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摘要：激发全民族文化创造活力是三中全会明确的文化改革发展的“中心环节”。保护文化创意，就是保护文化创造力。通过分权拓展文化发展的自主空间，简政放权建立多元主体协商的文化治理结构，限制公权运用大力培育文化非营利组织，可有效激发文化创造活力。要在法治框架内保护文化创意，并根据时代环境和技术条件的变化，不断拓展文化创意保护的内涵和范围。
关键词：文化创意；文化创造活力；文化治理；创意保护；版权
中图分类号：G120
激发全民族文化创造活力是党的十八大落实文化强国战略做出的重大部署，三中全会在《决议》中将其明确为文化改革发展的“中心环节”，这为实现国家文化治理现代化指明了方向。文化发展只有脱出文化系统的闭环面向全社会，多领域协同推进才能从根本上激发全民族的文化创造活力。激发全民族文化创造活力有多种路径和载体，其中之一就是保护文化创意及其成果的产业化和社会化。
一、在新的历史语境下准确理解文化创意
文化创意看似虚灵，却是产业升级、产业链延伸、驱动文化产业融合发展的灵魂，正是在创意促动下，通过跨界融合使文化产业从自身的小循环进入国民经济的大循环，进而为经济发展注入文化的品格，推动一个国家和城市经济形态的升级。
（一）“今日头条”事件的启示——如何保护有别于“版权”的创意
近日，一个专事以技术为导向，只做内容聚合和分发应用的互联网新媒体公司——“今日头条”，融资1亿美元，估值5亿美元，这引发了媒体界的震动，特别是传统媒体受到极大刺激，而祭起了“版权”的杀手锏。五亿美元对仅做了两年的今日头条来说是否太高？针对“今日头条事件”，有媒体人指出：以版权为名义来保护自己很容易；但要是以为拥有了版权就拥有了未来，很不靠谱。[1]这种观点颇有见识，也很有眼光。理性地看，有几点要厘清：一是今日头条算不算盗版？二是今日头条公司依托技术创新和互联网思维的渠道分发本身算不算创意创新？对这种创意创新是否需要保护？
近年来，中国的互联网业务特别是移动终端业务发展迅猛，像“今日头条”等互联网公司普遍面临“版权”闪爆的危险，只有处理好“版权”症结才会赢来发展机遇，惟有走出瓶颈，才能壮大互联网文化企业，优化文化产业的生态和产业结构。在此，它引发值得思考的另外一个问题，即如何保护有别于“版权”的创意成果？在中国文化产业发展迎来“拐点”和互联网企业转型之际，有人担心过度的版权保护会扼杀创新，国际经验表明诚然如此，但在中国是保护不够而非保护过度。哪怕一个小的创意，一个技术上的形式变动，都可能带来创新。对竞争日趋激烈的互联网企业来讲，用户的选择是硬道理，能够捕捉和引导用户习惯的变迁，就可能迎来公司的发展机遇，但须协调好免费文化娱乐和保护知识产权之间的矛盾。
“今日头条”原则上不应构成侵权，而是一种创意创新，是新技术支撑下的形式创新。是一个引发思考的好创意，对此创意要保护其权益。“今日头条”创始人张一鸣回应版权问题时道：“今日头条”上所有的内容都经过合作伙伴授权。理论上，过度保护版权可能会扼杀创新；现实中，极度忽视版权特别是创意的保护更会扼杀创新，这不单是一个度的问题，更是一个观念是否到位的问题。透过“今日头条”事件，可以看到价值创造的原点是“内容为王”，这凸显了内容在整个产业链中的地位。今日头条的五亿估值恰反证了内容的价值，无论是新闻生产者，还是新闻搬运工，其运转核心都是内容，即使在移动互联网时代，内容并非不值钱，反而更稀缺。因此，随着技术创新及其应用和文化产业格局的变化，未来媒体行业的结构改变，将围绕价值链上端的内容重建分发渠道，内容增值会实现多环节盈利。但重建一定是价值链上每个参与者的共赢，而不是依靠技术创新的“分发渠道为王”，其他参与者的“望羹兴叹”。说到底，支撑“渠道为王”和“内容为王”的价值兑现的是“创意为王”，创意成果的社会化使内容和技术获得了市场价值，因此，创意的价值一定要得到尊重和保护。回到今日头条，因契合用户的阅读习惯，其用户数飞速增长，但这种技术的便利和创新是在创意驱动和靠着内容的有效供给实现的。只有建构各方共赢的商业模式，为价值链上不可或缺的原创内容供应商带来收益，其可持续性发展才有基础。“今日头条”事件启示我们：一是尊重内容、保护版权，并在版权保护的内涵和范围拓展中涵括创意；一是转变观念建构共赢的商业模式来壮大中国文化企业。
“今日头条”事件表明技术创新和商业模式创新要保护，版权及其文化创意更要保护，我们期望“今日头条”不止于形式和技术创新，更要在内容方面创新。而保护往往滞后，在发展中采取针对性的动态保护，适应时代环境的变化，体现保护的价值导向性。只有保护落到实处，才会营造良好的产业发展与有序的市场竞争环境。现在的问题是保护不足，对创意的认知不到位和保护意识不强。从全球创意经济尤其是文化产业的发展趋势看，其发展方向已呈现由经营工厂向拥有自主品牌转化（如耐克和小米都没有自己的工厂）、由掌控技术标准向拥有自主品牌转变、由输出技术标准向输出商业模式转化、由追求规模经济向势力经济转变，这一切的驱动力和决定性因素是文化创意。
（二）何谓文化创意
关于创意，迄今没有任何一种被普遍接受的定义，能涵盖这一多维度的活动。简洁地说，创意是指产生想法并把想法转化为有价值的事物的过程，或是指利用现有想法产生新想法以此创造财富和价值。当下，创意不再作为一种元素局限于某部门或产业门类，而是通过培育或者各种要素集聚产生化学反应，早已成为一种朝阳产业，是社会创造财富和文化生产与积累的新方式。1986年著名经济学家罗默（P. Romer）就曾撰文指出，新创意会衍生无穷的新产品、新市场和财富创造的新机会，所以新创意才是推动一国经济成长的原动力。文化经济理论家凯夫斯（Caves）描述和总结了当代文化创意产业的特征。在他看来，文化创意产业中的经济活动已全面影响当代文化商品的供、求关系及产品价格。无疑，创意产业建立了一条在新的全球经济、技术与文化背景下，适应新的发展格局，把握新的核心要素，建构新的产业构成的通道。另一位经济学家霍金斯在《创意经济》（The Creative Economy）一书中，把创意产业界定为其产品都在知识产权法的保护范围内的经济部门。“知识，仅仅是激发优秀的创意性思考的基础，它们必须被消化吸收，才能形成新的组合或者新的关系，以新鲜的方式问世，从而，才能产生出真正让人惊叹的创意。”[2]8通过创意，可以为产品建立“主观性”、“非实质”的额外附加值，制造感性的分别。实践表明，创意经济和文化产业的核心是文化创意，文化创意的核心是创意人才，文化创意人才的数量和质量决定文化创意产业的高度。创意和创新的一切精神和实践活动都源于人类文化积淀。有创意才有创新，缺乏创意就缺乏创新，创意度与创新度成正比，轻视创意等于放弃创新。创意不仅仅是策划，其本质是商业模式的创新和产业链跨界的融合。 一个城市或地区文化创意水平的高低，表征着该城市或区域经济发展的现代化程度，也是一个城市文化繁荣程度的标志。文化创意首先指一种观念性的存在，这种观念能够形成产品延伸市场和开发新的市场，以设计、理念，或者心理享受等来实现增值服务。联合国贸发会议将“文化创意”定义为：包括想象力在内，一种产生原创概念的能力，以及能用新的方式诠释世界，并用文字、声音与图像加以表达。在文化产业发展中，文化创意具有使用的多次性特征，使用得越多，其价值就越高，增值速度就越快。自20世纪七八十年代以来，西方主要发达国家已完成原有产业的转型、改造与升级，多把文化创意作为产业结构调整的粘合剂和驱动力。如英国不仅通过发展创意产业提升了经济竞争力，还通过“创意英国”活动改变了世界舞台上“衰落的老大帝国”形象。在中国，文化创意主要指国家统计局《文化及相关产业分类（2012）》中的一个分类，即第五类：“文化创意和设计服务”。具体包括4项：（1）广告服务。（2）文化软件服务。（3）建筑设计服务。（4）专业设计服务。作为当前大力倡导的新兴文化产业，这是体现文化创意含量最多最充分的产业门类，也是以文化创意为主要附加值的产业形态。文化创意作为新兴文化产业的核心，直接催生了当前在社会生活中越来越重要的产业，如动漫游戏、数字设计、电子（数字）商务、网络电视、手机电影、手机音乐、手机报刊、手机阅读、手机娱乐等。同时，还对传统文化产业的改造、升级，至关重要，通过文化创意的融入改善产品和服务品质、满足大众多样化需求。正如2014年国务院10号文件指出的，①文化创意和设计服务具有高知识性、高增值性和低消耗、低污染等特征，要以政策推进文化创意和设计服务等新型、高端服务业发展，促进与相关产业深度融合，为经济结构调整、产业转型升级服务。其实，早在《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》中，就明确提出要“培育文化创意群体”、“文化创意产业园区”、“文化创意中心城市”等概念。
当前，随着文化时代的来临，作为经济和社会发展的驱动要素，文化创意突破行业壁垒，促成不同行业、领域的重组、提升、合作，推动第二产业的升级、第三产业的细分及其向价值链高端迈进，从而通过“跨界”打破二、三产业的界限，寻找提升第二产业的支点，成为融合一、二、三产业的新增长点。随着文化创意在社会和大众生活中作用和效果的凸显，须用一种新的观念和视野以动态的思维把握它。实践中，创意具有主观性、差异性、渗透性和价值不确定性等特点，创意有可能会形成版权，但有时就是一个想法或理念，但它注定会产生商业价值。在此要强调文化创意的价值导向，即文化创意不能偏离主流价值引领和精神提升功能，更不能斩断和破坏文化发展的根脉，出现失魂落魄的现象，进而从理念上摒除“恶的创意”（跟风、山寨、恶意炒作等没有创造性价值的思维和行为），把它纳入到一种正向的指标评价体系，使之传播正能量，以激发全社会和全民族的创造力。从先进生产力视角保护文化创意，不仅是文化的制度性建构，更是一种精神领域的扩张和价值提升。
二、文化治理视野中的创意保护
保护文化创意，就是保护文化创造力，实质是发展文化生产力。政府在健全保护体系中居于主导地位，政府的治理能力、政策导向、法律效用等很关键。健全保护体系的前提是激发文化创造活力，而不是扼杀或抑制创新，保护与活力二者互为因果相互依存。实现文化治理体系和治理能力现代化，核心是理顺政府与市场、社会在文化活动和管理中的关系，构建政府、市场和社会相协调的“三位一体”的文化治理体制机制，推动文化管理向文化治理和文化善治转变。
国家治理体系和治理能力现代化是新一届中央政府的施政目标，它标志着中国共产党从一个革命党演化为一个民主和法治道路上具有现代政府管治理念的全球最大执政党。“国家治理”理念的提出被清华大学于安教授等喻为“第五个现代化”， ②为此《人民论坛》2014年第9期还专门策划了一组讨论文章。有学者认为，国家治理能力现代化，主要包括五种能力：一是公信力；二是责任能力；三是执行能力；四是监督能力；五是服务能力。[2]提出国家治理体系和治理能力现代化表征着从过去全能型的政府转向责任政府、服务型政府，建构一套“廉洁、廉政、高效”的权力运转体系，形成政府、市场和社会“协商治理”的权力架构，在依法治国框架下，实现权力民主化，让权力在阳光下运行。一方面限制公权运用，一方面理性发挥市场在资源配置中的决定性作用，一方面加强社会建设、培育合格有法制意识和文明素养的公民，加强社会的自我管理能力、自组织能力，培育各类社会主体的宽容协商共建意识。
当前，我国文化建设面临的主要矛盾，依旧是相对落后的文化生产力与人民群众不断增长的精神文化需求之间的矛盾，总体表现为有效供给严重不足。文化活力不足、文化创新力不强、文化创意不够是制约瓶颈，打破瓶颈需创新管理体制。从管理体制现代化来讲，主要有两点：一是从职能和目标看，要建立公共文化服务型政府。推动政府文化管理从管制型向服务型、管理型向治理型转变，在确保意识形态安全、文化安全和社会主义文化前进方向的前提下，把职能和目标更多地转向维护公民文化权益、满足公民文化需求。二是从管理主体看，要转变职能、适当分权、简政放权、限制公权，从单一管理主体转向多元文化主体共治。实现国家文化治理现代化，不能在理念上把“文化治理”形下化（工具化、手段化），甚至实体化，尤其不能遮蔽甚至以权力吞噬其形而上的“自由公平正义”之内涵，警惕因权力的膨胀而扼杀百花齐放的文化发展格局，使文化治理异化为讨好权力的奴婢，甚至异化为一种权力思维，而是尊重文化发展的多样化规律，保障公民的精神自由、文化自主表达和享有均等化的文化权益。就是说，“文化治理”不是“治理文化”，即文化不是治理的对象，而是以文化的发展参与国家治理，通过引进价值维度遏制工具主义的实践倾向，以限制、规范和激励文化创造主体，发挥文化在国家治理中的作用。
（一）通过适当分权来拓展文化发展的自主空间 相对于当前文化权力过分集中又过度分业管理的条块分割现状，在权力运用上要适当分权，根据不同的地情及经济发展水平，充分发挥地方、基层政府发展文化的主导权，发挥法院在受理关于文化内容的公益性诉讼中的作用。所谓分权不是“一分了之”，而是在分的基础上有所集中和综合，给文化空间以适当的自主、自治和保护，形成有地域特色的文化发展高地，和特色文化产业集群。中央集权和文化发展是何关系？新加坡学者郑永年认为，从中国历史上看，分权和开放导致文化崛起，这是中国的历史经验。[4]明朝的集权模式导致文化衰落，扼杀了文化思想创新的萌发；唐朝的集权模式则走向文化崛起，出现了盛唐气象。为什么？一是不同的集权模式，二是开放。明朝政权深入文化领域，国家政权既全面掌控文化，又在文化上实行“闭关锁国”。唐朝国家政权基本不干涉文化领域，不干预文化活动，权力没有对文化创造形成阻力，因此，唐朝的文化领域是典型的自治形式。同时，唐朝是一个开放帝国，在文化开放的同时，把外来文化整合进自身的主体文化中。一定意义上，文化创造活力和政府分权、文化开放、文化人独立这三个因素更相关，其可能性取决于政府的意志和文化政策。首先，如果文化管理沦为一种简单的管控机制，实现政治权力对文化领域的全覆盖，必然导致文化领域的高度政治化和官僚化，就会完全扼杀文化本有的创新基因。其次，政策导向影响文化创造活力，文化政策是开放还是封闭直接影响文化的成就。文化体制改革前，因不尊重文化发展规律，缺乏现代文明视野的狭隘文化观，政府的文化建设在小圈子里打转转，甚至出现空心化和去功能化现象，导致文化发展缺失一种大文化观和与中央战略意图相适应的“五位一体”的总布局。只有适当分权，在权力结构中给地方政府相当的文化权力，调动地方政府发展文化的主动性和积极性，更易激发文化的创造活力。
中华民族的伟大复兴需要强大的国家，强大的国家要有一个强大中央政权的支撑，强大的政权与文化领域的分权不矛盾。历经现代性分化，各领域都形成了自为结构，只有按其发展规律来建构，才能维护该领域繁荣。分权和文化繁荣的关系，表明国家政权在文化发展中的权力界限，什么该管、什么不该管，政府的权力不能渗透在每一个文化细胞中，否则会遏制文化创造基因和文化创意能力的培育，抑制并束缚文化主体的创造性。通过适当分权，既要实现从行业规制到融合规制的转变，更要在扩大地方文化主导权的同时，实现以文化的综合管理、依法管理为主的分类化、精细化管理，在各级政府的共同担当中走向文化治理。
（二）通过简政放权建立多元主体协商的文化治理结构
有学者认为，当前国家治理进入全新的文化治理阶段，其核心标志是提出建设文化强国。不仅实现从文化管理走向文化治理，还要从文化治理走向文化善治。文化善治是文化治理的更高境界。[5]发展文化不单是政府的事，不仅文化消费关乎每个人的自由选择，文化生产和传播更离不开社会、市场、民间各类组织和个体的广泛参与，否则国家文化治理体系和治理能力现代化是不完整的。要充分吸纳和发挥市场主体、社会团体、行业协会、基层群众、媒体机构等参与文化治理。当前，借助新媒体、自媒体特别是微信等传播工具，文化传播一定意义上裹挟了全社会的参与，而上游端的文化内容生产、创作还缺乏活力和创意支撑，有相当的社会和民间力量疏离于国家文化治理体系之外，而这部分力量蕴藏极大的创造能量。只有简政放权，让渡一部分权力给社会主体，从单向的文化管理走向多元文化主体共治，从圈子式的文化闭锁走向全方位的文化开放，才能实现文化治理。简政放权、限制权力干预，还要弱化组织结构中的“服从”关系，以焕发文化创造力和激发文化创意，这是为何中小企业的创意创新能力优于大型企业的原因。文化创意的培育需要经济支撑，但更依赖主流文化价值观的引导。一定意义上，文化是最需自治的领域，因为文化是由一套自发的“说法”即价值观、信仰、风俗习惯、规范约定组成的观念，和一种自为的“活法”即一系列行为体构成的践履，它广泛涉及社会生活的方方面面，这种无时无处不在的状态如何治理？这种软性、柔性的存在状态启示执政党要在远离强权中掌握“文化领导权”，在和风细雨润物无声中培育和践行社会主义核心价值观，这才是一种国家政权应当追求的境界，它有利于国家价值观的构建，公民良好道德风尚的养成。
历史经验表明，政府统制文化的权力过强、统得过死，会导致政府和文化双输。控制太强会使文化丧失独立性，甚至禁锢文化生长，使文化空间被政治挤压而沦为附庸，其极端化就是文革期间“八亿人民八部样板戏”的文化沙漠；其次，会养成大部分文化单位和人对政府的依赖，使文化空间成为非自主空间，从而缺乏创新动力和刺激，结果是文化的僵化和体制内的运转失灵，这是文化体制改革前的状态。因此，建立多元文化主体协商的治理结构，给文化发展足够的空间，保护文化创意和创新的热情，以激发全民族的文化创造活力。只有深化改革，把文化从政治性思维中解放出来，把文化人从一体性话语中解放出来，激活民族的文化想象力，为文化植根和安家，是文化治理现代化的应有之意。
随着改革的深入，大文化观虽已成为社会共识，文化政策和经济扶持面向全社会，但在执行中还会“无意”中歧视民间社会的文化机构，有的领域干脆直接设置高门槛，把社会性文化创造主体拒之门外。事实上，不断健全统一的文化市场并非一个各类市场主体平等、开放的竞争环境，亟需理顺不断提高开放度、透明度。实现文化治理旨在促进社会广泛参与文化创造，促使文化服务社会化，加强文化行政管理部门、公共部门、社会文化组织、文化企业以及公民个体在文化发展中的相互协商，不断创造社会参与机制、开放社会参与渠道，彻底改变传统文化资源的配置方式和供给机制，以丰富社会文化供给为目标，尊重群众文化生产创造和消费的自主性，才能推动文化投入机制、文化服务购买机制、多元化文化服务主体格局的社会化转型。
（三）限制公权运用大力培育文化非营利组织
非营利性社会组织，是指那些以服务公众为宗旨，不以营利为目的，其所得不为任何个人谋利，有合法免税资格和提供捐赠人减免税的合法地位的社会组织，提供公共服务是其基本职能，以弥补政府失灵和市场失灵。非营利组织来自民间成长于社会，更贴近人民群众和社会实际需求，同时能焕发公众的参与热情，承担更多社会事务，减少政府在公共领域和社会领域的投入和负担，实现社会发展的协商治理。文化非营利组织是激活文化活力、培育文化创意的细胞，是健全文化生态的重要组成部分。文化治理现代化，离不开文化非营利组织的平等参与，只有以伙伴关系对待各类微观市场主体，使其成为共同体建构中的攸关方和实施主体，才能调动各类社会主体参与文化创造的积极性和主动性。“平等伙伴关系”意味着政府的文化治理从政策制定、执行、绩效评估等方面，都要有效吸纳不同社会主体参与，激活文化体发展的毛细血管和细胞，变文化建设主要依赖系统内循环为社会化力量的共建共享，变以往被人为分割的小文化为辐射全社会全民的大文化。实现文化治理现代化，要发挥文化非营利组织等不同微观市场主体的基础性作用，把文化创造的自由权交给社会公众，以开放平等的姿态激发社会活力。现代文化市场条件下，文化非营利组织是拓展社会文化空间、激活文化市场和塑造社会文化生产主体的有生力量。回顾改革历程，事业、产业二分，在存量领域转企以培育市场主体，在增量领域培育民营文化企业释放“鲶鱼效应”，都取得一定的成绩，丰富了文化市场，提高了文化产业的市场竞争力和集中度。但是，缺乏社会统筹推进的单一的转企改制模式，使很多行业并没有出现改革设计者期望的活力和功效，有的生存艰难，文化生产力遇阻，这说明文化领域的单兵、单点、单线突进方式，因受制于整个社会经济改革和既有政治制度体系的制约已出现改革功效衰减，诸多矛盾症结开始聚焦曾被忽视的制约文化发展的“毛细血管”——文化非营利组织，这是涵养文化创意和创新的土壤，是培育文化创造活力的星星之火。实现文化治理，要有对民间社会文化力量善治的自信。文化活力的激发需要载体、渠道，更需要主体。只有建构多元协商善治的文化治理共同体，才能把社会力量、民间自发的力量包容进来，使其不仅参与文化传播与消费，更要参与文化内容生产与创作。文化生产不仅要发挥国有大型文化企业的引领作用，还要激励民营和合资的文化企业参与文化生产，激发众多的文化非营利组织的热情，把能量巨大的民间力量引入文化内容的生产和创作上，这样才能夯实国家文化软实力的基础。大力培育文化非营利组织，有利于增强文化领域的自治力、自组织能力、涵养健全的文化生态。多元文化主体非天然生成，要在社会领域开放中积极培育。对政府来讲，在市场经济发展和社会结构变迁中自发的文化组织、群众性文化活动、文化社团和非企业组织，要引导呵护和依法监管，而非粗暴干预和过多介入。有学者指出：“民间力量是否被激活，有一个衡量指标，叫创造性活力指标。在欧盟的指数报告里面，社会的创造性活力指标是一个很重要的指标，社会力量没有被激活，文化市场准入负面清单过长，内容过多，限制过多，肯定不能说是文化治理能力现代化。”[5]当前的负面清单制有利于促进政府职能转变、简政放权，限制政府的自由裁量权，有利于促进政府行政行为的公开化和透明化，对市场主体监管更加高效。“负面清单制”——“非禁即入”的管理模式，给了市场主体法不禁止即可进入的自由，这对培育文化非营利组织，营造激发文化创意和创造活力的社会氛围提供了制度保障。自由意味着一种创造的机会，和潜能的发挥，赋予市场主体创造社会财富，促进经济社会发展更大的行为空间。一定意义上，能涵养文化想象力和文化创意的正是各类文化非营利组织，这不仅是依靠创意力量走出衰败阴影的英国的经验，也是在全球战略格局中建构“文化霸权”的美国的经验，充分的文化发展空间和充足的文化造血、供血支撑的文化创新力，成全了英国的全球创意高地和美国的经济文化科技创新活力。 三、法制框架下的文化创意保护
就价值取向而言，治理现代化更多的是一个法治而不是统治的问题。实现善治的前提是法治，依法治国首先是“依法治权”。强调私法在市场经济条件下的重要性，旨在保护私权，其核心内容是利益和自由。有学者指出：“文化治理体系的现代化，最核心、最关键，或者说最原始的思考基点应该是保护公民的文化自由权。由这个核心要素主要产生三个基本的权利：一是文化创作自由权；二是文化传播自由权；三是文化消费自由权。”[6]在实现文化治理体系现代化过程中，政府的主要责任是保护公民的文化自由权，同时，要强化监管权——完善知识产权保护体系。加强文化立法和政策制度创新，在法治框架内保护文化创意，是激发全民族文化创造活力的法制基础。
当前突出问题是内容管理上法治不健全，缺乏有指导性、操作性和效力层级高的法律法规。从法理上讲，文化权益是公民的基本权益，应得到保护和尊重，没有法律限定，其他任何行政机关不应随便做出限定，要遵循法律优先原则。“监管应当以已存在的有效的规则为依据，比如现在强调负面清单制，在我看来，在公民文化自由权方面，政府监管的负面清单应当主要限于煽动民族仇恨、宗教仇恨、煽动暴力和违反公序良俗等一些基本标准，除了这些标准之外，其他都不应该列入负面清单之内。”[6]对文化创意的价值认定和保护要在法律框架内，而现有的知识产权保护体系越来越难以应对数字化时代变化着的创意过程及实践。受变化着的艺术实践的影响，知识产权在应对新的数码技术对传统的“个人著作”“独创性”“艺术引用”“所有权”“公共领域”和“公共利益”等观念时面临挑战。创意成果作为精神产品，具有突出的外部性特征。这种外部性效应未进入市场交易，不能成为文化创意企业或个人的直接收入，保护不当会影响文化创意企业和个人的创意积极性。创意，作为人的一种思想，很容易在交流中扩散和被复制，成为社会性思想，而造成原创者的损失。法律和政策作为政府的规制手段，可通过给予文化创意机构和个人一定的补贴，以弥补产品的外部性损失。只有实施有效保护，才能谨防创意的被复制或扩散，从而保护原创者的创意，提高创意者的积极性。因此，要与时俱进地丰富版权的内涵，拓宽版权保护的范围，把文化创意尽可能纳入到知识产权保护范围内，使创意保护做到有法可依。
我国版权保护是以立法保护为核心的体系，所谓“法”不仅指国内法律法规和司法解释，还包括我国参加签署的一些条约和公约。国内立法主要指《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等，国际条约主要指《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《集成电路知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《商标注册用商品和服务分类协定》、《与贸易有关的知识产权协议》、《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品公约》等。我国知识产权保护是以国家知识产权保护制度为基础的特别保护制度，是以国际条约、法律、法规及其相关司法解释为基础建构的文化产业版权保护体系。
（一）文化创意权益保护的难度
现实中，创意的抽象性、模糊性导致它与传统知识产权的保护客体（如发明、商标、作品、软件、外观设计等）存在较大差异。因此，创意并不完全适用传统的知识产权保护制度，在很多情形下无法被纳入传统知识产权保护的客体范畴。实际上，创意的可操作性及其创意的价值缺乏普遍接受的可行性评估方案，一旦出现创意侵权纠纷，借助现行知识产权保护体系，无法达到令人满意的效果。现有版权保护的法律法规内容不完善，滞后于文化创意产业发展实际。以《著作权法》为例，只有“复制权、发行权、出租权和通过信息网络向公众传播权”等四项经济权利。对文化创意成果的法律保护仍存在真空地带，特别是广告、建筑、时尚设计等行业因设计作品同质性强，对剽窃、抄袭很难界定，相关法律法规在专利权、版权保护的内容与范围，以及如何界定侵权等方面留有空白。最大挑战还来源于互联网特别是新媒体，创意与版权侵权相混杂，发现了也难以追究（取证难、损失估量难、维权成本高、成效低）。创意作为一种理念，不因消费者多寡而价值减少，这是其公共性的一面；同时，它作为一种精神劳动成果，具有私人财产性，同专利、商标等“无形资产”一样，有某种财产权性质，一旦被采用，就会显现于产品、作品或其他物品的生产、销售等市场化活动中，而带来巨大的经济效益，其权益需要保护。保护创意就是保护民族原创力，和激励文化创新。
基于“创意”在文化产业发展中的灵魂作用和广泛渗透性，以及创意的难以保护，有人建议增列“商品化权”[7]——人格财产权的扩张，以保护因创意激发的有影响力、号召力和亲和力的形象标识的“二次性”商业利用，并与商品或服务有机结合创造经济价值。尤其针对文化产业链中以品牌或形象授权为核心的延伸和拓展，旨在为有特殊精神内涵的形象标识商品化提供保障。从创意的价值属性看，创意保护符合创意的本质需求，有利于维护创意人的合法权益，体现了社会对创意人合法权益的尊重。政府对文化产业多从财政、税收、融资等方面扶持，而缺乏从知识产权等法律视角的扶持，使创意的法律保护远远落后实际。不仅保护内容上不完善，过于笼统、抽象和狭窄，还缺乏成果认定和价值评估标准，愈发使创意人的合法权益难以有效保护，只好听任创意侵权行为肆意泛滥，使创意者的积极性受挫。
（二）当前文化创意保护中存在的问题
1.不注重保护，使创意流失
突出问题是大多数企业对创意的价值和如何起作用认识不足、运用不当，使一些非常好的创意和产品在诞生之初因保护不当而流失。首先，对创新成果保护意识不强。创意驱动下的技术成果因缺乏适当保护措施，导致技术成果不能得到有效保护。其次，人员流动引起创意流失。如人员辞职与跳槽常会带走专有技术或技术秘密，导致创意流失。最后，成果闲置造成创意贬值。如研发出来的成果没及时申请专利，新品牌没及时注册商标，以致出现其他企业抢先申请或注册等。 2.侵权成本低廉，抑制创意冲动
创意集聚了脑力劳动者的智慧，其载体通常是数字信息产品。相对传统产品，数字信息产品开发难、复制易、且成本低。对于文化创意产业，信息内容的复制成本、制作成本与创意产品的开发相比接近于零，这是盗版猖獗的根本原因。
3.维权成本高
区域经济发展不平衡、地方保护主义、网络信息传播技术的日新月异等诸多因素，造成维权成本高，即使打赢官司，也很难得到满意赔偿。维权难执法难阻碍了文化创意创新及其版权保护。
（三）加强文化创意保护的建议
首先，整合创意保护资源与力量，尽量在拓展内涵和保护范围的基础上，把文化创意纳入版权保护范围，形成跨行业和领域的保护体系。知识产权管理和保护涉及多行业，贯穿在创造、利用和保护等多环节。涉及多个管理部门，如国家知识产权局、国家工商总局商标局、国家版权局、工业和信息化部、海关总署、国家知识产权局工作组等，涉及专利、商标、著作权、互联网域名权等方面的行政管理事务。条块分割式管理体制，因缺乏有效沟通渠道和协调机制，使政策和管理之间不衔接，难以形成合力，已成为全面系统推进知识产权战略实施的瓶颈。面对复杂多变的市场环境和市场主体，文化创意的版权监管愈发难，随着版权保护工作的国际化趋势，这些问题会越来越棘手。因此，有效整合现有的相关管理部门的管理职能，实行归口管理，将专利、商标、版权和创意等知识产权工作合为一体，提高知识产权管理与保护工作的效能。
其次，完善保护体系加大打击力度。严厉打击侵权盗版，对侵权者尤其是故意侵权者除加重民事赔偿责任外，还要追究刑事责任。加强对执法人员的培训与考核，提高执法人员的综合素质，实行严格持证上岗制，确保执法的合法有效；建立各项执法制度，健全各项执法监督机制，规范执法行为，提高办案效率；曝光典型案件，充分发挥舆论监督作用；采用集中整治与分散治理相结合的形式，增加对侵犯版权活动查处的频率。
国际上，美国通过不断完善版权保护制度，为以创意为核心的版权产业的繁荣提供法律保障，使美国成为世界最大的版权产品出口国。其知识产权战略，在国内为文化创意产业的发展培植肥沃的“法治土壤”；在国外为文化创意产业发展开辟广阔空间。日本为加强对文化创意的保护，把《著作权法》修改为《著作权管理法》，还制定《知识产权基本法》，并设立知识产权高级法院，提高审理知识产权侵权案件的权威性和速度；在保护和激励文化创意上，人才战略和分级制度是其两大政策亮点，人才战略重视培养具有创意和数字化处理的实践性人才，分级制则有效拓展了动漫消费的受众群。
当前，中国经济在新常态下依旧面临企业创新能力不足的问题，以及由此带来的在国际分工体系中缺乏竞争力和缺失优势主导产业，从而丧失比较优势。保护文化创意，激发全民族的文化活力，有利于保持经济活力和可持续发展的基础，提高经济运行的质量。三中全会提出加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院，对保护版权、推动文化创意培育、促进文化创意产业发展是极大的利好。人们越来越认识到文化创意是经济发展的活力之源，创意是经济增长的关键要素，创意产业已成为先导产业或支柱产业。只有提高文化创意能力和保护文化创意成果，才能把跨越时空、超越国度、富有永恒魅力、具有当代价值的文化精神以普适的时尚化产品形式传播开来，以文化创意创新让收藏在博物馆里的文物、陈列在广阔大地上的遗产、书写在古籍里的文字都活起来，使中华文明与世界文明在互鉴中发光，为人类提供正确的精神指引和强大的精神动力。
注释：
①10号文件指2014年3月14日，国务院发布的《推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》。
②中国共产党对现代化的认识横跨半个多世纪：从1960年代提出工业、农业、国防、科学技术“四个现代化”，到1970年代认识到“四化”不是现代化的全部内容而提出建设“社会主义现代化国家”，再到十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。国家治理体系和治理能力现代化，强调制度的现代化、制度执行力的现代化，是又一个进入党的纲领性文件的“现代化”。有专家提出，国家治理体系和治理能力现代化是中国继“四化”之后的“第五个现代化”。
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[7]谌远知.文创产业中商品化权与知识产权研究[M].经济科学出版社，2012.
作者简介：范玉刚，中共中央党校文史部教授，博士。
（责任编辑：杨立民）
基金项目：中央党校学科建设马克思主义研究基金课题“文化产业发展前沿问题研究”的阶段性成果。
关键词：文化创意；文化创造活力；文化治理；创意保护；版权
中图分类号：G120
激发全民族文化创造活力是党的十八大落实文化强国战略做出的重大部署，三中全会在《决议》中将其明确为文化改革发展的“中心环节”，这为实现国家文化治理现代化指明了方向。文化发展只有脱出文化系统的闭环面向全社会，多领域协同推进才能从根本上激发全民族的文化创造活力。激发全民族文化创造活力有多种路径和载体，其中之一就是保护文化创意及其成果的产业化和社会化。
一、在新的历史语境下准确理解文化创意
文化创意看似虚灵，却是产业升级、产业链延伸、驱动文化产业融合发展的灵魂，正是在创意促动下，通过跨界融合使文化产业从自身的小循环进入国民经济的大循环，进而为经济发展注入文化的品格，推动一个国家和城市经济形态的升级。
（一）“今日头条”事件的启示——如何保护有别于“版权”的创意
近日，一个专事以技术为导向，只做内容聚合和分发应用的互联网新媒体公司——“今日头条”，融资1亿美元，估值5亿美元，这引发了媒体界的震动，特别是传统媒体受到极大刺激，而祭起了“版权”的杀手锏。五亿美元对仅做了两年的今日头条来说是否太高？针对“今日头条事件”，有媒体人指出：以版权为名义来保护自己很容易；但要是以为拥有了版权就拥有了未来，很不靠谱。[1]这种观点颇有见识，也很有眼光。理性地看，有几点要厘清：一是今日头条算不算盗版？二是今日头条公司依托技术创新和互联网思维的渠道分发本身算不算创意创新？对这种创意创新是否需要保护？
近年来，中国的互联网业务特别是移动终端业务发展迅猛，像“今日头条”等互联网公司普遍面临“版权”闪爆的危险，只有处理好“版权”症结才会赢来发展机遇，惟有走出瓶颈，才能壮大互联网文化企业，优化文化产业的生态和产业结构。在此，它引发值得思考的另外一个问题，即如何保护有别于“版权”的创意成果？在中国文化产业发展迎来“拐点”和互联网企业转型之际，有人担心过度的版权保护会扼杀创新，国际经验表明诚然如此，但在中国是保护不够而非保护过度。哪怕一个小的创意，一个技术上的形式变动，都可能带来创新。对竞争日趋激烈的互联网企业来讲，用户的选择是硬道理，能够捕捉和引导用户习惯的变迁，就可能迎来公司的发展机遇，但须协调好免费文化娱乐和保护知识产权之间的矛盾。
“今日头条”原则上不应构成侵权，而是一种创意创新，是新技术支撑下的形式创新。是一个引发思考的好创意，对此创意要保护其权益。“今日头条”创始人张一鸣回应版权问题时道：“今日头条”上所有的内容都经过合作伙伴授权。理论上，过度保护版权可能会扼杀创新；现实中，极度忽视版权特别是创意的保护更会扼杀创新，这不单是一个度的问题，更是一个观念是否到位的问题。透过“今日头条”事件，可以看到价值创造的原点是“内容为王”，这凸显了内容在整个产业链中的地位。今日头条的五亿估值恰反证了内容的价值，无论是新闻生产者，还是新闻搬运工，其运转核心都是内容，即使在移动互联网时代，内容并非不值钱，反而更稀缺。因此，随着技术创新及其应用和文化产业格局的变化，未来媒体行业的结构改变，将围绕价值链上端的内容重建分发渠道，内容增值会实现多环节盈利。但重建一定是价值链上每个参与者的共赢，而不是依靠技术创新的“分发渠道为王”，其他参与者的“望羹兴叹”。说到底，支撑“渠道为王”和“内容为王”的价值兑现的是“创意为王”，创意成果的社会化使内容和技术获得了市场价值，因此，创意的价值一定要得到尊重和保护。回到今日头条，因契合用户的阅读习惯，其用户数飞速增长，但这种技术的便利和创新是在创意驱动和靠着内容的有效供给实现的。只有建构各方共赢的商业模式，为价值链上不可或缺的原创内容供应商带来收益，其可持续性发展才有基础。“今日头条”事件启示我们：一是尊重内容、保护版权，并在版权保护的内涵和范围拓展中涵括创意；一是转变观念建构共赢的商业模式来壮大中国文化企业。
“今日头条”事件表明技术创新和商业模式创新要保护，版权及其文化创意更要保护，我们期望“今日头条”不止于形式和技术创新，更要在内容方面创新。而保护往往滞后，在发展中采取针对性的动态保护，适应时代环境的变化，体现保护的价值导向性。只有保护落到实处，才会营造良好的产业发展与有序的市场竞争环境。现在的问题是保护不足，对创意的认知不到位和保护意识不强。从全球创意经济尤其是文化产业的发展趋势看，其发展方向已呈现由经营工厂向拥有自主品牌转化（如耐克和小米都没有自己的工厂）、由掌控技术标准向拥有自主品牌转变、由输出技术标准向输出商业模式转化、由追求规模经济向势力经济转变，这一切的驱动力和决定性因素是文化创意。
（二）何谓文化创意
关于创意，迄今没有任何一种被普遍接受的定义，能涵盖这一多维度的活动。简洁地说，创意是指产生想法并把想法转化为有价值的事物的过程，或是指利用现有想法产生新想法以此创造财富和价值。当下，创意不再作为一种元素局限于某部门或产业门类，而是通过培育或者各种要素集聚产生化学反应，早已成为一种朝阳产业，是社会创造财富和文化生产与积累的新方式。1986年著名经济学家罗默（P. Romer）就曾撰文指出，新创意会衍生无穷的新产品、新市场和财富创造的新机会，所以新创意才是推动一国经济成长的原动力。文化经济理论家凯夫斯（Caves）描述和总结了当代文化创意产业的特征。在他看来，文化创意产业中的经济活动已全面影响当代文化商品的供、求关系及产品价格。无疑，创意产业建立了一条在新的全球经济、技术与文化背景下，适应新的发展格局，把握新的核心要素，建构新的产业构成的通道。另一位经济学家霍金斯在《创意经济》（The Creative Economy）一书中，把创意产业界定为其产品都在知识产权法的保护范围内的经济部门。“知识，仅仅是激发优秀的创意性思考的基础，它们必须被消化吸收，才能形成新的组合或者新的关系，以新鲜的方式问世，从而，才能产生出真正让人惊叹的创意。”[2]8通过创意，可以为产品建立“主观性”、“非实质”的额外附加值，制造感性的分别。实践表明，创意经济和文化产业的核心是文化创意，文化创意的核心是创意人才，文化创意人才的数量和质量决定文化创意产业的高度。创意和创新的一切精神和实践活动都源于人类文化积淀。有创意才有创新，缺乏创意就缺乏创新，创意度与创新度成正比，轻视创意等于放弃创新。创意不仅仅是策划，其本质是商业模式的创新和产业链跨界的融合。 一个城市或地区文化创意水平的高低，表征着该城市或区域经济发展的现代化程度，也是一个城市文化繁荣程度的标志。文化创意首先指一种观念性的存在，这种观念能够形成产品延伸市场和开发新的市场，以设计、理念，或者心理享受等来实现增值服务。联合国贸发会议将“文化创意”定义为：包括想象力在内，一种产生原创概念的能力，以及能用新的方式诠释世界，并用文字、声音与图像加以表达。在文化产业发展中，文化创意具有使用的多次性特征，使用得越多，其价值就越高，增值速度就越快。自20世纪七八十年代以来，西方主要发达国家已完成原有产业的转型、改造与升级，多把文化创意作为产业结构调整的粘合剂和驱动力。如英国不仅通过发展创意产业提升了经济竞争力，还通过“创意英国”活动改变了世界舞台上“衰落的老大帝国”形象。在中国，文化创意主要指国家统计局《文化及相关产业分类（2012）》中的一个分类，即第五类：“文化创意和设计服务”。具体包括4项：（1）广告服务。（2）文化软件服务。（3）建筑设计服务。（4）专业设计服务。作为当前大力倡导的新兴文化产业，这是体现文化创意含量最多最充分的产业门类，也是以文化创意为主要附加值的产业形态。文化创意作为新兴文化产业的核心，直接催生了当前在社会生活中越来越重要的产业，如动漫游戏、数字设计、电子（数字）商务、网络电视、手机电影、手机音乐、手机报刊、手机阅读、手机娱乐等。同时，还对传统文化产业的改造、升级，至关重要，通过文化创意的融入改善产品和服务品质、满足大众多样化需求。正如2014年国务院10号文件指出的，①文化创意和设计服务具有高知识性、高增值性和低消耗、低污染等特征，要以政策推进文化创意和设计服务等新型、高端服务业发展，促进与相关产业深度融合，为经济结构调整、产业转型升级服务。其实，早在《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》中，就明确提出要“培育文化创意群体”、“文化创意产业园区”、“文化创意中心城市”等概念。
当前，随着文化时代的来临，作为经济和社会发展的驱动要素，文化创意突破行业壁垒，促成不同行业、领域的重组、提升、合作，推动第二产业的升级、第三产业的细分及其向价值链高端迈进，从而通过“跨界”打破二、三产业的界限，寻找提升第二产业的支点，成为融合一、二、三产业的新增长点。随着文化创意在社会和大众生活中作用和效果的凸显，须用一种新的观念和视野以动态的思维把握它。实践中，创意具有主观性、差异性、渗透性和价值不确定性等特点，创意有可能会形成版权，但有时就是一个想法或理念，但它注定会产生商业价值。在此要强调文化创意的价值导向，即文化创意不能偏离主流价值引领和精神提升功能，更不能斩断和破坏文化发展的根脉，出现失魂落魄的现象，进而从理念上摒除“恶的创意”（跟风、山寨、恶意炒作等没有创造性价值的思维和行为），把它纳入到一种正向的指标评价体系，使之传播正能量，以激发全社会和全民族的创造力。从先进生产力视角保护文化创意，不仅是文化的制度性建构，更是一种精神领域的扩张和价值提升。
二、文化治理视野中的创意保护
保护文化创意，就是保护文化创造力，实质是发展文化生产力。政府在健全保护体系中居于主导地位，政府的治理能力、政策导向、法律效用等很关键。健全保护体系的前提是激发文化创造活力，而不是扼杀或抑制创新，保护与活力二者互为因果相互依存。实现文化治理体系和治理能力现代化，核心是理顺政府与市场、社会在文化活动和管理中的关系，构建政府、市场和社会相协调的“三位一体”的文化治理体制机制，推动文化管理向文化治理和文化善治转变。
国家治理体系和治理能力现代化是新一届中央政府的施政目标，它标志着中国共产党从一个革命党演化为一个民主和法治道路上具有现代政府管治理念的全球最大执政党。“国家治理”理念的提出被清华大学于安教授等喻为“第五个现代化”， ②为此《人民论坛》2014年第9期还专门策划了一组讨论文章。有学者认为，国家治理能力现代化，主要包括五种能力：一是公信力；二是责任能力；三是执行能力；四是监督能力；五是服务能力。[2]提出国家治理体系和治理能力现代化表征着从过去全能型的政府转向责任政府、服务型政府，建构一套“廉洁、廉政、高效”的权力运转体系，形成政府、市场和社会“协商治理”的权力架构，在依法治国框架下，实现权力民主化，让权力在阳光下运行。一方面限制公权运用，一方面理性发挥市场在资源配置中的决定性作用，一方面加强社会建设、培育合格有法制意识和文明素养的公民，加强社会的自我管理能力、自组织能力，培育各类社会主体的宽容协商共建意识。
当前，我国文化建设面临的主要矛盾，依旧是相对落后的文化生产力与人民群众不断增长的精神文化需求之间的矛盾，总体表现为有效供给严重不足。文化活力不足、文化创新力不强、文化创意不够是制约瓶颈，打破瓶颈需创新管理体制。从管理体制现代化来讲，主要有两点：一是从职能和目标看，要建立公共文化服务型政府。推动政府文化管理从管制型向服务型、管理型向治理型转变，在确保意识形态安全、文化安全和社会主义文化前进方向的前提下，把职能和目标更多地转向维护公民文化权益、满足公民文化需求。二是从管理主体看，要转变职能、适当分权、简政放权、限制公权，从单一管理主体转向多元文化主体共治。实现国家文化治理现代化，不能在理念上把“文化治理”形下化（工具化、手段化），甚至实体化，尤其不能遮蔽甚至以权力吞噬其形而上的“自由公平正义”之内涵，警惕因权力的膨胀而扼杀百花齐放的文化发展格局，使文化治理异化为讨好权力的奴婢，甚至异化为一种权力思维，而是尊重文化发展的多样化规律，保障公民的精神自由、文化自主表达和享有均等化的文化权益。就是说，“文化治理”不是“治理文化”，即文化不是治理的对象，而是以文化的发展参与国家治理，通过引进价值维度遏制工具主义的实践倾向，以限制、规范和激励文化创造主体，发挥文化在国家治理中的作用。
（一）通过适当分权来拓展文化发展的自主空间 相对于当前文化权力过分集中又过度分业管理的条块分割现状，在权力运用上要适当分权，根据不同的地情及经济发展水平，充分发挥地方、基层政府发展文化的主导权，发挥法院在受理关于文化内容的公益性诉讼中的作用。所谓分权不是“一分了之”，而是在分的基础上有所集中和综合，给文化空间以适当的自主、自治和保护，形成有地域特色的文化发展高地，和特色文化产业集群。中央集权和文化发展是何关系？新加坡学者郑永年认为，从中国历史上看，分权和开放导致文化崛起，这是中国的历史经验。[4]明朝的集权模式导致文化衰落，扼杀了文化思想创新的萌发；唐朝的集权模式则走向文化崛起，出现了盛唐气象。为什么？一是不同的集权模式，二是开放。明朝政权深入文化领域，国家政权既全面掌控文化，又在文化上实行“闭关锁国”。唐朝国家政权基本不干涉文化领域，不干预文化活动，权力没有对文化创造形成阻力，因此，唐朝的文化领域是典型的自治形式。同时，唐朝是一个开放帝国，在文化开放的同时，把外来文化整合进自身的主体文化中。一定意义上，文化创造活力和政府分权、文化开放、文化人独立这三个因素更相关，其可能性取决于政府的意志和文化政策。首先，如果文化管理沦为一种简单的管控机制，实现政治权力对文化领域的全覆盖，必然导致文化领域的高度政治化和官僚化，就会完全扼杀文化本有的创新基因。其次，政策导向影响文化创造活力，文化政策是开放还是封闭直接影响文化的成就。文化体制改革前，因不尊重文化发展规律，缺乏现代文明视野的狭隘文化观，政府的文化建设在小圈子里打转转，甚至出现空心化和去功能化现象，导致文化发展缺失一种大文化观和与中央战略意图相适应的“五位一体”的总布局。只有适当分权，在权力结构中给地方政府相当的文化权力，调动地方政府发展文化的主动性和积极性，更易激发文化的创造活力。
中华民族的伟大复兴需要强大的国家，强大的国家要有一个强大中央政权的支撑，强大的政权与文化领域的分权不矛盾。历经现代性分化，各领域都形成了自为结构，只有按其发展规律来建构，才能维护该领域繁荣。分权和文化繁荣的关系，表明国家政权在文化发展中的权力界限，什么该管、什么不该管，政府的权力不能渗透在每一个文化细胞中，否则会遏制文化创造基因和文化创意能力的培育，抑制并束缚文化主体的创造性。通过适当分权，既要实现从行业规制到融合规制的转变，更要在扩大地方文化主导权的同时，实现以文化的综合管理、依法管理为主的分类化、精细化管理，在各级政府的共同担当中走向文化治理。
（二）通过简政放权建立多元主体协商的文化治理结构
有学者认为，当前国家治理进入全新的文化治理阶段，其核心标志是提出建设文化强国。不仅实现从文化管理走向文化治理，还要从文化治理走向文化善治。文化善治是文化治理的更高境界。[5]发展文化不单是政府的事，不仅文化消费关乎每个人的自由选择，文化生产和传播更离不开社会、市场、民间各类组织和个体的广泛参与，否则国家文化治理体系和治理能力现代化是不完整的。要充分吸纳和发挥市场主体、社会团体、行业协会、基层群众、媒体机构等参与文化治理。当前，借助新媒体、自媒体特别是微信等传播工具，文化传播一定意义上裹挟了全社会的参与，而上游端的文化内容生产、创作还缺乏活力和创意支撑，有相当的社会和民间力量疏离于国家文化治理体系之外，而这部分力量蕴藏极大的创造能量。只有简政放权，让渡一部分权力给社会主体，从单向的文化管理走向多元文化主体共治，从圈子式的文化闭锁走向全方位的文化开放，才能实现文化治理。简政放权、限制权力干预，还要弱化组织结构中的“服从”关系，以焕发文化创造力和激发文化创意，这是为何中小企业的创意创新能力优于大型企业的原因。文化创意的培育需要经济支撑，但更依赖主流文化价值观的引导。一定意义上，文化是最需自治的领域，因为文化是由一套自发的“说法”即价值观、信仰、风俗习惯、规范约定组成的观念，和一种自为的“活法”即一系列行为体构成的践履，它广泛涉及社会生活的方方面面，这种无时无处不在的状态如何治理？这种软性、柔性的存在状态启示执政党要在远离强权中掌握“文化领导权”，在和风细雨润物无声中培育和践行社会主义核心价值观，这才是一种国家政权应当追求的境界，它有利于国家价值观的构建，公民良好道德风尚的养成。
历史经验表明，政府统制文化的权力过强、统得过死，会导致政府和文化双输。控制太强会使文化丧失独立性，甚至禁锢文化生长，使文化空间被政治挤压而沦为附庸，其极端化就是文革期间“八亿人民八部样板戏”的文化沙漠；其次，会养成大部分文化单位和人对政府的依赖，使文化空间成为非自主空间，从而缺乏创新动力和刺激，结果是文化的僵化和体制内的运转失灵，这是文化体制改革前的状态。因此，建立多元文化主体协商的治理结构，给文化发展足够的空间，保护文化创意和创新的热情，以激发全民族的文化创造活力。只有深化改革，把文化从政治性思维中解放出来，把文化人从一体性话语中解放出来，激活民族的文化想象力，为文化植根和安家，是文化治理现代化的应有之意。
随着改革的深入，大文化观虽已成为社会共识，文化政策和经济扶持面向全社会，但在执行中还会“无意”中歧视民间社会的文化机构，有的领域干脆直接设置高门槛，把社会性文化创造主体拒之门外。事实上，不断健全统一的文化市场并非一个各类市场主体平等、开放的竞争环境，亟需理顺不断提高开放度、透明度。实现文化治理旨在促进社会广泛参与文化创造，促使文化服务社会化，加强文化行政管理部门、公共部门、社会文化组织、文化企业以及公民个体在文化发展中的相互协商，不断创造社会参与机制、开放社会参与渠道，彻底改变传统文化资源的配置方式和供给机制，以丰富社会文化供给为目标，尊重群众文化生产创造和消费的自主性，才能推动文化投入机制、文化服务购买机制、多元化文化服务主体格局的社会化转型。
（三）限制公权运用大力培育文化非营利组织
非营利性社会组织，是指那些以服务公众为宗旨，不以营利为目的，其所得不为任何个人谋利，有合法免税资格和提供捐赠人减免税的合法地位的社会组织，提供公共服务是其基本职能，以弥补政府失灵和市场失灵。非营利组织来自民间成长于社会，更贴近人民群众和社会实际需求，同时能焕发公众的参与热情，承担更多社会事务，减少政府在公共领域和社会领域的投入和负担，实现社会发展的协商治理。文化非营利组织是激活文化活力、培育文化创意的细胞，是健全文化生态的重要组成部分。文化治理现代化，离不开文化非营利组织的平等参与，只有以伙伴关系对待各类微观市场主体，使其成为共同体建构中的攸关方和实施主体，才能调动各类社会主体参与文化创造的积极性和主动性。“平等伙伴关系”意味着政府的文化治理从政策制定、执行、绩效评估等方面，都要有效吸纳不同社会主体参与，激活文化体发展的毛细血管和细胞，变文化建设主要依赖系统内循环为社会化力量的共建共享，变以往被人为分割的小文化为辐射全社会全民的大文化。实现文化治理现代化，要发挥文化非营利组织等不同微观市场主体的基础性作用，把文化创造的自由权交给社会公众，以开放平等的姿态激发社会活力。现代文化市场条件下，文化非营利组织是拓展社会文化空间、激活文化市场和塑造社会文化生产主体的有生力量。回顾改革历程，事业、产业二分，在存量领域转企以培育市场主体，在增量领域培育民营文化企业释放“鲶鱼效应”，都取得一定的成绩，丰富了文化市场，提高了文化产业的市场竞争力和集中度。但是，缺乏社会统筹推进的单一的转企改制模式，使很多行业并没有出现改革设计者期望的活力和功效，有的生存艰难，文化生产力遇阻，这说明文化领域的单兵、单点、单线突进方式，因受制于整个社会经济改革和既有政治制度体系的制约已出现改革功效衰减，诸多矛盾症结开始聚焦曾被忽视的制约文化发展的“毛细血管”——文化非营利组织，这是涵养文化创意和创新的土壤，是培育文化创造活力的星星之火。实现文化治理，要有对民间社会文化力量善治的自信。文化活力的激发需要载体、渠道，更需要主体。只有建构多元协商善治的文化治理共同体，才能把社会力量、民间自发的力量包容进来，使其不仅参与文化传播与消费，更要参与文化内容生产与创作。文化生产不仅要发挥国有大型文化企业的引领作用，还要激励民营和合资的文化企业参与文化生产，激发众多的文化非营利组织的热情，把能量巨大的民间力量引入文化内容的生产和创作上，这样才能夯实国家文化软实力的基础。大力培育文化非营利组织，有利于增强文化领域的自治力、自组织能力、涵养健全的文化生态。多元文化主体非天然生成，要在社会领域开放中积极培育。对政府来讲，在市场经济发展和社会结构变迁中自发的文化组织、群众性文化活动、文化社团和非企业组织，要引导呵护和依法监管，而非粗暴干预和过多介入。有学者指出：“民间力量是否被激活，有一个衡量指标，叫创造性活力指标。在欧盟的指数报告里面，社会的创造性活力指标是一个很重要的指标，社会力量没有被激活，文化市场准入负面清单过长，内容过多，限制过多，肯定不能说是文化治理能力现代化。”[5]当前的负面清单制有利于促进政府职能转变、简政放权，限制政府的自由裁量权，有利于促进政府行政行为的公开化和透明化，对市场主体监管更加高效。“负面清单制”——“非禁即入”的管理模式，给了市场主体法不禁止即可进入的自由，这对培育文化非营利组织，营造激发文化创意和创造活力的社会氛围提供了制度保障。自由意味着一种创造的机会，和潜能的发挥，赋予市场主体创造社会财富，促进经济社会发展更大的行为空间。一定意义上，能涵养文化想象力和文化创意的正是各类文化非营利组织，这不仅是依靠创意力量走出衰败阴影的英国的经验，也是在全球战略格局中建构“文化霸权”的美国的经验，充分的文化发展空间和充足的文化造血、供血支撑的文化创新力，成全了英国的全球创意高地和美国的经济文化科技创新活力。 三、法制框架下的文化创意保护
就价值取向而言，治理现代化更多的是一个法治而不是统治的问题。实现善治的前提是法治，依法治国首先是“依法治权”。强调私法在市场经济条件下的重要性，旨在保护私权，其核心内容是利益和自由。有学者指出：“文化治理体系的现代化，最核心、最关键，或者说最原始的思考基点应该是保护公民的文化自由权。由这个核心要素主要产生三个基本的权利：一是文化创作自由权；二是文化传播自由权；三是文化消费自由权。”[6]在实现文化治理体系现代化过程中，政府的主要责任是保护公民的文化自由权，同时，要强化监管权——完善知识产权保护体系。加强文化立法和政策制度创新，在法治框架内保护文化创意，是激发全民族文化创造活力的法制基础。
当前突出问题是内容管理上法治不健全，缺乏有指导性、操作性和效力层级高的法律法规。从法理上讲，文化权益是公民的基本权益，应得到保护和尊重，没有法律限定，其他任何行政机关不应随便做出限定，要遵循法律优先原则。“监管应当以已存在的有效的规则为依据，比如现在强调负面清单制，在我看来，在公民文化自由权方面，政府监管的负面清单应当主要限于煽动民族仇恨、宗教仇恨、煽动暴力和违反公序良俗等一些基本标准，除了这些标准之外，其他都不应该列入负面清单之内。”[6]对文化创意的价值认定和保护要在法律框架内，而现有的知识产权保护体系越来越难以应对数字化时代变化着的创意过程及实践。受变化着的艺术实践的影响，知识产权在应对新的数码技术对传统的“个人著作”“独创性”“艺术引用”“所有权”“公共领域”和“公共利益”等观念时面临挑战。创意成果作为精神产品，具有突出的外部性特征。这种外部性效应未进入市场交易，不能成为文化创意企业或个人的直接收入，保护不当会影响文化创意企业和个人的创意积极性。创意，作为人的一种思想，很容易在交流中扩散和被复制，成为社会性思想，而造成原创者的损失。法律和政策作为政府的规制手段，可通过给予文化创意机构和个人一定的补贴，以弥补产品的外部性损失。只有实施有效保护，才能谨防创意的被复制或扩散，从而保护原创者的创意，提高创意者的积极性。因此，要与时俱进地丰富版权的内涵，拓宽版权保护的范围，把文化创意尽可能纳入到知识产权保护范围内，使创意保护做到有法可依。
我国版权保护是以立法保护为核心的体系，所谓“法”不仅指国内法律法规和司法解释，还包括我国参加签署的一些条约和公约。国内立法主要指《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等，国际条约主要指《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《集成电路知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《商标注册用商品和服务分类协定》、《与贸易有关的知识产权协议》、《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品公约》等。我国知识产权保护是以国家知识产权保护制度为基础的特别保护制度，是以国际条约、法律、法规及其相关司法解释为基础建构的文化产业版权保护体系。
（一）文化创意权益保护的难度
现实中，创意的抽象性、模糊性导致它与传统知识产权的保护客体（如发明、商标、作品、软件、外观设计等）存在较大差异。因此，创意并不完全适用传统的知识产权保护制度，在很多情形下无法被纳入传统知识产权保护的客体范畴。实际上，创意的可操作性及其创意的价值缺乏普遍接受的可行性评估方案，一旦出现创意侵权纠纷，借助现行知识产权保护体系，无法达到令人满意的效果。现有版权保护的法律法规内容不完善，滞后于文化创意产业发展实际。以《著作权法》为例，只有“复制权、发行权、出租权和通过信息网络向公众传播权”等四项经济权利。对文化创意成果的法律保护仍存在真空地带，特别是广告、建筑、时尚设计等行业因设计作品同质性强，对剽窃、抄袭很难界定，相关法律法规在专利权、版权保护的内容与范围，以及如何界定侵权等方面留有空白。最大挑战还来源于互联网特别是新媒体，创意与版权侵权相混杂，发现了也难以追究（取证难、损失估量难、维权成本高、成效低）。创意作为一种理念，不因消费者多寡而价值减少，这是其公共性的一面；同时，它作为一种精神劳动成果，具有私人财产性，同专利、商标等“无形资产”一样，有某种财产权性质，一旦被采用，就会显现于产品、作品或其他物品的生产、销售等市场化活动中，而带来巨大的经济效益，其权益需要保护。保护创意就是保护民族原创力，和激励文化创新。
基于“创意”在文化产业发展中的灵魂作用和广泛渗透性，以及创意的难以保护，有人建议增列“商品化权”[7]——人格财产权的扩张，以保护因创意激发的有影响力、号召力和亲和力的形象标识的“二次性”商业利用，并与商品或服务有机结合创造经济价值。尤其针对文化产业链中以品牌或形象授权为核心的延伸和拓展，旨在为有特殊精神内涵的形象标识商品化提供保障。从创意的价值属性看，创意保护符合创意的本质需求，有利于维护创意人的合法权益，体现了社会对创意人合法权益的尊重。政府对文化产业多从财政、税收、融资等方面扶持，而缺乏从知识产权等法律视角的扶持，使创意的法律保护远远落后实际。不仅保护内容上不完善，过于笼统、抽象和狭窄，还缺乏成果认定和价值评估标准，愈发使创意人的合法权益难以有效保护，只好听任创意侵权行为肆意泛滥，使创意者的积极性受挫。
（二）当前文化创意保护中存在的问题
1.不注重保护，使创意流失
突出问题是大多数企业对创意的价值和如何起作用认识不足、运用不当，使一些非常好的创意和产品在诞生之初因保护不当而流失。首先，对创新成果保护意识不强。创意驱动下的技术成果因缺乏适当保护措施，导致技术成果不能得到有效保护。其次，人员流动引起创意流失。如人员辞职与跳槽常会带走专有技术或技术秘密，导致创意流失。最后，成果闲置造成创意贬值。如研发出来的成果没及时申请专利，新品牌没及时注册商标，以致出现其他企业抢先申请或注册等。 2.侵权成本低廉，抑制创意冲动
创意集聚了脑力劳动者的智慧，其载体通常是数字信息产品。相对传统产品，数字信息产品开发难、复制易、且成本低。对于文化创意产业，信息内容的复制成本、制作成本与创意产品的开发相比接近于零，这是盗版猖獗的根本原因。
3.维权成本高
区域经济发展不平衡、地方保护主义、网络信息传播技术的日新月异等诸多因素，造成维权成本高，即使打赢官司，也很难得到满意赔偿。维权难执法难阻碍了文化创意创新及其版权保护。
（三）加强文化创意保护的建议
首先，整合创意保护资源与力量，尽量在拓展内涵和保护范围的基础上，把文化创意纳入版权保护范围，形成跨行业和领域的保护体系。知识产权管理和保护涉及多行业，贯穿在创造、利用和保护等多环节。涉及多个管理部门，如国家知识产权局、国家工商总局商标局、国家版权局、工业和信息化部、海关总署、国家知识产权局工作组等，涉及专利、商标、著作权、互联网域名权等方面的行政管理事务。条块分割式管理体制，因缺乏有效沟通渠道和协调机制，使政策和管理之间不衔接，难以形成合力，已成为全面系统推进知识产权战略实施的瓶颈。面对复杂多变的市场环境和市场主体，文化创意的版权监管愈发难，随着版权保护工作的国际化趋势，这些问题会越来越棘手。因此，有效整合现有的相关管理部门的管理职能，实行归口管理，将专利、商标、版权和创意等知识产权工作合为一体，提高知识产权管理与保护工作的效能。
其次，完善保护体系加大打击力度。严厉打击侵权盗版，对侵权者尤其是故意侵权者除加重民事赔偿责任外，还要追究刑事责任。加强对执法人员的培训与考核，提高执法人员的综合素质，实行严格持证上岗制，确保执法的合法有效；建立各项执法制度，健全各项执法监督机制，规范执法行为，提高办案效率；曝光典型案件，充分发挥舆论监督作用；采用集中整治与分散治理相结合的形式，增加对侵犯版权活动查处的频率。
国际上，美国通过不断完善版权保护制度，为以创意为核心的版权产业的繁荣提供法律保障，使美国成为世界最大的版权产品出口国。其知识产权战略，在国内为文化创意产业的发展培植肥沃的“法治土壤”；在国外为文化创意产业发展开辟广阔空间。日本为加强对文化创意的保护，把《著作权法》修改为《著作权管理法》，还制定《知识产权基本法》，并设立知识产权高级法院，提高审理知识产权侵权案件的权威性和速度；在保护和激励文化创意上，人才战略和分级制度是其两大政策亮点，人才战略重视培养具有创意和数字化处理的实践性人才，分级制则有效拓展了动漫消费的受众群。
当前，中国经济在新常态下依旧面临企业创新能力不足的问题，以及由此带来的在国际分工体系中缺乏竞争力和缺失优势主导产业，从而丧失比较优势。保护文化创意，激发全民族的文化活力，有利于保持经济活力和可持续发展的基础，提高经济运行的质量。三中全会提出加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院，对保护版权、推动文化创意培育、促进文化创意产业发展是极大的利好。人们越来越认识到文化创意是经济发展的活力之源，创意是经济增长的关键要素，创意产业已成为先导产业或支柱产业。只有提高文化创意能力和保护文化创意成果，才能把跨越时空、超越国度、富有永恒魅力、具有当代价值的文化精神以普适的时尚化产品形式传播开来，以文化创意创新让收藏在博物馆里的文物、陈列在广阔大地上的遗产、书写在古籍里的文字都活起来，使中华文明与世界文明在互鉴中发光，为人类提供正确的精神指引和强大的精神动力。
注释：
①10号文件指2014年3月14日，国务院发布的《推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》。
②中国共产党对现代化的认识横跨半个多世纪：从1960年代提出工业、农业、国防、科学技术“四个现代化”，到1970年代认识到“四化”不是现代化的全部内容而提出建设“社会主义现代化国家”，再到十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。国家治理体系和治理能力现代化，强调制度的现代化、制度执行力的现代化，是又一个进入党的纲领性文件的“现代化”。有专家提出，国家治理体系和治理能力现代化是中国继“四化”之后的“第五个现代化”。
参考文献：
[1]李翔.版权扼杀不了新媒体的未来[J].财经天下，2014，（6）.
[2]（美）詹姆斯·韦伯·扬.创意的生成[M].祝士伟，译.中国人民大学出版社，2014.
[3]竹立家.我们应当在什么维度上进行“文化治理”[J].探索与争鸣，2014，（5）.
[4]郑永年.为什么中国没有文化崛起[J].共识网，2013，（4）.
[5]胡惠林.实现文化善治与国家文化安全的有机互动[J].探索与争鸣，2014，（5）.
[6]魏宏.构建社会主义公民文化权利保障体系[J].探索与争鸣，2014，（5）.
[7]谌远知.文创产业中商品化权与知识产权研究[M].经济科学出版社，2012.
作者简介：范玉刚，中共中央党校文史部教授，博士。
（责任编辑：杨立民）
基金项目：中央党校学科建设马克思主义研究基金课题“文化产业发展前沿问题研究”的阶段性成果。