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摘要 应尊重因公司发起人不适格而导致瑕疵设立的公司作为市场主体的存在事实，同時要设置公司设立瑕疵补正规则和程序，对瑕疵公司存在的瑕疵进行补救。只有当这种瑕疵是根本性瑕疵或者不能补正的情况下，方可通过法定程序由法律授权机关宣告无效或者予以撤销。
关键词公司设立瑕疵 发起人
中图分类号：D912 文献标识码：A
所谓公司设立瑕疵，是指经公司登记机关核准登记并获取营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合《公司法》规定的条件和程序的情形。在公司设立瑕疵的情形下，如果不存在不可补正的瑕疵和不违反法律的实质条件的情况下，可通过后续的补正措施，使公司继续存续。现代各国立法亦大都顺应时代发展的潮流，通过相应补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格，而不简单地使其消灭，从而减少公司设立无效实际发生。这一制度体现了商法之企业维持原则。
一、公司发起人不适格导致公司设立瑕疵的情形
由于我国《公司法》对于公司发起人的资格没有做出明确具体的规定，所以在具体情形下判定公司发起人不适格存在理论和实践的双重困难，对于公司发起人不适格从而导致公司设立瑕疵，应具体问题具体分析。公司发起人不适格导致的公司设立瑕疵主要有以下情形：其一，行为能力瑕疵。一般法律理论认为，公司发起人必须具有完全行为能力，欠缺行为能力者如充任公司发起人，从事设立公司活动，则可能会产生公司设立瑕疵。其二，资格瑕疵，国家公务员原则上不得参与和从事营利性活动，不具有公司发起人资格，但如果公司成立以后，其已经辞去公职或被开除公职，并且其设立行为和其公务员身份、权力无关，则属于可以补正的情况，应认定为公司设立瑕疵，而不应认定为公司设立无效。其三，住所瑕疵。对公司发起人住所的限制体现在《公司法》对股份公司发起人的规定，该法第79条规定：“设立股份有限公司，应当二人以上二百人以下为发起人，其中必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”这样的规定主要是考虑到设立股份有限公司时间比较长，有一定数量的发起人在中国境内有住所，便于各项设立事务的开展。同时，发起人在股份有限公司成立之初以及在设立股份有限公司过程中均负有较重的责任，他们在中国境内有住所，更有利于国家对发起人进行管理，以防止发起人利用股份有限公司来损害广大社会公众的利益。在股份有限公司的设立过程中，不足半数发起人在中国境内没有住所；或虽在中国境内有住所，但该住所是租赁房屋，租赁期限很短；或在公司设立后部分发起人将自己仅有的住所通过出卖等方式转让给他人，导致公司半数以上的发起人在中国无住所，这都会造成公司设立人住所瑕疵。
二、公司设立瑕疵的分类及特征
依据承担法律责任的主体分类，公司设立瑕疵可分为由内部责任人引发的瑕疵和外部自然人引发的瑕疵。内部责任人主要包括公司的发起人和股东等。在追究内部责任人对公司瑕疵的法律责任时，一般适用无过错责任原则。外部责任人主要包括验资机构和登记机关等，在追究外部责任人对公司瑕疵的法律责任时，一般适用过错责任原则。由上可见，由于公司发起人不适格而导致出现公司设立瑕疵的情况时，属于非根本性瑕疵和内部责任人引发的瑕疵。
公司设立瑕疵具有如下法律特征：其一，公司设立瑕疵在本质上是一种违反公司设立法定条件和程序的情形。其二，公司设立瑕疵仅针对法律形式上已经获取公司登记，但实质上并非完全符合公司设立法定条件的公司。其三，公司设立瑕疵是发生在公司设立的过程之中，而非在公司登记成立之后。其四，瑕疵设立的公司在法律形态上表现为已经取得法人资格，未经合法程序否认，其法人资格不能随意被剥夺。
三、公司发起人不适格导致公司设立瑕疵的法律处理
由于公司设立关系到交易安全和运营效率，各国在对公司设立瑕疵的问题上，也主要受到经济效率理念和交易安全理念的影响。从经济效率理念出发，各国对公司设立一般采取简化设立程序，降低设立要求，对瑕疵设立的公司采取承认主义态度；从交易安全理念出发，各国对公司设立一般采取严格设立程序，对瑕疵设立的公司采取否定主义态度。与此相对应，英美法系国家对于公司设立瑕疵一般采取承认主义态度，也即是说，即使公司设立存在瑕疵，所设立的公司一般也是有效的。与英美法系的承认主义不同，大陆法系国家以交易安全理念为指导，对公司设立瑕疵一般采取否定主义态度。
而对我国的公司发起人不适格导致的公司设立瑕疵来说，本文认为，应该采取承认主义比较妥当，然后再根据不同情况予以区别对待。我们首先要尊重因公司发起人不适格而导致瑕疵设立的公司作为市场主体的存在事实，同时要设置公司设立瑕疵补正规则和程序，对瑕疵公司存在的瑕疵进行补救。只有当这种瑕疵是根本性瑕疵或者不能补正的情况下，方可通过法定程序由法律授权机关宣告无效或者予以撤销。其理由有以下几点：首先，公司发起人不适格导致公司设立瑕疵有其自身的特殊性。由以上公司发起人不适格的导致公司设立瑕疵的情形可以看出，公司发起人不适格一般没有违反法律的实质性要件，其一般可以通过事后的补救和补正来消除其瑕疵状态，而不能因为其瑕疵的存在而予以一概否认。其次，有利于提高运营效率，防止资源的无谓浪费。公司发起人的根本目标在于追求利益的最大化，公司的根本任务在于创造最大化的利润，这都取决于成本的最小化和利益的最大化。如果仅因公司发起人不适格，从而导致公司不能继续存在，将导致资源的极大浪费。因此，规范公司的法律必须尊重经济效率的理念，公司设立法律必须体现经济效率的理念。再次，对公司设立瑕疵予以承认有利于贯彻现代公司法的公示性原则，有利于培育诚信政府。□
（作者单位：中国新兴建设开发总公司）
参考文献：
[1]冯果.公司法要论.武汉大学出版社2003年版.
[2]蒋大兴.公司法的展开与批判.法律出版社2001年版.
关键词公司设立瑕疵 发起人
中图分类号：D912 文献标识码：A
所谓公司设立瑕疵，是指经公司登记机关核准登记并获取营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合《公司法》规定的条件和程序的情形。在公司设立瑕疵的情形下，如果不存在不可补正的瑕疵和不违反法律的实质条件的情况下，可通过后续的补正措施，使公司继续存续。现代各国立法亦大都顺应时代发展的潮流，通过相应补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格，而不简单地使其消灭，从而减少公司设立无效实际发生。这一制度体现了商法之企业维持原则。
一、公司发起人不适格导致公司设立瑕疵的情形
由于我国《公司法》对于公司发起人的资格没有做出明确具体的规定，所以在具体情形下判定公司发起人不适格存在理论和实践的双重困难，对于公司发起人不适格从而导致公司设立瑕疵，应具体问题具体分析。公司发起人不适格导致的公司设立瑕疵主要有以下情形：其一，行为能力瑕疵。一般法律理论认为，公司发起人必须具有完全行为能力，欠缺行为能力者如充任公司发起人，从事设立公司活动，则可能会产生公司设立瑕疵。其二，资格瑕疵，国家公务员原则上不得参与和从事营利性活动，不具有公司发起人资格，但如果公司成立以后，其已经辞去公职或被开除公职，并且其设立行为和其公务员身份、权力无关，则属于可以补正的情况，应认定为公司设立瑕疵，而不应认定为公司设立无效。其三，住所瑕疵。对公司发起人住所的限制体现在《公司法》对股份公司发起人的规定，该法第79条规定：“设立股份有限公司，应当二人以上二百人以下为发起人，其中必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”这样的规定主要是考虑到设立股份有限公司时间比较长，有一定数量的发起人在中国境内有住所，便于各项设立事务的开展。同时，发起人在股份有限公司成立之初以及在设立股份有限公司过程中均负有较重的责任，他们在中国境内有住所，更有利于国家对发起人进行管理，以防止发起人利用股份有限公司来损害广大社会公众的利益。在股份有限公司的设立过程中，不足半数发起人在中国境内没有住所；或虽在中国境内有住所，但该住所是租赁房屋，租赁期限很短；或在公司设立后部分发起人将自己仅有的住所通过出卖等方式转让给他人，导致公司半数以上的发起人在中国无住所，这都会造成公司设立人住所瑕疵。
二、公司设立瑕疵的分类及特征
依据承担法律责任的主体分类，公司设立瑕疵可分为由内部责任人引发的瑕疵和外部自然人引发的瑕疵。内部责任人主要包括公司的发起人和股东等。在追究内部责任人对公司瑕疵的法律责任时，一般适用无过错责任原则。外部责任人主要包括验资机构和登记机关等，在追究外部责任人对公司瑕疵的法律责任时，一般适用过错责任原则。由上可见，由于公司发起人不适格而导致出现公司设立瑕疵的情况时，属于非根本性瑕疵和内部责任人引发的瑕疵。
公司设立瑕疵具有如下法律特征：其一，公司设立瑕疵在本质上是一种违反公司设立法定条件和程序的情形。其二，公司设立瑕疵仅针对法律形式上已经获取公司登记，但实质上并非完全符合公司设立法定条件的公司。其三，公司设立瑕疵是发生在公司设立的过程之中，而非在公司登记成立之后。其四，瑕疵设立的公司在法律形态上表现为已经取得法人资格，未经合法程序否认，其法人资格不能随意被剥夺。
三、公司发起人不适格导致公司设立瑕疵的法律处理
由于公司设立关系到交易安全和运营效率，各国在对公司设立瑕疵的问题上，也主要受到经济效率理念和交易安全理念的影响。从经济效率理念出发，各国对公司设立一般采取简化设立程序，降低设立要求，对瑕疵设立的公司采取承认主义态度；从交易安全理念出发，各国对公司设立一般采取严格设立程序，对瑕疵设立的公司采取否定主义态度。与此相对应，英美法系国家对于公司设立瑕疵一般采取承认主义态度，也即是说，即使公司设立存在瑕疵，所设立的公司一般也是有效的。与英美法系的承认主义不同，大陆法系国家以交易安全理念为指导，对公司设立瑕疵一般采取否定主义态度。
而对我国的公司发起人不适格导致的公司设立瑕疵来说，本文认为，应该采取承认主义比较妥当，然后再根据不同情况予以区别对待。我们首先要尊重因公司发起人不适格而导致瑕疵设立的公司作为市场主体的存在事实，同时要设置公司设立瑕疵补正规则和程序，对瑕疵公司存在的瑕疵进行补救。只有当这种瑕疵是根本性瑕疵或者不能补正的情况下，方可通过法定程序由法律授权机关宣告无效或者予以撤销。其理由有以下几点：首先，公司发起人不适格导致公司设立瑕疵有其自身的特殊性。由以上公司发起人不适格的导致公司设立瑕疵的情形可以看出，公司发起人不适格一般没有违反法律的实质性要件，其一般可以通过事后的补救和补正来消除其瑕疵状态，而不能因为其瑕疵的存在而予以一概否认。其次，有利于提高运营效率，防止资源的无谓浪费。公司发起人的根本目标在于追求利益的最大化，公司的根本任务在于创造最大化的利润，这都取决于成本的最小化和利益的最大化。如果仅因公司发起人不适格，从而导致公司不能继续存在，将导致资源的极大浪费。因此，规范公司的法律必须尊重经济效率的理念，公司设立法律必须体现经济效率的理念。再次，对公司设立瑕疵予以承认有利于贯彻现代公司法的公示性原则，有利于培育诚信政府。□
（作者单位：中国新兴建设开发总公司）
参考文献：
[1]冯果.公司法要论.武汉大学出版社2003年版.
[2]蒋大兴.公司法的展开与批判.法律出版社2001年版.