，也构成职务侵占罪的共同正犯，在均对犯罪总额负责的前提下，本应各自以职务侵占罪、贪污罪的正犯定罪处罚，但由于第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，教唆、帮助的，尚且属“伙同”，直接实行，更应属“伙同”，所以公司人员只能与国家工作人员作为贪污罪的共同正犯定罪处罚。
2 保险诈骗罪与职务侵占罪、贪污罪
投保人教唆、帮助不具有国家工作人员身份的保险公司工作人员实施职务侵占行为的，均以职务侵占罪定罪处罚。反过来，保险公司工作人员教唆、帮助(非实行犯)投保人实施保险诈骗行为的，均以保险诈骗罪定罪处罚。
如果认为职务侵占罪的客观行为也像贪污罪一样包括“诈骗”的话，则投保人与保险公司中不具有国家工作人员身份的人员共同实施诈骗行为，则双方均既构成保险诈骗罪的共同正犯，又构成职务侵占罪的共同正犯，但同时又各自定罪。如果认为职务侵占罪的客观行为中不包括“诈骗”行为，则双方无法共同实施实行行为，也就没有构成共同正犯的可能性。
投保人教唆、帮助具有国家工作人员身份的保险公司工作人员实施职务侵占、诈骗行为的，均以贪污罪的共犯定罪处罚。反过来，国家工作人员教唆、帮助投保人实施保险诈骗的，因为国家工作人员没有实施实行行为，难说利用了职务上的便利，所以，双方均以保险诈骗罪定罪处罚。
投保人与具有国家工作人员身份的保险公司公司工作人员共同实施保险诈骗行为(对国家工作人员来说，属于利用职务便利的诈骗)的，双方虽然均既构成贪污罪的共同正犯，又构成保险诈骗罪的共同正犯，而且本应各自定罪，但同样由于“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，双方只能以贪污罪的共同正犯定罪处罚。
3 公司、企业、其他单位人员受贿罪与受贿罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员收受贿赂的，双方均以受贿罪定罪处罚。反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员收受贿赂的，双方均以公司人员受贿罪定罪处罚。
公司人员与国家工作人员共同实施受贿行为的，双方既构成受贿罪的共同正犯，又构成公司人员受贿罪的共同正犯，但各自定罪处罚。因为受贿罪条文没有“伙同受贿的，以受贿论处”之类的规定。
4 挪用资金罪与挪用公款罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员挪用本单位资金的，双方均以挪用公款罪定罪处罚。反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员挪用本单位资金的，双方均以挪用资金罪定罪处罚。
公司人员与国家工作人员共同实施挪用本单位资金行为的，双方虽然既构成挪用资金罪的共同正犯，又构成挪用公款罪的共同正犯，但仍应以各自的罪名定罪处罚。这同样也是因为挪用公款罪条文中，没有“伙同挪用公款的，以共犯论处”之类的规定。
五、结 语
为解决均具身份者共同犯罪的定性问题，有必要引进“加减的违法身份”的概念。加减的违法身份，既具有违法身份的特征，即非身份者也应按照身份者罪名定罪，也具有责任身份的特征，即非身份者尽管与身份者构成共犯，但仍应按照非身份者的罪名定罪处罚。结合我国现行法的规定，笔者认为，职务侵占罪、保险诈骗罪、贪污罪、受贿罪、公司人员受贿罪、挪用资金罪、挪用公款罪等的主体即为加减的违法身份。均具身份者教唆、帮助对方实施犯罪实行行为的，以实行犯所触犯的罪名作为共犯的罪名。均具身份者共同实施实行行为的，均构成对方罪名的共同正犯，除非存在刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的明确规定，均以各自的罪名定罪处罚。
(责任编辑：陈晓东)
关键词：违法身份；罪名；共同正犯；教唆；帮助
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1009-3060(2007)06-0116-09
一、问题的提出
不具有任何特殊身份的人即非身份者与具有特殊身份的人即身份者，共同实施只有具有一定的特殊身份单独实施才能构成的犯罪的认定问题，理论和实务均争议不大。例如，非公务员教唆公务员收受贿赂的，非公务员构成受贿罪的教唆犯。但是，在双方均具有一定的特殊身份而共同实施犯罪时，共同犯罪的罪名认定问题，理论上的分歧至今仍然十分严重。例如，公司、企业的工作人员伙同国家工作人员将本单位财物非法占为已有的，共同犯罪的罪名是应该认定为职务侵占罪还是贪污罪，就存在严重分歧。职务侵占罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪重至死刑。因此，对当事人来说，以哪个罪定罪量刑，可谓干系重大。为此，学者们纷纷开出自己的药方，提出了各种学说，如“分别定罪说”、“实施行为决定犯罪性质说”、“主犯行为性质决定说”、“依有身份者之行为性质定罪说”、“为主的职权行为说”以及“核心角色说”，等等。最高司法机关也不忘自己的职责，不同时期出台了多个相关司法解释，如2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这基本上是“主犯行为性质决定说”的立场。但这种立场跟其他学说一样，也遭到了理论界的猛烈批判。可以这样认为，关于双方均具有一定的身份的人共同实施犯罪的定罪量刑问题，至今还没有形成很有力的学说。理论上的这种状况，不可避免地会对司法实践产生影响。此外，不只是职务侵占罪与贪污罪存在上述难题，公司、企业人员受贿罪与受贿罪也存在同样的问题。另外，由于我国贪污罪的客观行为中包括了诈骗，致使贪污罪和保险诈骗罪等也产生了类似的问题。因此，均具有一定身份的人参与共同犯罪的认定问题，目前来看，在理论上还有继续探讨的必要。但是，若没有新的思路，也就是增加一种大家批判的学说而已，很难形成一种富有建设性的主张。笔者试图从日本刑法学界关于其刑法典第65条的解释上的争论，得到一些启发，以解决我们所面临的问题。
二、围绕日本刑法第65条的争论
1 关于日本刑法第65条的理论及判例主张
日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2款规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”日本学者在对于该条两款规定的解释上，有认为两款规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两款规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两款的解释，主要形成了以下四种观点：
第一种观点认为，第65条第1款的趣旨是，在身份犯中，单独不能成为行为人的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯，规定了关于身份犯的共犯的成立。第65条第2款表示的是，关于不真正身份犯的共犯，其科刑方法应该是个别的。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。对这种观点的批判是，一是，不能合理说明，为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面却要以轻的通常的犯罪的法定刑处罚；二是，一方面以身份犯的共犯定罪，科刑却还是通常犯罪的刑罚，导致定罪和科刑相分离，比如，非保证人教唆保证人犯保护责任者遗弃罪，非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯，以保护责任者遗弃罪定罪，却以单纯遗弃罪的法定刑处罚，导致定罪和科刑相分离。
第二种观点认为，第65条第1款是关于真正身份犯(构成的身份犯)的规定，第2款是关于不真正身份犯(加减的身份犯)的规定。这也是通说和判例的主张。对于这种通说的批判是，认为这仅仅是切合法条所作的常识性解释，并未超出对法条的单纯形式解释的范畴，也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且，仅仅只是说“法条就是如此规定的”，还不能认为是有说服力的解释论。况且，从某种意义上说，加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的，由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”，所以，仅仅作形式上的解释，就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生，只要对这一点未加以明确，便无法明确对二者作如此区别的理由，也便无法揭示区别二者的标准。例如，委托物侵占罪(刑法第252条)可以理解为，是以“基于委托的物的占有者”作为身份的身份犯，但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪(刑法第254条)之间的关系上，究竟是构成的身份犯，还是加减的身份犯，则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。
第三种观点认为，违法身份和责任身份之间应以实质性区别为前提，就责任身份而言，从责任的性质上考虑，当然是在个别地发挥作用，所以把第65条理解为有关违法身份的规定。也就是说，第1款是有关违法身份的规定。换言之，第1款是有关构成的违法身份犯的规定，第2款是有关加减的违法身份犯的规定。而且，违法身份也有有身份者与无身份者之分，根据身份的有无，违法性评价也应该各不相同。所以，正如第2款所规定的加减的身份一样，身份本来应该个别地发挥作用，第1款之所以认可了构成的身份的连带性作用，那也只是基于不存在加减类型的情况下的立法上的技术性考虑而已。因此，即便是针对第1款所规定的构成的身份犯，对于无身份者的处刑也应该酌量减轻。这种学说与第1种学说相反，对身份的个别作用予以原则化，并基于此而试图消除第65条的“矛盾”。按照这种解释，在责任身份犯的情况下，无身份者构成无身份者的共犯。在违法身份犯之中，在加减的违法身份犯的情况下，无身份者构成无身份犯的共犯；而在构成的违法身份犯的情况下，尽管无身份者构成身份犯的共犯，但其刑罚也应该被酌量减轻。这种观点受到的批判是，如果身份都在各 自发挥作用，那么，构成的违法身份犯就理应是不可罚的，但该学说并没有作如此理解，而在这一点上遭到批判。另外，该学说以违法性的个别性作用为原则，如从认为违法性的实质就在于惹起法益侵害这一立场上考虑，也会对此产生疑问。还有，这种学说还被认为是立法论上的解释，有违现行法的规定，混淆了立法论和解释论的界限。
第四种观点认为，第1项规定了违法身份的连带作用、第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发，推导出“违法的连带性与责任的个别性”，进而把身份区分为连带的发挥作用的违法身份与个别的发挥作用的责任身份这两种情况。因此，刑法第65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于，它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种“矛盾”，而是试图赋予其理论根据。按照这种观点，可以得出结论认为，就以违法身份为要件的违法身份犯而言，无身份者构成身份犯的共犯；就以责任身份为要件的责任身份犯而言，无身份者构成非身份犯的共犯。
关于判例的主张，主要围绕以下几对罪名展开：
(1)赌博罪与常习赌博罪
赌博的非常习者教唆、帮助了常习者的赌博行为时，可以认为是常习赌博罪的教唆犯、从犯(大连判大3.5.18录20.932)。但也有判例认为，非常习者帮助了赌博常习者的赌博行为时，常习者自然构成常习赌博罪，但非常习者只成立赌博罪，并适用赌博罪的法定刑(大判大2.3.18刑录19.353)。赌博的常习者帮助了非常习者的赌博行为时，判例当初认为是赌博罪的从犯(大判大3.3.10录20.266)，其后，改变态度，认为是常习赌博罪的从犯(大连判大3.5.18录20.932)。
(2)杀人罪与杀害尊亲属罪
甲教唆乙杀害了甲的父亲时，乙是杀人罪，甲是刑法原第200条杀害尊亲属罪的教唆犯(大判大12.3.23集2.254)。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的，虽然成立杀害尊亲属罪，但以杀人罪的法定刑判处(大判大7.7.2新闻1460.23)。但最高裁判所认为，非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚(最判昭31.5.24刑集10.5.734)。
(3)侵占罪与业务上侵占罪
业务上的占有者甲和非由于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时，虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯，但是，要根据侵占罪(252条)的法定刑对乙科刑(大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073)。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合，判例认为，非业务上占有者适用第65条第l项，成立业务上侵占罪的共犯，但适用第65条第2项，只以侵占罪的法定刑处罚(大判明44.8.25刑录17.1510)。
2 对上述理论争论的评析
关于第一种观点，由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定，第2项是关于科刑的规定，正如前述学者所批评的那样，这种主张的明显不合理之处就在于，导致定罪和科刑相分离。因此，这种主张很难得到支持。
关于第二种观点，即所谓通说和判例所主张的，第65条的1、2项分别是关于真正身份犯(构成的身份犯)和不真正身份犯(加减的身份犯)的规定，笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于，对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定，缺乏一个明确的标准。事实上，对于一定的身份，从一个角度看是所谓的构成的身份，从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如，业务上侵占罪，由于只有具有业务上占有者的身份才能构成(指单独正犯而言)，从这个角度看，“业务上占有者”属于构成的身份犯，但相对于侵占罪而言，其又是影响责任的因素，因此似乎又可以认为是加减的身份。又如，杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份，由于只有具有这种亲属关系才能构成，因此可以认为是构成身份犯，但相对于普通的杀人罪而言，其又是影响责任的因素，因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此，我们不能认为第二种观点仍然存在疑问。
关于第三种观点，其将日本刑法第65条全部理解为违法身份的规定，确实有违现行法的规定，但是，从立法论上讲，这种学说关于即使无身份者构成违法身份犯的共犯，但其刑罚也应该被酌量减轻的见解，很有见地。以至于1974年的日本改正行法草案第31条第1款规定：“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人，即使没有这种身份的，也是共犯，但可以减轻处罚。”此外，其提出“加减的违法身份”的概念，即使未必适合日本的理论和实践，但对于我们解决均有特殊身份的共同犯罪的认定问题，颇有借鉴意义。这个问题，后面将详尽探讨。
相比较而言，笔者认为第四种观点更具有合理性。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，因此，区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份，是指不具有这种身份的人，单独不能实施侵犯法益的行为，即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯，而责任身份是，虽然不具有这种身份，不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯，但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的，教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯，但可以，也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚，但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务，所以可以考虑酌情从轻判处刑罚。违法身份者唆使、利用非违法身份者犯罪的，违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的间接正犯，非违法身份者构成该犯罪的从犯即帮助犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时，责任身份者当然构成该犯罪的正犯，对于非责任身份者而言，尽管缺乏正犯行为，但根据部分犯罪共同说，在构成要件重合的范围内，可以认为非责任身份者也充足了正犯行为，结果是，非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。具体说来，由于赌博的常习者和非常习者实施赌博行为均能单独构成犯罪，因此，赌博的常习者只能属于责任身份，同样，业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属，也属于责任身份。那么违法身份是指哪些呢?笔者认为，受贿罪中的公务员就是违法身份，因为不具有这种身份的人，而收受财物的，在刑法上不作为犯罪处理，也就是单独不构成犯罪。正因为此，日本判例及理论主张认为，在公务员唆使非公务员收受财物的，公务员构成间接正犯，非公务员构成帮助犯。
我国没有像日本刑法第65条的共犯与身份的规定，所以在我国共犯与身份的问题只是理论上的探讨，不是解释学的问题。我们介绍日本关 于共犯与身份的解释学上的争论，也只是为我们解决相关问题提供一些思路。
三、“加减的违法身份”概念的提出
1 “加减的违法身份”概念提出的缘由
日本刑法关于侵占犯罪有三个罪名，即第252条的“侵占自己占有的他人的财物的”侵占罪，第253条的“侵占在业务上由自己占有的他人财物的”业务上侵占罪，以及第254条的“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的”遗失物等侵占罪。为便于论述，下面分别将第252、253、254条的罪名简称为侵占罪、业务侵占罪和遗失物侵占罪。巧合的是，我国刑法也有类似的相应罪名，即第271条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的”职务侵占罪，第382条的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”贪污罪，以及第270条的“将代为保管的他人财物非法占为已有，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有的”侵占罪。如上所述，从日本的理论和判例来看，他们把侵占罪和业务侵占罪的主体看成是一种责任身份，因此，相互教唆、帮助对方实施或者共同实施犯罪的，尽管可以构成某一犯罪的共同犯罪，但却保持着各自定罪的可能性。例如，非业务占有者教唆、帮助业务占有者实施侵占行为的，对于非业务占有者来说，尽管构成业务侵占罪的教唆、帮助犯，但却以侵占罪(教唆、帮助犯)来定罪量刑，如果与业务占有者共同实施侵占行为的，则一方面与业务占有者构成业务侵占罪的共同正犯，另一方面却可以按照侵占罪(正犯)来定罪量刑。反过来，业务占有者教唆、帮助非业务占有者实施侵占行为或者共同实施侵占行为的，对于业务占有者而言，尽管一方面与非业务占有者构成侵占罪的教唆犯、帮助犯或者共同正犯，但另一方面，却仍然按照业务侵占罪(教唆犯、帮助犯或者正犯)来定罪量刑。这就给我们以启发：公司人员教唆、帮助国家工作人员实施或者与国家工作人员共同实施职务侵占行为的，或者反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员实施或者与公司人员共同实施职务侵占行为，有没有一方面构成共同犯罪，另一方面又存在以各自的罪名定罪的可能性呢?笔者认为不能一概而论。下面分两种情况进行讨论：
第一，公司人员教唆、帮助国家工作人员，或者国家工作人员教唆、帮助公司人员实施职务侵占行为的情形。由于我们已经界定教唆犯和帮助犯所实施的是非实行行为，既然是非实行行为，就无需利用职务上的便利，在没有利用职务上的便利的情况下，按照实行犯的罪名作为共同犯罪的罪名应该没有问题，但作为教唆、帮助犯能否以非同于共同犯罪的罪名定罪量刑呢?例如，公司人员教唆国家工作人员实施职务侵占行为的，构成贪污罪的共犯(教唆犯)没有问题，那么，公司人员还能否以职务侵占罪定罪量刑呢?笔者认为，可能存在障碍。因为，就教唆行为而言，尽管无需利用职务上的便利，但根据刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，国家工作人员以外的非公司人员教唆国家工作人员贪污的，尚且以贪污罪的共犯论处，就没有理由认为公司人员教唆国家工作人员贪污，反而不能以贪污罪共犯论处。反过来，国家工作人员教唆公司人员实施职务侵占行为的，由于国家工作人员实施教唆行为无需利用作为国家工作人员的职务上的便利，所以应该以职务侵占罪(教唆犯)定罪处罚。因此，笔者的结论是，只是实施教唆、帮助行为，应该也只能以实行犯的罪名定罪处罚。对这个结论可能有人提出质疑：按照笔者前述主张的违法身份责任身份说，非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施实行行为的，虽然与责任身份者构成共犯，但非责任身份者仍按照不同于责任身份者的罪名定罪处罚。如一般人教唆、帮助赌博常习者赌博的，一般人虽与常习赌博者构成共犯，但仍然以(普通)赌博罪定罪处罚，为何国家工作人员教唆公司工作人员实施职务侵占行为，国家工作人员却不能单独按贪污罪定罪处罚?这是因为，如后详述，公司人员和国家工作人员并非严格意义上的责任身份，而是兼具违法身份和责任身份两方面的特征，此外，上述在缺乏正犯的情况下，单独对教唆、帮助犯定罪，即使在日本，理论和判例也不乏批评意见。因此，笔者坚持上述按照实行犯的罪名定罪处罚的主张。
第二，公司人员和国家工作人员共同实行职务侵占行为的情形。既然是共同实行，就必然要利用职务上的便利，在各自都利用了职务便利的情况下，有没有分别定罪的可能性呢?例如，公司人员明知对方的国家工作人员的身份仍与之共同实行职务侵占行为的，尽管从责任的个别性角度考虑，公司人员在与国家工作人员构成贪污罪的共同正犯(即共同实行犯)的同时，仍有按职务侵占罪定罪的可能性。但是由于存在刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，公司人员也只能以贪污罪的共犯正犯(实行犯)论处。笔者的结论是，公司人员与国家工作人员共同实行职务侵占行为，只能以贪污罪的共同正犯(实行犯)论处。
对笔者的上述分析，可能有人提出质疑：职务侵占罪的主体公司人员和贪污罪的主体国家工作人员，到底是违法身份，还是责任身份?若认为是违法身份的话，对教唆、帮助犯就应该无条件地以违法身份所触犯的罪名定罪处罚，若是责任身份的话，即使只是教唆、帮助，也可以按教唆、帮助犯身份本身所触犯的罪名定罪处罚。从笔者上述按照实行犯的罪名定罪的主张来看，似乎是把公司人员、国家工作人员看作违法身份，但这与笔者对违法身份的界定不符。这正是笔者要引进一个新的概念，即加减的违法身份概念的原因之所在。所谓加减的违法身份，就是本属违法身份，但由于立法者在这个特殊身份中又进一步分为几种身份，并设置不同的罪名，而这几种罪名的法定刑存在一定差异，从这个角度讲，这种身份又具有一定的责任身份的特征，故谓之加减的违法身份。例如，本来贪污罪的主体应属违法身份，非国家工作人员不能实施贪污罪的实行行为，但立法者在贪污罪之外，还针对公司、企业人员设立了职务侵占罪。更具中国特色的是，国家工作人员还能被委派到非国有公司、企业里从事公务，伙同公司人员即使侵占的不是国有财产，也能构成贪污罪。同样具有中国特色的是，我国贪污罪的客观行为，不只是职务侵占，还包括了窃取、骗取。就窃取而言，所谓的监守自盗，普通人完全可以实施搬运财物的盗窃行为。就骗取而言，不是国家工作人员的投保人完全可以实施保险金的诈骗行为。这样，我们就很难说，贪污罪的实行行为，只能由具有国家工作人员身份的人才能实施，故不能说贪污罪的主体是纯而又纯的违法身份。正因为此，笔者初步认为，第270条的职务侵占罪、第382条的贪污罪、第163条的公司、企业、其他单位人员受贿罪、第385条的受贿罪、第272条的挪用资金罪以及第384条的挪用公款罪，等等，其主体均属于加减的违法 身份。对加减的违法身份的处理是，除非法律的特别规定，如第382条第3款的“伙同贪污的，以共犯论处”，本身具有特殊身份的一方，教唆、帮助也具有特殊身份的另一方实施实行行为的，以实施实行行为一方的罪名作为共同犯罪的罪名，均以该罪名定罪处罚，对教唆、帮助者可以酌情从轻处罚；均具特殊身份者共同实施实行行为的，虽然各自构成共同正犯，但以各自的罪名定罪处罚。笔者在后面还将具体阐述。
2 对现有相关学说的批判
(1)“分别定罪说”
此说认为，此行为人与彼行为人之身份所蕴含的职权不同，行为人不可能利用共同职务上的便利，故不可能构成共同实行犯，应当分别定罪。依据此种观点，公司、企业中的普通财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同实施职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的犯罪行为时，二者不形成共同正犯，也不构成共同犯罪，前者构成职务侵占罪，后者构成贪污罪。同理，若上述两种人员各自利用自己的职权共同挪用本单位较大数额以上资金为个人使用或者借贷给他人，前者构成挪用资金罪，后者构成挪用公款罪；若他们各自利用自己的职权共同实施受贿行为的，前者构成公司、企业人员受贿罪，后者构成受贿罪。“分别定罪说”的问题在于，既然是共同犯罪，却又单独定罪，这显然不符合共同犯罪的原理。再则，这些犯罪都涉及到数额问题，分别定罪，数额如何计算?这不得而知。若对总数额负责，那实际上还是按照“一部实行全部责任”的共同犯罪的原则处理的。笔者主张的加减的违法身份说，尽管在共同实施实行行为时，也存在分别定罪的可能性，但前提是肯定共同犯罪的成立，都应对犯罪总额负责。分别定罪也是为了让负有相对较低义务的一方能判处相对较轻的刑罚。因为，公司人员即使伙同委派到公司中的国家工作人员共同实施受贿行为，他还是公司人员而已，并没有因此提升为“国家干部”，让其和国家工作人员一道，承受重至死刑的受贿罪的刑罚是没有道理的。
(2)“实行行为决定犯罪性质说”
此说认为，在上述情形中，共犯的性质决定于实行犯的实行行为的性质，同时认为上述人只有构成共同实行犯的可能。按照此说，上述相互勾结侵占、挪用本单位资金或受贿，各有两种定罪之可能。若国家工作人员为实行犯，则上述行为人分别对贪污罪、挪用公款罪和受贿罪承担刑事责任；若公司、企业的一般身份者为实行犯，则他们彼此都分别构成职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪。该说的问题在于，除教唆、帮助外，双方实施的均为实行行为，均为实行犯，这时到底该以哪个罪名作为共同犯罪的罪名?无法回答。笔者主张加减的违法身份说，虽然也是按照实行犯的性质定罪，但均是在肯定成立共同犯罪的前提下，教唆、帮助犯随实行犯定罪，均为实行犯时，既肯定共同正犯的成立，又肯定单独定罪的可能性和必要性。
(3)“主犯行为性质决定说”
此说认为，内外勾结或两种以上身份者勾结实施的共同犯罪的性质，应由主犯实施的行为的性质确定。如前所述，“主犯行为性质决定说”也是我国最高司法机关的立场。此说的问题在于，主犯、从犯是在定罪解决之后的量刑时考虑的问题，按照主犯的性质确定共犯的罪名，是本末倒置。再则，在没有主犯或不同身份者均为主犯时，将无所适从。另外，较低身份者如公司人员作为从犯按照贪污罪定罪，可能比其作为主犯按照职务侵占罪时的处刑还要重，因此不够妥当。
(4)“依有身份者之行为性质定罪说”
此说认为，有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪，不管有身份者是否主犯、是否实行犯，无身份者均利用了有身份者之身份，分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点，而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。该说的问题在于，均有特殊身份时，如何定罪，此说难以回答。
(5)“为主职权行为确定共犯性质说”
此说认为，应以共犯主要利用的职权决定犯罪性质。在无法区分主次的情况下，如国家工作人员与公司、企业人员的职权行为无法分清主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占的共同犯罪，此种定罪对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。该说的问题在于，何谓“为主职权”，难以操作。再则，在不能确定是谁的职权为主的情况下，国家工作人员按照“就低不就高”的原则按职务侵占罪定罪，看似合理，实则有失均衡。因为国家工作人员单独实施贪污行为，尚且能以贪污罪定罪判处重至死刑的刑罚，在实施危害性更大的共同犯罪时，反而因为不能确定谁的职权为主，就只能以职务侵占罪判处最重只达15年有期徒刑的刑罚，难说合理。
(6)“核心角色说”
该说认为，原则上应以正犯的行为性质决定共同犯罪的性质，但在从不同的角度观察存在不同的实行行为时，可以根据犯罪事实支配理论确定共同犯罪性质。即以共同犯罪的核心角色为标准确定共同犯罪的性质。在保险诈骗案中，如果投保人是共同犯罪的核心角色，则可认定共同犯罪的性质为保险诈骗罪；如果保险公司的工作人员为核心角色，则可认定共同犯罪的性质为贪污罪或职务侵占罪。至于核心角色的确定，则必须综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等方面来考察。但是，在认定了共同犯罪的性质为保险诈骗罪或者贪污罪、职务侵占罪之后，对不同的共犯人仍然存在分别定罪的可能性。因为根据部分犯罪共同说，共同犯罪不要求构成要件完全相同，只要求构成要件部分相同。投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时(投保人为核心角色)，首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯；在此限度内，投保人是实行犯，保险公司的工作人员是帮助犯；但由于保险公司的工作人员另触犯了贪污罪或者职务侵占罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情况下，对保险公司工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适；如果保险公司工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情况下，对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。反过来也可以得出相似结论。该说的问题在于，如果投保人为核心角色，共犯的罪名为保险诈骗罪，则投保人最重只能被判处15年有期徒刑，若投保人不是核心角色，共犯的罪名为贪污罪，则其最重可能罪判处高于15年的徒刑。从常理上看，担当核心角色时，行为的法益侵害性要高，结果，投保人担当核心角色时反而处刑比不担当核心角色时要轻，这难说是妥当的处理。再则，如何确定核心角色，也会碰到和前述如何确定“主犯”及“为主职权”同样的困惑。
四、“加减的违法身份”概念的贯彻
如上所述，笔者借鉴日本的相关理论和对国 内相关学说的检讨，为解决均具特殊身份者共同犯罪的定罪处罚问题，提出了“加减的违法身份”这一概念。笔者下面进行具体展开：
1 职务侵占罪与贪污罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员实施职务侵占行为的，共犯的罪名是贪污罪。国家工作人员是贪污罪的正犯，公司人员是贪污罪的教唆、帮助犯。
国家工作人员教唆、帮助公司人员实施职务侵占行为的，共犯的罪名为职务侵占罪。公司人员是职务侵占罪的正犯，国家工作人员是职务侵占罪的教唆、帮助犯。
公司人员与国家工作人员共同实行职务侵占行为的，双方既构成贪污罪的共同正犯，也构成职务侵占罪的共同正犯，在均对犯罪总额负责的前提下，本应各自以职务侵占罪、贪污罪的正犯定罪处罚，但由于第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，教唆、帮助的，尚且属“伙同”，直接实行，更应属“伙同”，所以公司人员只能与国家工作人员作为贪污罪的共同正犯定罪处罚。
2 保险诈骗罪与职务侵占罪、贪污罪
投保人教唆、帮助不具有国家工作人员身份的保险公司工作人员实施职务侵占行为的，均以职务侵占罪定罪处罚。反过来，保险公司工作人员教唆、帮助(非实行犯)投保人实施保险诈骗行为的，均以保险诈骗罪定罪处罚。
如果认为职务侵占罪的客观行为也像贪污罪一样包括“诈骗”的话，则投保人与保险公司中不具有国家工作人员身份的人员共同实施诈骗行为，则双方均既构成保险诈骗罪的共同正犯，又构成职务侵占罪的共同正犯，但同时又各自定罪。如果认为职务侵占罪的客观行为中不包括“诈骗”行为，则双方无法共同实施实行行为，也就没有构成共同正犯的可能性。
投保人教唆、帮助具有国家工作人员身份的保险公司工作人员实施职务侵占、诈骗行为的，均以贪污罪的共犯定罪处罚。反过来，国家工作人员教唆、帮助投保人实施保险诈骗的，因为国家工作人员没有实施实行行为，难说利用了职务上的便利，所以，双方均以保险诈骗罪定罪处罚。
投保人与具有国家工作人员身份的保险公司公司工作人员共同实施保险诈骗行为(对国家工作人员来说，属于利用职务便利的诈骗)的，双方虽然均既构成贪污罪的共同正犯，又构成保险诈骗罪的共同正犯，而且本应各自定罪，但同样由于“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，双方只能以贪污罪的共同正犯定罪处罚。
3 公司、企业、其他单位人员受贿罪与受贿罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员收受贿赂的，双方均以受贿罪定罪处罚。反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员收受贿赂的，双方均以公司人员受贿罪定罪处罚。
公司人员与国家工作人员共同实施受贿行为的，双方既构成受贿罪的共同正犯，又构成公司人员受贿罪的共同正犯，但各自定罪处罚。因为受贿罪条文没有“伙同受贿的，以受贿论处”之类的规定。
4 挪用资金罪与挪用公款罪
公司人员教唆、帮助(非实行犯)国家工作人员挪用本单位资金的，双方均以挪用公款罪定罪处罚。反过来，国家工作人员教唆、帮助公司人员挪用本单位资金的，双方均以挪用资金罪定罪处罚。
公司人员与国家工作人员共同实施挪用本单位资金行为的，双方虽然既构成挪用资金罪的共同正犯，又构成挪用公款罪的共同正犯，但仍应以各自的罪名定罪处罚。这同样也是因为挪用公款罪条文中，没有“伙同挪用公款的，以共犯论处”之类的规定。
五、结 语
为解决均具身份者共同犯罪的定性问题，有必要引进“加减的违法身份”的概念。加减的违法身份，既具有违法身份的特征，即非身份者也应按照身份者罪名定罪，也具有责任身份的特征，即非身份者尽管与身份者构成共犯，但仍应按照非身份者的罪名定罪处罚。结合我国现行法的规定，笔者认为，职务侵占罪、保险诈骗罪、贪污罪、受贿罪、公司人员受贿罪、挪用资金罪、挪用公款罪等的主体即为加减的违法身份。均具身份者教唆、帮助对方实施犯罪实行行为的，以实行犯所触犯的罪名作为共犯的罪名。均具身份者共同实施实行行为的，均构成对方罪名的共同正犯，除非存在刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的明确规定，均以各自的罪名定罪处罚。
(责任编辑：陈晓东)