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摘 要：无固定期限劳动合同引发了任何规则建构都必须依循其内在制度逻辑这一普适性的法理学命题。基于法律经济学的分析视角，无论是《劳动合同法》还是配套的《实施条例》，无固定期限劳动合同皆无法保护员工的职业稳定权，反而损害了同样值得珍视的就业权，引发了一系列影响就业数量、就业质量的利益再分配效应。缘于人力资本在监督、计量上的技术难度，企业无法就员工是否“不能胜任工作”等常规合同解除条件给出满足可观察、可检验要件的客观证据，无法满足司法治理机制的“外部视角”对于证据可观察、可检验的刚性约束，《劳动合同法》赋予企业的合同解除抗辩权不具有司法操作意义。在劳动力结构性过剩的背景下，以提升劳动者职业技能、降低其可替代性来提高企业解除劳资契约关系的退出成本，应当是更有助于激励企业保持稳定的劳资契约关系、节省执法成本的可行进路。
关键词： 无固定期限劳动合同；利益再分配；抗辩事由；司法治理机制；退出成本
中图分类号：DF418
文献标识码：A
2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）正式实施，其中热议已久的无固定期限劳动合同条款尤为引人注目。由于无固定期限劳动合同在一定程度上使得劳资契约安排刚性化，由此引发了企业等市场微观主体的若干规避行动，在2007年年末《劳动合同法》实施前夕，甚至引发了以华为公司“辞职门”、沃尔玛“裁员门”为代表大规模的企业裁员浪潮［1］。相应地，声势浩大的企业裁员浪潮激起社会各界的强烈关注，也引致理论界和实务界对于无固定期限劳动合同的众多批评。针对社会各界的反应，2008年9月18日发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）对无固定期限劳动合同的相关条款予以细化，以期减少适用过程中的阻力和摩擦；但是，在法律经济学的观察棱镜下，《实施条例》的细化努力仍未能遵循劳资契约安排的制度逻辑，未能有效应对源自劳资契约运行过程中的现实挑战。
在我国当前劳动力市场上，劳动合同短期化是亟待解决的问题。部分用人单位惯于随意解雇，以短期契约代替规范的劳动合同安排，试图低成本、甚至是无偿占有劳动者创造的附加价值。因此，《劳动合同法》试图借助制度的进路遏制劳动合同短期化现象，保护劳动者合理的职任权，保证基本的职业稳定是非常必要的。恰当的因应措施不仅有利于劳动者根本权益的维护，也有利于建立和谐均衡的劳动关系，培养劳动者的职业信任感、忠诚感，对于工业化进程深入推进的转型中国来说尤其具有现实意义。同时，公允地说，《劳动合同法》的设计者们也并非无视用人单位的人力资源管理需要，对于劳动者的职业稳定权利做出完全倾斜性的安排——第39条、第40条共9项合同解除事由的设定赋予用人单位一定的抗辩权利（《实施条例》第19条甚至将无固定期限劳动合同的解除事由扩大至14项），力图使之在法定条件成就之时免予承担解雇责任，体现了设计者们一定的分寸感和平衡感。
然而，在企业大规模辞退、裁员浪潮面前，无论如何精心构设的制度安排都无法绕开来自现实的挑战和追问：缘何意在保护劳动者的无固定期限劳动合同条款反而挤压了劳动者的就业空间，使得同样值得珍视的就业权（在当前“就业难”的大气候下，甚至可能是更值得珍视）受到相当程度的损害？缘何企业对于意在衡平劳动者职任权和用人单位用人自主权的抗辩事由非但“不领情”，反而以裁员之类的措施来表达自己强烈的负向反馈？法律强制是否是稳定劳资契约关系的惟一途径？是否存在其他进路足以激励用人单位主动保持与劳动者的合作博弈关系？
从法律经济学的视角切入，本文是对上述追问的理论回应。通过对劳资契约关系的制度逻辑的细致剖析，本文将证明：由于对法律规则付诸实施可能引发的诸多后果缺乏一种整体主义的把握，“用心良苦”的无固定期限劳动合同将导致劳动者权益受损的利益再分配效应；由于忽略了司法治理机制的内在规定性和对人力资源管理规律的陌生，无论是《劳动合同法》还是配套的《实施条例》，旨在保护用人单位合理的用人自主权的抗辩事由设计也不具有司法操作意义；由于未能从诸多相关因素中分离出劳动者与用人单位得以建立长期合作博弈关系的构成性变量，无固定期限劳动劳动合同的设立有意无意地遮蔽了对于稳定劳资契约关系具有更强激励效应、更能节省执法成本的替代进路。同时，本文也不仅仅是一个只适用于无固定期限劳动合同的对策研究。其中展示的霍姆斯意义上的法律实用主义立场、司法治理机制的“外部视角”以及实现行为指引目标的激励进路，对于劳动合同之外的其余制度设计也不无启发意义。因此，尽管本文以无固定期限劳动合同为分析核心，但其仍然可以视为具有一定普适性的法理学论证。
由于用人成本上升是无固定期限劳动合同引发的最主要负面效应，而企业作为以利润最大化为目标的市场主体又是对成本变化最为敏感、最容易采取规避行动的群体，加之企业还在用人单位中占据了最大比例，为了凸显无固定期限劳动合同的主要溢出效应和影响其实施绩效的深层因素，与切入进路和分析目标相适应，本文将考察视角集中于企业，采取的是“企业——员工”的论证结构，同属于《劳动合同法》规定的“用人单位——劳动者”范式的国家机关、事业单位、社会团体及其工作人员等将不纳入本文的分析框架。
一、适得其反：无固定期限劳动合同的利益再分配效应
在企业的投入——产出函数中，人力资本与物质资本是两种构成性的生产要素。为最大化产出、最小化成本以获得利润最大化，企业对生产要素的价格变动都会有必要的敏感，都会借助各种因应策略来抵消或转移由生产要素价格上涨引起的成本上涨，这是任何理性市场主体的必然反应。因此，如果意图良好的法律规制导致某类成本上升，同时又没有从整体主义的视角防止这一成本的外部化，防止其对于其他主体的溢出效应和联动效应，那么，精心构设的法律规制安排亦会产生不可欲的利益再分配后果，最终损及本应受保护者的根本利益。《劳动合同法》借助无固定期限劳动合同对于劳资契约关系的刚性设定即为实例。
（一）无固定期限劳动合同将导致过高的缔约成本，以至于取消了不少缔约成功的可能 按照《劳动合同法》第14条的规定，只要作为劳动者的员工满足了签约企业的法定工作年限，或者满足签约企业的法定固定劳动合同签约次数，并且没有出现第39条和第40条第1项、第2项规定的禁止性情形，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，都应当订立无固定期限劳动合同。尽管规定了企业得以单方解除劳动合同的诸种情形，但是，从人力资源管理和企业运营的制度逻辑来看，除了第40条第2项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”这一常规化的无固定期限劳动合同解除条件，第39条第2至4项和第40条除第2项以外的其余各项规定都不属于人力资源管理和企业运营中的常态，而毋宁是其中的小概率事件，企业用之解除无效率契约关系的适用机会并不多见（同理，在《实施条例》中，能够作为常规化的无固定期限劳动合同解除条件的仍然也只有第19条第9项规定——“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”）；第39条第1项只适用于试用期，劳动者的试用期相对较短（特别是《劳动合同法》实施后，试用期最长不得超过6个月），无论是连续工作年限还是签约次数都很难达到签订无固定期限劳动合同的要求，与无固定期限劳动合同关联不大，同样无法成为常规化的解除条件；而在人力资源监督和工作绩效计量的刚性技术约束下，第40条第2项亦会由于可观察、可检验的客观证据难以获得，从而很难成为企业解除无效率契约的可适用法律工具。易言之，无论员工是否符合企业的绩效目标要求，只要没有出现第39条和第40条除第2项以外其余各项设定的非常规合同解除情形，或者企业无法以可观察、可检验的客观证据证明第40条第2项的情形成立，那么，无固定期限劳动合同的签署就成为一种定然，员工就成为企业难以回避的博弈相对方。如此一来，企业相当于被单边地带入一种“锁定”的劳资契约关系，其退出劳资契约关系的成本大为提高。基于大幅攀升的退出成本，企业为了避免未来陷入无效率的劳资博弈而不能解脱，势必在缔约过程中努力强化注意水平，试图以更为谨慎的合约条款来对双方的权利、义务、责任做出细致周密的事先设定，防止签约后变动的不可能或过高成本。
但是，作为一种因应策略，尽可能完备的缔约追求不具备赫尔维茨着力强调的“可实施性”。在不少情境下，就劳动能力、技术水平而言，求职者清楚知道自己的真实状况，然而这是不为包括应聘企业在内的外部观察者所知悉的“私人信息”（private information）［2］，很难便利地予以外显并即时确证，只能诉诸教育经历、所持文凭等进行大致的信号显示（signaling）和近似的“水平担保”［3］。从严格意义上讲，劳资双方仍然处于信息不对称的状态。循此，立基于求职者劳动能力、技术水平等关键变量的双方权利义务安排将很难把所有可能发生的似然情状事先一一明晰，加之语言文字对于缔约过程中涉及的非编码化信息的力量边界，周详的讨价还价过程也难以生成完备的合约。即使合约得以订立，双方的不确定性风险仍然不容忽视，毕竟“在合约履行的道路上，存在着各种各样的和不可预见的岔道，而且，预先提出处理这些‘岔道’难题的方法，时常也是不可能的；或者，由于成本太高的缘故而无法提出”［4］。当完备契约的缔约成本变得过于昂贵，无以冲抵企业力图避免的过高退出成本之时，企业则很可能不得不放弃原本可以改善双方福利水平的效率型合约。
（二）无固定期限劳动合同可能引发对于边际劳动者的失业效应 源于劳资契约关系的准刚性化，企业招聘的“试错”空间大为缩小，其在员工的事先甄别、筛选中必定会更为严格与谨慎，以更高的搜寻成本来防止签约后解除契约关系的行动困难。与之相适应，在日趋严格的搜寻标准下，“企业会不那么愿意在可能有麻烦或没有出色工作史的工人身上碰运气，因为一旦雇错了人，就会比在自由择业制度下更难纠正”［5］，其甄别机制将更多地围绕工作资历、经验、学历、专业技能展开，边际劳动者——诸如非技术类工人、缺乏专业技能的女性求职者以及没有任何工作经验的毕业生等，就会在这种甄选中落败，企业避免“锁定”状态、最大限度降低人力资源成本的强烈激励会将类似的边际劳动者放逐于备选范围之外。按照立法目的论，他们正是《劳动合同法》、特别是无固定期限劳动合同的制度安排当然的保护对象：“我国劳动合同的价值取向，应通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，借鉴发达国家在劳动合同期限上的合理规定，使无固定期限劳动合同成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择”［6］；然而适得其反的是，他们
却成了失业效应的主要承担者。
（三）无固定期限劳动合同将导致劳动力成本向消费者的转嫁 作为其内在规定性，企业必然是追求利润最大化的理性市场主体，只要生产要素成本上升，其势必寻求各种可能的途径予以抵消或外化。当无固定期限劳动合同使得企业难以终止低效率的劳资契约关系从而不得不支付高于这类员工边际产出的工资之时，企业必定会把这部分上涨的劳动力成本计入待售商品的价格之中，将之以更高的商品售价的形式转嫁给消费者。除非商品处于激烈的完全竞争市场，企业不得不通过低价薄利策略来吸引消费者、保持市场份额，劳动力成本的“政策性”上升未必会完全传导到产品价格上［7］，否则，消费者将在最终意义上承接劳动力成本的转移。其中，如果因无固定期限劳动合同而获得稳定职任收益的员工是消费者中的一员，其支付的更高商品价格可以部分为刚性劳资契约安排带来的职任收益所抵消，而被放逐于企业聘用之外，同时还必须支付更高商品价格的边际劳动者就会在失业、物价上涨的双重效应下成为最大的受损者［8］。
（四）无固定期限劳动合同可能引发多重影响就业质量、数量的替代效应 一般地，人们往往认为无固定期限劳动合同容易在已就业劳动者和待就业者之间造成权利不均衡。其实，即便是已经处于稳定职任之下的在职员工，也同样可能成为合法利益受损者。员工的效用函数是由多元变量决定的，职任稳定并非惟一的变量。一旦企业基于无固定期限劳动合同无法借助劳资契约关系长度变化来调整劳动力成本，其将会选择其他并未落入法律规制界域的变量——典型的比如工作岗位——来迂回地促成劳动力流动。法律可以使得员工不必离开企业，但企业的用工自主性空间并没有被完全封闭，劳动力市场的强制性规制措施无法保证员工获得满意的工作效用。循此，企业可以通过向员工“分配一些令他们
苦恼并且显然不适合的工作”［4］224来“逼迫”员工“辞职”，上海曾出现的从技术岗位调换至内勤岗位、高额薪金不变的“最贵清洁工”［9］，即是明证。借助工作岗位等变量对于职任稳定的替代，企业得以绕开法律规制来调整劳动力成本，但与此同时，也严重影响了在职员工的就业质量。
其他常见的削减劳动力成本策略还可见之于资本对于劳动力的替代、外国员工对于本地员工的替代，这两类替代在相当程度上影响就业数量，强化了无固定期限劳动合同的失业效应。由于劳资契约的刚性安排，“对于企业的激励就是更少雇用人，更多自动化，以及把工厂办到那些没有这类保护的外国去。……这一前景会使企业加快工厂自动化以及在国外设厂”［5］355。《劳动合同法》包括无固定期限劳动合同等在内的制度安排的立法宗旨之一即是通过提高劳动力成本，推动企业加大技术及设备投入，带动中国产业结构的升级，但是， 资本相对于劳动力有较强的“挤出效应”和替代效应，在劳动力过剩，且还没有足够的替代性吸纳机制的约束条件下，单一地试图凭借劳动力成本提升来推动企业从劳动密集型向资本密集型转换，其原初的劳动力吸纳功能将大为削弱。在我国，由于相当部分的“劳动力容器”功能由为数众多的劳动密集型中小企业承担，这类企业自救的回旋余地很小，一旦其产业升级转型失败，进而不得不倒闭、宣告破产，那么，当下突出的剩余劳动力安置问题将进一步加剧。另一方面，企业、特别是外资企业还可以“用脚投票”，通过工厂外迁来获得成本较低的外国劳动者。这一替代使得更多可能无法享受本国福利的外籍劳动者过多分享中国改革成果［10］，由此再度压缩了我国原本已经非常紧张的就业空间，放大了国内劳动者的边际化并恶化了国内就业市场的竞争态势。
二、企业的举证责任：基于司法治理机制的“外部视角”
从外观形式看，《劳动合同法》第39条、第40条规定赋予了包括企业在内的用人单位以抗辩权利——如果用人单位能够证明上述条款规定的条件成就，则可以解除劳动合同，免予承担解雇责任。正如前文指出的那样，第39条第1项在人力资源管理实践中与无固定期限劳动合同关联甚少，而第39条第2至4项、第40条除第2项以外的其余各项对应的是人力资源管理中的小概率事件，留给企业的适用空间不大，惟一可以作为常规化的合同解除条件的只有
第40条第2项。但是，当劳资双方就合同解除发生争议、求诸诉讼之时，在司法治理机制的“外部视角”下，何为“不能胜任工作”、何为“仍不能胜任工作”，企业必须能够给出满足可观察、可检验要件的客观证据；否则，意在均衡劳资双方权利、构建和谐劳资关系的制度安排只能是“看上去很美”的“屠龙术”。
作为纠纷的“第三方治理”模式，法庭的裁判活动只能围绕关涉争讼主体权利——义务的证据证明活动展开，其有效性严重依赖于证据的可观察性(observability)、可检验性(verifiability)及其决定的信息费用［11］，这是司法治理机制作为一种纠纷的外部解决方式在实际运行中难以避免的局限［12］。对于“不在场”的裁判者来说，除了同时满足可观察、可检验要求的证据之外，争讼各方往昔的往来互动情形无从复现，也无法从证据之外的其他途径予以接近，所有的社会关系流动均被证据承载的权利——义务所覆盖。所以，司法治理机制的事实探知活动只能建立在可观察、可检验的证据之上，其重构既往事实的能力是相当有限的。
可观察性意味着作为纠纷解决之信息基础的证据是一种能为包括争讼双方、第三方裁判者所共同感知的“共有信息”（common information），而不是一种仅仅为争讼者所知、但裁判者无法从外部观察的“私人信息”（private information）［2］343；可检验性表明关于争讼的信息可以在外部裁判者面前客观地加以证实。 如果相关信息能够被观察到，但无法予以证实，也不能有效适应司法治理机制的运作规律。证据的可观察性、可检验性决定了司法机制的“外部视角”的事实探知范围。对此，福柯曾指出：“判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些证据和事实，法官就没有根据裁断，司法机器的实践话语就会卡壳。”［13］所以，要通过无固定期限劳动合同构建一个法律制度上可以有效管理的“员工职任权”，这就要求能够赋予“不能胜任工作”、“仍不能胜任工作”等含混概念以精确的、操作化的含义，以满足司法治理机制的“外部视角”对于证据可观察、可检验的刚性约束。然而，必须指出的是，人力资源管理和企业运营的内在规定性决定了《劳动合同法》赋予企业的合同解除抗辩权很难适应司法治理机制的证据要求。
基于企业管理学逻辑，员工能否胜任工作岗位是借助监督、考核两个环节来决定的；而根据被监督、被考核的难易程度，员工所承担的工作可以分为以下4类［14］：
A——工作易于监督，劳动成果易于计量。如流水生产线上的工人。一方面，在车间流水线上，工人的工作一目了然；并且由于生产的连续化，如果工作跟不上进度，前一环节的问题将直接影响到后一工序，工人的不合格状态很容易被发现并证实。另一方面，各道工序(或产品)的质量和数量也很容易检查。由于产品市场价格、原材料价格、固定成本均为已知，因此很容易确定劳动的附加价值，这类岗位可以采取计件或计时来考核工作绩效。
B——工作易于监督，劳动成果难于计量。如企业内勤人员。他们直接为管理层服务，工作态度、努力程度、工作时间非常容易观察。但由于他们从事的是辅助性后勤活动，其劳动成果对企业的附加价值则难于计量。对于这类岗位的工作，只能借助于外部竞争性的劳动力市场，参照市场价格和企业业绩对他们的工作绩效进行大致的评估。如果作为参照系的外部竞争性市场不存在或发育不充分，则评估将变得非常困难。
C——工作难于监督，业绩易于计量。最典型的要数市场销售人员，他们一般单独活动开拓市场、联系客户，区域经理乃至企业的办事处主任几乎无法观察到他们的行动，无法对之直接监督。但由于他们的劳动和销售业绩直接相关，因此可以依据销售状况来评价其工作绩效。然而就法律意义上的公平而言，还需要追问的是，如果销售人员已经恪尽职守，尽其所能开拓市场渠道，却由于当下商业不景气影响销售业绩，那么这一状况是否符合司法所认定的“不能胜任工作”？如果以销售业绩作为司法评判标准，那么该标准应当如何划定具体数额？划定的具体数额又如何在司法运作中证成自身的正当性？这不无疑问。
D——工作难于监督，业绩难于计量。典型的比如CEO、各部门经理等。这部分员工主要从事脑力劳动。由于脑力劳动的隐藏性，很难观察到他们是否在进行思考、付出多大的努力思考以及思考的绩效如何；同时，管理性质的劳动不产生直接效益，他们的劳动成果只能间接反映在企业的销售额、利润、成本等指标上，上述指标受到企业内外部非常复杂的市场、政策、制度等因素的综合影响，不足以成为评定管理型员工绩效的可靠依凭。
综上，作为企业员工的“劳动者”一词并非抽象、单一，而毋宁是高度分层、高度语境化的。相应地，不同意义指称上的劳动者及其工作岗位对于司法治理机制的证据要求满足与否也相当不同。除了易于监督、易于计量的A类员工，其余三类员工能否“胜任工作”均很难适应证据的可观察、可检验要求：或者只满足可观察性，不满足可检验性，如B类员工；或者只满足可检验性，不满足可观察性，比如C类员工；或者可观察性、可检验性均不满足，如D类员工。任何一项主张如欲在司法层面成立，必须同时满足证据的可观察性、可检验性，二者缺一不可。按照这一标准，大部分的企业运营活动都很难与司法治理的内生逻辑相契合，《劳动合同法》第40条第2项规定的“不能胜任工作”、“仍然不能胜任工作”作为企业解除劳动合同的免责事由，仍然没有太大的司法适用空间，仍然无法为企业合理的用工自主权提供可操作的法律依据，以保持劳资双方的权利——义务和谐均衡。
概言之，“商贸成功，依赖于有能力在巨大难题发生之前对其有能力做出预测，依赖于有能力对劳动力构成进行调整，而这些调整，从外在角度来说是至关重要的，但是几乎不可能对外人解释清楚。明白自己采取行动的理由的雇主和资方，是无法以对外人具有说服力的方式清楚明白地讲述这些理由的”［4］223。在证据可观察、可检验的意义上，企业很难通过举证责任的完成来实现其解除劳动合同的抗辩权利——因为企业“甚至当在自己的考虑遇到反对或自己的考虑失去理由之前替换一名推销员也许是至关重要的时候，也都没
有什么办法在法官面前去证明这名推销员是消极怠工的”［4］223。
三、无需法律的秩序：劳资契约关系中的双边垄断
在信息经济学的视角下，举证责任是按照比较信息能力在争讼各方进行配置的——哪一方能以更低的信息成本履行证明义务、承担证明不能的风险，该方就是更有效率的举证责任承担者。如上文所述，基于人力资源监督和工作绩效考核的信息状态约束，由企业证明员工“不能胜任工作”等抗辩条件难以满足证据可观察、可检验要求，其并不是具有信息比较优势的一方。反之，如果由员工来承担证明自己“胜任工作”等实现职任权的举证责任，上述的证明困境是否能够避免？非也。在人力资源的运营中，员工和企业面临的信息状态约束是相似的，如果企业由于监督和计量的难度难以证明员工“不能胜任工作”，那么，员工同样会由于被监督、被计量的难度而无法将自身“胜任工作”向外界显示并证实，其同样不是有效率的、适宜承担举证责任的一方。在这个意义上，将举证责任配置给员工将有悖于《劳动合同法》保护劳动者的根本旨趣。
举证责任配置的两难暴露了法律规制的“阿喀琉斯之踵”。需要追问的是，《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同及其抗辩事由的制度安排是否为衡平员工职任权和企业用工自主权所必需？来自企业治理机制理论和实践的证据表明，倘若劳资双方能够形成双边垄断格局，即使没有法律规制的介入，双方依然能够保持稳定、持续的合作关系，成就“无需法律的秩序”［15］。
无固定期限劳动合同条款的设立可以说是基于以下假设：企业总是处于强势一方，拥有以物质资本为代表的博弈强力维度，可以随意退出、终止劳资契约关系；员工总是处于弱势一方，并无可以约束企业行为的博弈筹码，双方之间形成一种相当不对等的二元博弈结构。为了改变双方力量对比的非均衡格局，自然需要借助法律的强制性安排对之实施矫正，无固定期限劳动合同条款于是被作为增强员工博弈力量，以防止劳资契约关系短期化的一种方法被制度化地固定下来。其实，不加区分地将劳资博弈认定为“弱——强”格局的标签化做法遮蔽了不少人力资源管理和企业运营中的重要细节，而这类细节恰恰决定了劳资博弈的多元状态，更决定了是否有必要引入法律规制及其可能的替代性进路。
如前所述，企业的劳动者——员工并不是一个单层次概念，其可以从多个视角进行细分：技术类员工和非技术类员工、资深员工和浅资历员工、男性员工和女性员工……，凡此种种，不一而足。其中，技术类员工特别是关键性技术员工，其与企业之间形成的不仅不是此弱彼强的二元非均衡格局，反而是一种力量对等的双边垄断。为了获得具有足够竞争优势的核心技术，企业会甄选员工，投入为数甚巨的成本，对之进行培训、训练，或者支持其开展大规模的研发活动，直至其开发出企业希求的核心技术。由于该种技术对于企业的重要意义及其与开发人员之间密不可分的粘连性，技术员工相对于企业就获得了一种能够大大限定后者行为选择范围的强力维度，企业只能以相当高昂的成本从他处获得替代，甚至无法获得替代。在弱替代或不可替代的约束下，掌握这一核心技术的员工就成为企业无法回避、回避起来不经济的博弈相对方，其可以很便利地运用停止工作、终止劳资契约关系之类的策略来要求企业支付高于边际产出的工资，提供更为优厚的在职消费或福利待遇。企业在员工的技术垄断下所承受的高昂退出成本使之不得不接受员工的要求，否则，员工“用脚投票”的策略将使企业在激烈的市场竞争中遭受巨大的损失。
来自企业运营的鲜活实践——典型的如2008年引发东方航空公司公共形象危机的“返航门”事件——也有力地证明了这一点。据统计，一名民用航空飞行员的培养费用平均在百万元左右，企业初期投入成本巨大；而飞行员掌握的航行技术的替代性相当弱（尽管不是完全没有流动性），以至于东航在飞行员的“罢飞”策略面前应对无力，无法迅速找到替代者以平弥公共形象危机，损失可谓惨重。在技术员工弱替代性和以表现为培训费用的高昂沉淀成本的双重作用下，作为用人单位的东航并不完全符合《劳动合同法》设定的强势形象。
另一方面，如果员工自己支付前期的培训费用，投入巨大的人力资本、时间成本开发出专门技术，而这种专门技术又属于威廉姆森所说的“专用性资产”（specific asserts）［16］，那么，这时企业亦形成相对于员工的垄断地位。作为“专用性资产”，这一专门技术只适用于特定企业的特定工作，一旦员工流动到其他场域，该技术将无法与之相匹配，从而使得员工不再握有足以限定企业行动范围的博弈筹码——根据“专用性资产”的定义，该技术在另一企业、另一岗位将大为贬值，如果员工采取辞职之类的策略，他/她将失去自己的全部投入。基于技术的弱流动性和高昂的沉淀成本，企业可以便利地通过拒绝支付由专门技术生成的高于边际产出的工资，以此约束员工的机会主义行为。
当上述两种垄断状态叠加在一起，由其合力所决定，劳资双方将形成基于核心技术的双边垄断格局。双方都拥有足以影响对方成本——收益的博弈筹码，都分别受到来自对方的行动选择约束而不敢肆行机会主义，都会在进入劳资博弈之初约定分担开发费用以及由技术专用性和技术弱流动性带来的成本，成就双方互为限制、互为约束的“斗鸡博弈”［17］。如此一来，无需法律规制的介入，双方“都没有多少激励来蒙人或搞其他把戏，而且，即使无论哪一方都没有单方终止合同的法律保护，也很少会有人事上的变动”，因为“这种双边垄断恰恰使得双方都得到了保护”［5］351，352。
双边垄断格局为在法律强制性义务安排之外找寻到防止劳资契约关系短期化的替代性进路提供了一种启发。经济学家麦克洛伊德指出：退出成本的高低是决定博弈关系能否持续下去的关键条件［18］。如果员工能够为企业提供某种后者极其需要的利益，并且无法或只能以过高成本从他处获得替代品，使得企业保持与员工之间的劳资契约关系所获得的收益大于或者至少不小于终止劳资契约关系时所能获得的最大期望收益，这时，对企业而言，其以解雇等方式退出劳资博弈关系的成本是高昂的。经由对博弈参与约束（participation constraint）的满足［17］274，员工成为企业回避起来不经济的博弈相对方，精心保持而不是率然中断与员工之间的劳资契约关系则成为企业的理性选择。
契约关系稳定与否取决于博弈参与者的退出成本，而退出成本的高低又取决于参与者是否持有能够限定博弈相对方选择范围的博弈筹码。博弈筹码相当于布迪厄场域理论中的“将牌”或“资本”——“不同将牌的大小是随着游戏的变化而变化的，不同种类资本（经济的、社会的、文化的、符号的资本）的等级次序也随着场域的不同而有所不同”［19］，是一个高度语境化的概念。在现代工商社会，科学知识日渐增值并且业已成为牟利基本工具，为社会所需的、处于领先地位的技术对于其持有者来说就是能够有效限定博弈相对方行动选择、能够决定其博弈退出成本的“将牌”或“资本”。因此，在法律规制之外，应该考虑借助政府、社会团体、中介组织的力量，大力发展职业技能教育，强化劳动者的职业技能培训，尽可能降低员工职业技能的可替代性，将技术的可流动性保持在适度的范围内，促成有助于劳资双方力量均衡的双边垄断格局形成，使得企业基于员工的“将牌”或“资本”而有足够充分的激励能力以保持劳资契约关系的稳定与和谐。
这一制度构想在我国当前劳动力结构性过剩的特定背景下有着特殊的针对性。随着技术进步和产业结构调整，不少行业的工作岗位对于劳动者的职业素质、能力提出了“技术化”的要求，其技术类别、技术等级、技术经验往往成为企业建立劳资契约关系时的首要考虑因素。然而在劳动者一方，尽管劳动力总量充裕，但当前的基本态势却是相当比重的劳动者的职业技能无法适应工作岗位的需要，在企业人力资源需求和劳动力市场供给之间出现严重脱节，个别行业甚至出现“用工荒”。一方面，具有中高级职业技能的劳动力短缺，受过高等教育人员所占比重很小；另一方面，初级职业技能劳动力相对过剩，劳动者素质偏低，企业调整下来的富余人员技术水平落后，不能满足现代化企业的岗位要求，劳动者的求职意向与企业用工需求质量存在矛盾，形成劳动力的结构性过剩［20］。从根本层面上说，劳资契约关系的稳定与否是由供需状况决定的，企业人力资本需求的技术偏好与合格劳动者供不应求之间的差距表明，在劳动力结构性过剩的背景下，职业素质、职业技能才是左右企业用人策略的关键性变量，在相当程度上决定着企业的劳资博弈的退出成本，进而决定着企业是否有足够的激励能力以保持稳定的劳资契约关系。概言之，与我国当前劳动力市场的基本态势相适应，劳动者的职业素质、职业技能培养应当是决策者构建防止劳资契约关系短期化的制度安排之时需要充分关注的问题，也是无法绕过的关键之所在。甚至可以说，劳资契约关系的稳定与否，并不在于无固定期限劳动合同条款的强制性设定，反而更多地取决于《就业促进法》、《职业教育法》等能够改善劳动者所持“将牌”或“资本”的配套制度的构建和完善。更进一步地，这一着眼于更深层次社会因素的制度设想不仅可以在“无需法律的秩序”的情境中稳定劳资博弈关系，节省执法、司法资源，更可以借助法律经济学的进路为解决我国劳动力过剩问题提供一种可能。
参考文献：
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Institutional Logic of the Arrangements in Labor-Capital Contracts: A Reflection of At-will Contracts in the Perspective of Law and Economics
WU Yuan-yuan (Law School, Southwest University of Finance and Economics, Chengdu 610074, China)Abstract:At-will employment contracts typically demonstrate that no rule can be framed without observing its inherent institutional logic, which is a universal jurisprudential doctrine. Viewing from the perspective of law and economics, one can only find that neither the Employment Contract Act nor the Implementing Regulations of the Employment Act can secure that the employee has a secured job by way of entering into an at-will employment contract. Such a contract, on the contrary, may infringe the same valuable employment right and thus results in a redistribution of interests that may impair the employment rate or quality. Due to the technical difficulties in supervising and estimating human capital’s achievements, firms tend to fail to produce sufficient objective evidence to prove that an employee is “unfit for his/her work,” a regular requirement for rescinding the employment contract, and thus fail to satisfy the demand of the judicial governance mechanism that an evidence be observable and verifiable from “outside perspective.” Therefore, the defense against disputes arising out of rescinding an employment contract accorded to firms by the Employment Contract Act seems of no significance in judicial practice. In the context of structural labor surplus, to help the employee to improve his/her skill so as to remove the possibility of being replaced is by far more conducive to the firms’ maintenance of labor-capital contractual relationship. Consequently, law enforcement cost will be reduced.
Key Words:at-will contract; redistribution of interest; subject mattes of defense; judicial governance mechanism; exit cost
本文责任编辑：卢代富
关键词： 无固定期限劳动合同；利益再分配；抗辩事由；司法治理机制；退出成本
中图分类号：DF418
文献标识码：A
2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）正式实施，其中热议已久的无固定期限劳动合同条款尤为引人注目。由于无固定期限劳动合同在一定程度上使得劳资契约安排刚性化，由此引发了企业等市场微观主体的若干规避行动，在2007年年末《劳动合同法》实施前夕，甚至引发了以华为公司“辞职门”、沃尔玛“裁员门”为代表大规模的企业裁员浪潮［1］。相应地，声势浩大的企业裁员浪潮激起社会各界的强烈关注，也引致理论界和实务界对于无固定期限劳动合同的众多批评。针对社会各界的反应，2008年9月18日发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）对无固定期限劳动合同的相关条款予以细化，以期减少适用过程中的阻力和摩擦；但是，在法律经济学的观察棱镜下，《实施条例》的细化努力仍未能遵循劳资契约安排的制度逻辑，未能有效应对源自劳资契约运行过程中的现实挑战。
在我国当前劳动力市场上，劳动合同短期化是亟待解决的问题。部分用人单位惯于随意解雇，以短期契约代替规范的劳动合同安排，试图低成本、甚至是无偿占有劳动者创造的附加价值。因此，《劳动合同法》试图借助制度的进路遏制劳动合同短期化现象，保护劳动者合理的职任权，保证基本的职业稳定是非常必要的。恰当的因应措施不仅有利于劳动者根本权益的维护，也有利于建立和谐均衡的劳动关系，培养劳动者的职业信任感、忠诚感，对于工业化进程深入推进的转型中国来说尤其具有现实意义。同时，公允地说，《劳动合同法》的设计者们也并非无视用人单位的人力资源管理需要，对于劳动者的职业稳定权利做出完全倾斜性的安排——第39条、第40条共9项合同解除事由的设定赋予用人单位一定的抗辩权利（《实施条例》第19条甚至将无固定期限劳动合同的解除事由扩大至14项），力图使之在法定条件成就之时免予承担解雇责任，体现了设计者们一定的分寸感和平衡感。
然而，在企业大规模辞退、裁员浪潮面前，无论如何精心构设的制度安排都无法绕开来自现实的挑战和追问：缘何意在保护劳动者的无固定期限劳动合同条款反而挤压了劳动者的就业空间，使得同样值得珍视的就业权（在当前“就业难”的大气候下，甚至可能是更值得珍视）受到相当程度的损害？缘何企业对于意在衡平劳动者职任权和用人单位用人自主权的抗辩事由非但“不领情”，反而以裁员之类的措施来表达自己强烈的负向反馈？法律强制是否是稳定劳资契约关系的惟一途径？是否存在其他进路足以激励用人单位主动保持与劳动者的合作博弈关系？
从法律经济学的视角切入，本文是对上述追问的理论回应。通过对劳资契约关系的制度逻辑的细致剖析，本文将证明：由于对法律规则付诸实施可能引发的诸多后果缺乏一种整体主义的把握，“用心良苦”的无固定期限劳动合同将导致劳动者权益受损的利益再分配效应；由于忽略了司法治理机制的内在规定性和对人力资源管理规律的陌生，无论是《劳动合同法》还是配套的《实施条例》，旨在保护用人单位合理的用人自主权的抗辩事由设计也不具有司法操作意义；由于未能从诸多相关因素中分离出劳动者与用人单位得以建立长期合作博弈关系的构成性变量，无固定期限劳动劳动合同的设立有意无意地遮蔽了对于稳定劳资契约关系具有更强激励效应、更能节省执法成本的替代进路。同时，本文也不仅仅是一个只适用于无固定期限劳动合同的对策研究。其中展示的霍姆斯意义上的法律实用主义立场、司法治理机制的“外部视角”以及实现行为指引目标的激励进路，对于劳动合同之外的其余制度设计也不无启发意义。因此，尽管本文以无固定期限劳动合同为分析核心，但其仍然可以视为具有一定普适性的法理学论证。
由于用人成本上升是无固定期限劳动合同引发的最主要负面效应，而企业作为以利润最大化为目标的市场主体又是对成本变化最为敏感、最容易采取规避行动的群体，加之企业还在用人单位中占据了最大比例，为了凸显无固定期限劳动合同的主要溢出效应和影响其实施绩效的深层因素，与切入进路和分析目标相适应，本文将考察视角集中于企业，采取的是“企业——员工”的论证结构，同属于《劳动合同法》规定的“用人单位——劳动者”范式的国家机关、事业单位、社会团体及其工作人员等将不纳入本文的分析框架。
一、适得其反：无固定期限劳动合同的利益再分配效应
在企业的投入——产出函数中，人力资本与物质资本是两种构成性的生产要素。为最大化产出、最小化成本以获得利润最大化，企业对生产要素的价格变动都会有必要的敏感，都会借助各种因应策略来抵消或转移由生产要素价格上涨引起的成本上涨，这是任何理性市场主体的必然反应。因此，如果意图良好的法律规制导致某类成本上升，同时又没有从整体主义的视角防止这一成本的外部化，防止其对于其他主体的溢出效应和联动效应，那么，精心构设的法律规制安排亦会产生不可欲的利益再分配后果，最终损及本应受保护者的根本利益。《劳动合同法》借助无固定期限劳动合同对于劳资契约关系的刚性设定即为实例。
（一）无固定期限劳动合同将导致过高的缔约成本，以至于取消了不少缔约成功的可能 按照《劳动合同法》第14条的规定，只要作为劳动者的员工满足了签约企业的法定工作年限，或者满足签约企业的法定固定劳动合同签约次数，并且没有出现第39条和第40条第1项、第2项规定的禁止性情形，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，都应当订立无固定期限劳动合同。尽管规定了企业得以单方解除劳动合同的诸种情形，但是，从人力资源管理和企业运营的制度逻辑来看，除了第40条第2项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”这一常规化的无固定期限劳动合同解除条件，第39条第2至4项和第40条除第2项以外的其余各项规定都不属于人力资源管理和企业运营中的常态，而毋宁是其中的小概率事件，企业用之解除无效率契约关系的适用机会并不多见（同理，在《实施条例》中，能够作为常规化的无固定期限劳动合同解除条件的仍然也只有第19条第9项规定——“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”）；第39条第1项只适用于试用期，劳动者的试用期相对较短（特别是《劳动合同法》实施后，试用期最长不得超过6个月），无论是连续工作年限还是签约次数都很难达到签订无固定期限劳动合同的要求，与无固定期限劳动合同关联不大，同样无法成为常规化的解除条件；而在人力资源监督和工作绩效计量的刚性技术约束下，第40条第2项亦会由于可观察、可检验的客观证据难以获得，从而很难成为企业解除无效率契约的可适用法律工具。易言之，无论员工是否符合企业的绩效目标要求，只要没有出现第39条和第40条除第2项以外其余各项设定的非常规合同解除情形，或者企业无法以可观察、可检验的客观证据证明第40条第2项的情形成立，那么，无固定期限劳动合同的签署就成为一种定然，员工就成为企业难以回避的博弈相对方。如此一来，企业相当于被单边地带入一种“锁定”的劳资契约关系，其退出劳资契约关系的成本大为提高。基于大幅攀升的退出成本，企业为了避免未来陷入无效率的劳资博弈而不能解脱，势必在缔约过程中努力强化注意水平，试图以更为谨慎的合约条款来对双方的权利、义务、责任做出细致周密的事先设定，防止签约后变动的不可能或过高成本。
但是，作为一种因应策略，尽可能完备的缔约追求不具备赫尔维茨着力强调的“可实施性”。在不少情境下，就劳动能力、技术水平而言，求职者清楚知道自己的真实状况，然而这是不为包括应聘企业在内的外部观察者所知悉的“私人信息”（private information）［2］，很难便利地予以外显并即时确证，只能诉诸教育经历、所持文凭等进行大致的信号显示（signaling）和近似的“水平担保”［3］。从严格意义上讲，劳资双方仍然处于信息不对称的状态。循此，立基于求职者劳动能力、技术水平等关键变量的双方权利义务安排将很难把所有可能发生的似然情状事先一一明晰，加之语言文字对于缔约过程中涉及的非编码化信息的力量边界，周详的讨价还价过程也难以生成完备的合约。即使合约得以订立，双方的不确定性风险仍然不容忽视，毕竟“在合约履行的道路上，存在着各种各样的和不可预见的岔道，而且，预先提出处理这些‘岔道’难题的方法，时常也是不可能的；或者，由于成本太高的缘故而无法提出”［4］。当完备契约的缔约成本变得过于昂贵，无以冲抵企业力图避免的过高退出成本之时，企业则很可能不得不放弃原本可以改善双方福利水平的效率型合约。
（二）无固定期限劳动合同可能引发对于边际劳动者的失业效应 源于劳资契约关系的准刚性化，企业招聘的“试错”空间大为缩小，其在员工的事先甄别、筛选中必定会更为严格与谨慎，以更高的搜寻成本来防止签约后解除契约关系的行动困难。与之相适应，在日趋严格的搜寻标准下，“企业会不那么愿意在可能有麻烦或没有出色工作史的工人身上碰运气，因为一旦雇错了人，就会比在自由择业制度下更难纠正”［5］，其甄别机制将更多地围绕工作资历、经验、学历、专业技能展开，边际劳动者——诸如非技术类工人、缺乏专业技能的女性求职者以及没有任何工作经验的毕业生等，就会在这种甄选中落败，企业避免“锁定”状态、最大限度降低人力资源成本的强烈激励会将类似的边际劳动者放逐于备选范围之外。按照立法目的论，他们正是《劳动合同法》、特别是无固定期限劳动合同的制度安排当然的保护对象：“我国劳动合同的价值取向，应通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，借鉴发达国家在劳动合同期限上的合理规定，使无固定期限劳动合同成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择”［6］；然而适得其反的是，他们
却成了失业效应的主要承担者。
（三）无固定期限劳动合同将导致劳动力成本向消费者的转嫁 作为其内在规定性，企业必然是追求利润最大化的理性市场主体，只要生产要素成本上升，其势必寻求各种可能的途径予以抵消或外化。当无固定期限劳动合同使得企业难以终止低效率的劳资契约关系从而不得不支付高于这类员工边际产出的工资之时，企业必定会把这部分上涨的劳动力成本计入待售商品的价格之中，将之以更高的商品售价的形式转嫁给消费者。除非商品处于激烈的完全竞争市场，企业不得不通过低价薄利策略来吸引消费者、保持市场份额，劳动力成本的“政策性”上升未必会完全传导到产品价格上［7］，否则，消费者将在最终意义上承接劳动力成本的转移。其中，如果因无固定期限劳动合同而获得稳定职任收益的员工是消费者中的一员，其支付的更高商品价格可以部分为刚性劳资契约安排带来的职任收益所抵消，而被放逐于企业聘用之外，同时还必须支付更高商品价格的边际劳动者就会在失业、物价上涨的双重效应下成为最大的受损者［8］。
（四）无固定期限劳动合同可能引发多重影响就业质量、数量的替代效应 一般地，人们往往认为无固定期限劳动合同容易在已就业劳动者和待就业者之间造成权利不均衡。其实，即便是已经处于稳定职任之下的在职员工，也同样可能成为合法利益受损者。员工的效用函数是由多元变量决定的，职任稳定并非惟一的变量。一旦企业基于无固定期限劳动合同无法借助劳资契约关系长度变化来调整劳动力成本，其将会选择其他并未落入法律规制界域的变量——典型的比如工作岗位——来迂回地促成劳动力流动。法律可以使得员工不必离开企业，但企业的用工自主性空间并没有被完全封闭，劳动力市场的强制性规制措施无法保证员工获得满意的工作效用。循此，企业可以通过向员工“分配一些令他们
苦恼并且显然不适合的工作”［4］224来“逼迫”员工“辞职”，上海曾出现的从技术岗位调换至内勤岗位、高额薪金不变的“最贵清洁工”［9］，即是明证。借助工作岗位等变量对于职任稳定的替代，企业得以绕开法律规制来调整劳动力成本，但与此同时，也严重影响了在职员工的就业质量。
其他常见的削减劳动力成本策略还可见之于资本对于劳动力的替代、外国员工对于本地员工的替代，这两类替代在相当程度上影响就业数量，强化了无固定期限劳动合同的失业效应。由于劳资契约的刚性安排，“对于企业的激励就是更少雇用人，更多自动化，以及把工厂办到那些没有这类保护的外国去。……这一前景会使企业加快工厂自动化以及在国外设厂”［5］355。《劳动合同法》包括无固定期限劳动合同等在内的制度安排的立法宗旨之一即是通过提高劳动力成本，推动企业加大技术及设备投入，带动中国产业结构的升级，但是， 资本相对于劳动力有较强的“挤出效应”和替代效应，在劳动力过剩，且还没有足够的替代性吸纳机制的约束条件下，单一地试图凭借劳动力成本提升来推动企业从劳动密集型向资本密集型转换，其原初的劳动力吸纳功能将大为削弱。在我国，由于相当部分的“劳动力容器”功能由为数众多的劳动密集型中小企业承担，这类企业自救的回旋余地很小，一旦其产业升级转型失败，进而不得不倒闭、宣告破产，那么，当下突出的剩余劳动力安置问题将进一步加剧。另一方面，企业、特别是外资企业还可以“用脚投票”，通过工厂外迁来获得成本较低的外国劳动者。这一替代使得更多可能无法享受本国福利的外籍劳动者过多分享中国改革成果［10］，由此再度压缩了我国原本已经非常紧张的就业空间，放大了国内劳动者的边际化并恶化了国内就业市场的竞争态势。
二、企业的举证责任：基于司法治理机制的“外部视角”
从外观形式看，《劳动合同法》第39条、第40条规定赋予了包括企业在内的用人单位以抗辩权利——如果用人单位能够证明上述条款规定的条件成就，则可以解除劳动合同，免予承担解雇责任。正如前文指出的那样，第39条第1项在人力资源管理实践中与无固定期限劳动合同关联甚少，而第39条第2至4项、第40条除第2项以外的其余各项对应的是人力资源管理中的小概率事件，留给企业的适用空间不大，惟一可以作为常规化的合同解除条件的只有
第40条第2项。但是，当劳资双方就合同解除发生争议、求诸诉讼之时，在司法治理机制的“外部视角”下，何为“不能胜任工作”、何为“仍不能胜任工作”，企业必须能够给出满足可观察、可检验要件的客观证据；否则，意在均衡劳资双方权利、构建和谐劳资关系的制度安排只能是“看上去很美”的“屠龙术”。
作为纠纷的“第三方治理”模式，法庭的裁判活动只能围绕关涉争讼主体权利——义务的证据证明活动展开，其有效性严重依赖于证据的可观察性(observability)、可检验性(verifiability)及其决定的信息费用［11］，这是司法治理机制作为一种纠纷的外部解决方式在实际运行中难以避免的局限［12］。对于“不在场”的裁判者来说，除了同时满足可观察、可检验要求的证据之外，争讼各方往昔的往来互动情形无从复现，也无法从证据之外的其他途径予以接近，所有的社会关系流动均被证据承载的权利——义务所覆盖。所以，司法治理机制的事实探知活动只能建立在可观察、可检验的证据之上，其重构既往事实的能力是相当有限的。
可观察性意味着作为纠纷解决之信息基础的证据是一种能为包括争讼双方、第三方裁判者所共同感知的“共有信息”（common information），而不是一种仅仅为争讼者所知、但裁判者无法从外部观察的“私人信息”（private information）［2］343；可检验性表明关于争讼的信息可以在外部裁判者面前客观地加以证实。 如果相关信息能够被观察到，但无法予以证实，也不能有效适应司法治理机制的运作规律。证据的可观察性、可检验性决定了司法机制的“外部视角”的事实探知范围。对此，福柯曾指出：“判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些证据和事实，法官就没有根据裁断，司法机器的实践话语就会卡壳。”［13］所以，要通过无固定期限劳动合同构建一个法律制度上可以有效管理的“员工职任权”，这就要求能够赋予“不能胜任工作”、“仍不能胜任工作”等含混概念以精确的、操作化的含义，以满足司法治理机制的“外部视角”对于证据可观察、可检验的刚性约束。然而，必须指出的是，人力资源管理和企业运营的内在规定性决定了《劳动合同法》赋予企业的合同解除抗辩权很难适应司法治理机制的证据要求。
基于企业管理学逻辑，员工能否胜任工作岗位是借助监督、考核两个环节来决定的；而根据被监督、被考核的难易程度，员工所承担的工作可以分为以下4类［14］：
A——工作易于监督，劳动成果易于计量。如流水生产线上的工人。一方面，在车间流水线上，工人的工作一目了然；并且由于生产的连续化，如果工作跟不上进度，前一环节的问题将直接影响到后一工序，工人的不合格状态很容易被发现并证实。另一方面，各道工序(或产品)的质量和数量也很容易检查。由于产品市场价格、原材料价格、固定成本均为已知，因此很容易确定劳动的附加价值，这类岗位可以采取计件或计时来考核工作绩效。
B——工作易于监督，劳动成果难于计量。如企业内勤人员。他们直接为管理层服务，工作态度、努力程度、工作时间非常容易观察。但由于他们从事的是辅助性后勤活动，其劳动成果对企业的附加价值则难于计量。对于这类岗位的工作，只能借助于外部竞争性的劳动力市场，参照市场价格和企业业绩对他们的工作绩效进行大致的评估。如果作为参照系的外部竞争性市场不存在或发育不充分，则评估将变得非常困难。
C——工作难于监督，业绩易于计量。最典型的要数市场销售人员，他们一般单独活动开拓市场、联系客户，区域经理乃至企业的办事处主任几乎无法观察到他们的行动，无法对之直接监督。但由于他们的劳动和销售业绩直接相关，因此可以依据销售状况来评价其工作绩效。然而就法律意义上的公平而言，还需要追问的是，如果销售人员已经恪尽职守，尽其所能开拓市场渠道，却由于当下商业不景气影响销售业绩，那么这一状况是否符合司法所认定的“不能胜任工作”？如果以销售业绩作为司法评判标准，那么该标准应当如何划定具体数额？划定的具体数额又如何在司法运作中证成自身的正当性？这不无疑问。
D——工作难于监督，业绩难于计量。典型的比如CEO、各部门经理等。这部分员工主要从事脑力劳动。由于脑力劳动的隐藏性，很难观察到他们是否在进行思考、付出多大的努力思考以及思考的绩效如何；同时，管理性质的劳动不产生直接效益，他们的劳动成果只能间接反映在企业的销售额、利润、成本等指标上，上述指标受到企业内外部非常复杂的市场、政策、制度等因素的综合影响，不足以成为评定管理型员工绩效的可靠依凭。
综上，作为企业员工的“劳动者”一词并非抽象、单一，而毋宁是高度分层、高度语境化的。相应地，不同意义指称上的劳动者及其工作岗位对于司法治理机制的证据要求满足与否也相当不同。除了易于监督、易于计量的A类员工，其余三类员工能否“胜任工作”均很难适应证据的可观察、可检验要求：或者只满足可观察性，不满足可检验性，如B类员工；或者只满足可检验性，不满足可观察性，比如C类员工；或者可观察性、可检验性均不满足，如D类员工。任何一项主张如欲在司法层面成立，必须同时满足证据的可观察性、可检验性，二者缺一不可。按照这一标准，大部分的企业运营活动都很难与司法治理的内生逻辑相契合，《劳动合同法》第40条第2项规定的“不能胜任工作”、“仍然不能胜任工作”作为企业解除劳动合同的免责事由，仍然没有太大的司法适用空间，仍然无法为企业合理的用工自主权提供可操作的法律依据，以保持劳资双方的权利——义务和谐均衡。
概言之，“商贸成功，依赖于有能力在巨大难题发生之前对其有能力做出预测，依赖于有能力对劳动力构成进行调整，而这些调整，从外在角度来说是至关重要的，但是几乎不可能对外人解释清楚。明白自己采取行动的理由的雇主和资方，是无法以对外人具有说服力的方式清楚明白地讲述这些理由的”［4］223。在证据可观察、可检验的意义上，企业很难通过举证责任的完成来实现其解除劳动合同的抗辩权利——因为企业“甚至当在自己的考虑遇到反对或自己的考虑失去理由之前替换一名推销员也许是至关重要的时候，也都没
有什么办法在法官面前去证明这名推销员是消极怠工的”［4］223。
三、无需法律的秩序：劳资契约关系中的双边垄断
在信息经济学的视角下，举证责任是按照比较信息能力在争讼各方进行配置的——哪一方能以更低的信息成本履行证明义务、承担证明不能的风险，该方就是更有效率的举证责任承担者。如上文所述，基于人力资源监督和工作绩效考核的信息状态约束，由企业证明员工“不能胜任工作”等抗辩条件难以满足证据可观察、可检验要求，其并不是具有信息比较优势的一方。反之，如果由员工来承担证明自己“胜任工作”等实现职任权的举证责任，上述的证明困境是否能够避免？非也。在人力资源的运营中，员工和企业面临的信息状态约束是相似的，如果企业由于监督和计量的难度难以证明员工“不能胜任工作”，那么，员工同样会由于被监督、被计量的难度而无法将自身“胜任工作”向外界显示并证实，其同样不是有效率的、适宜承担举证责任的一方。在这个意义上，将举证责任配置给员工将有悖于《劳动合同法》保护劳动者的根本旨趣。
举证责任配置的两难暴露了法律规制的“阿喀琉斯之踵”。需要追问的是，《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同及其抗辩事由的制度安排是否为衡平员工职任权和企业用工自主权所必需？来自企业治理机制理论和实践的证据表明，倘若劳资双方能够形成双边垄断格局，即使没有法律规制的介入，双方依然能够保持稳定、持续的合作关系，成就“无需法律的秩序”［15］。
无固定期限劳动合同条款的设立可以说是基于以下假设：企业总是处于强势一方，拥有以物质资本为代表的博弈强力维度，可以随意退出、终止劳资契约关系；员工总是处于弱势一方，并无可以约束企业行为的博弈筹码，双方之间形成一种相当不对等的二元博弈结构。为了改变双方力量对比的非均衡格局，自然需要借助法律的强制性安排对之实施矫正，无固定期限劳动合同条款于是被作为增强员工博弈力量，以防止劳资契约关系短期化的一种方法被制度化地固定下来。其实，不加区分地将劳资博弈认定为“弱——强”格局的标签化做法遮蔽了不少人力资源管理和企业运营中的重要细节，而这类细节恰恰决定了劳资博弈的多元状态，更决定了是否有必要引入法律规制及其可能的替代性进路。
如前所述，企业的劳动者——员工并不是一个单层次概念，其可以从多个视角进行细分：技术类员工和非技术类员工、资深员工和浅资历员工、男性员工和女性员工……，凡此种种，不一而足。其中，技术类员工特别是关键性技术员工，其与企业之间形成的不仅不是此弱彼强的二元非均衡格局，反而是一种力量对等的双边垄断。为了获得具有足够竞争优势的核心技术，企业会甄选员工，投入为数甚巨的成本，对之进行培训、训练，或者支持其开展大规模的研发活动，直至其开发出企业希求的核心技术。由于该种技术对于企业的重要意义及其与开发人员之间密不可分的粘连性，技术员工相对于企业就获得了一种能够大大限定后者行为选择范围的强力维度，企业只能以相当高昂的成本从他处获得替代，甚至无法获得替代。在弱替代或不可替代的约束下，掌握这一核心技术的员工就成为企业无法回避、回避起来不经济的博弈相对方，其可以很便利地运用停止工作、终止劳资契约关系之类的策略来要求企业支付高于边际产出的工资，提供更为优厚的在职消费或福利待遇。企业在员工的技术垄断下所承受的高昂退出成本使之不得不接受员工的要求，否则，员工“用脚投票”的策略将使企业在激烈的市场竞争中遭受巨大的损失。
来自企业运营的鲜活实践——典型的如2008年引发东方航空公司公共形象危机的“返航门”事件——也有力地证明了这一点。据统计，一名民用航空飞行员的培养费用平均在百万元左右，企业初期投入成本巨大；而飞行员掌握的航行技术的替代性相当弱（尽管不是完全没有流动性），以至于东航在飞行员的“罢飞”策略面前应对无力，无法迅速找到替代者以平弥公共形象危机，损失可谓惨重。在技术员工弱替代性和以表现为培训费用的高昂沉淀成本的双重作用下，作为用人单位的东航并不完全符合《劳动合同法》设定的强势形象。
另一方面，如果员工自己支付前期的培训费用，投入巨大的人力资本、时间成本开发出专门技术，而这种专门技术又属于威廉姆森所说的“专用性资产”（specific asserts）［16］，那么，这时企业亦形成相对于员工的垄断地位。作为“专用性资产”，这一专门技术只适用于特定企业的特定工作，一旦员工流动到其他场域，该技术将无法与之相匹配，从而使得员工不再握有足以限定企业行动范围的博弈筹码——根据“专用性资产”的定义，该技术在另一企业、另一岗位将大为贬值，如果员工采取辞职之类的策略，他/她将失去自己的全部投入。基于技术的弱流动性和高昂的沉淀成本，企业可以便利地通过拒绝支付由专门技术生成的高于边际产出的工资，以此约束员工的机会主义行为。
当上述两种垄断状态叠加在一起，由其合力所决定，劳资双方将形成基于核心技术的双边垄断格局。双方都拥有足以影响对方成本——收益的博弈筹码，都分别受到来自对方的行动选择约束而不敢肆行机会主义，都会在进入劳资博弈之初约定分担开发费用以及由技术专用性和技术弱流动性带来的成本，成就双方互为限制、互为约束的“斗鸡博弈”［17］。如此一来，无需法律规制的介入，双方“都没有多少激励来蒙人或搞其他把戏，而且，即使无论哪一方都没有单方终止合同的法律保护，也很少会有人事上的变动”，因为“这种双边垄断恰恰使得双方都得到了保护”［5］351，352。
双边垄断格局为在法律强制性义务安排之外找寻到防止劳资契约关系短期化的替代性进路提供了一种启发。经济学家麦克洛伊德指出：退出成本的高低是决定博弈关系能否持续下去的关键条件［18］。如果员工能够为企业提供某种后者极其需要的利益，并且无法或只能以过高成本从他处获得替代品，使得企业保持与员工之间的劳资契约关系所获得的收益大于或者至少不小于终止劳资契约关系时所能获得的最大期望收益，这时，对企业而言，其以解雇等方式退出劳资博弈关系的成本是高昂的。经由对博弈参与约束（participation constraint）的满足［17］274，员工成为企业回避起来不经济的博弈相对方，精心保持而不是率然中断与员工之间的劳资契约关系则成为企业的理性选择。
契约关系稳定与否取决于博弈参与者的退出成本，而退出成本的高低又取决于参与者是否持有能够限定博弈相对方选择范围的博弈筹码。博弈筹码相当于布迪厄场域理论中的“将牌”或“资本”——“不同将牌的大小是随着游戏的变化而变化的，不同种类资本（经济的、社会的、文化的、符号的资本）的等级次序也随着场域的不同而有所不同”［19］，是一个高度语境化的概念。在现代工商社会，科学知识日渐增值并且业已成为牟利基本工具，为社会所需的、处于领先地位的技术对于其持有者来说就是能够有效限定博弈相对方行动选择、能够决定其博弈退出成本的“将牌”或“资本”。因此，在法律规制之外，应该考虑借助政府、社会团体、中介组织的力量，大力发展职业技能教育，强化劳动者的职业技能培训，尽可能降低员工职业技能的可替代性，将技术的可流动性保持在适度的范围内，促成有助于劳资双方力量均衡的双边垄断格局形成，使得企业基于员工的“将牌”或“资本”而有足够充分的激励能力以保持劳资契约关系的稳定与和谐。
这一制度构想在我国当前劳动力结构性过剩的特定背景下有着特殊的针对性。随着技术进步和产业结构调整，不少行业的工作岗位对于劳动者的职业素质、能力提出了“技术化”的要求，其技术类别、技术等级、技术经验往往成为企业建立劳资契约关系时的首要考虑因素。然而在劳动者一方，尽管劳动力总量充裕，但当前的基本态势却是相当比重的劳动者的职业技能无法适应工作岗位的需要，在企业人力资源需求和劳动力市场供给之间出现严重脱节，个别行业甚至出现“用工荒”。一方面，具有中高级职业技能的劳动力短缺，受过高等教育人员所占比重很小；另一方面，初级职业技能劳动力相对过剩，劳动者素质偏低，企业调整下来的富余人员技术水平落后，不能满足现代化企业的岗位要求，劳动者的求职意向与企业用工需求质量存在矛盾，形成劳动力的结构性过剩［20］。从根本层面上说，劳资契约关系的稳定与否是由供需状况决定的，企业人力资本需求的技术偏好与合格劳动者供不应求之间的差距表明，在劳动力结构性过剩的背景下，职业素质、职业技能才是左右企业用人策略的关键性变量，在相当程度上决定着企业的劳资博弈的退出成本，进而决定着企业是否有足够的激励能力以保持稳定的劳资契约关系。概言之，与我国当前劳动力市场的基本态势相适应，劳动者的职业素质、职业技能培养应当是决策者构建防止劳资契约关系短期化的制度安排之时需要充分关注的问题，也是无法绕过的关键之所在。甚至可以说，劳资契约关系的稳定与否，并不在于无固定期限劳动合同条款的强制性设定，反而更多地取决于《就业促进法》、《职业教育法》等能够改善劳动者所持“将牌”或“资本”的配套制度的构建和完善。更进一步地，这一着眼于更深层次社会因素的制度设想不仅可以在“无需法律的秩序”的情境中稳定劳资博弈关系，节省执法、司法资源，更可以借助法律经济学的进路为解决我国劳动力过剩问题提供一种可能。
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Institutional Logic of the Arrangements in Labor-Capital Contracts: A Reflection of At-will Contracts in the Perspective of Law and Economics
WU Yuan-yuan (Law School, Southwest University of Finance and Economics, Chengdu 610074, China)Abstract:At-will employment contracts typically demonstrate that no rule can be framed without observing its inherent institutional logic, which is a universal jurisprudential doctrine. Viewing from the perspective of law and economics, one can only find that neither the Employment Contract Act nor the Implementing Regulations of the Employment Act can secure that the employee has a secured job by way of entering into an at-will employment contract. Such a contract, on the contrary, may infringe the same valuable employment right and thus results in a redistribution of interests that may impair the employment rate or quality. Due to the technical difficulties in supervising and estimating human capital’s achievements, firms tend to fail to produce sufficient objective evidence to prove that an employee is “unfit for his/her work,” a regular requirement for rescinding the employment contract, and thus fail to satisfy the demand of the judicial governance mechanism that an evidence be observable and verifiable from “outside perspective.” Therefore, the defense against disputes arising out of rescinding an employment contract accorded to firms by the Employment Contract Act seems of no significance in judicial practice. In the context of structural labor surplus, to help the employee to improve his/her skill so as to remove the possibility of being replaced is by far more conducive to the firms’ maintenance of labor-capital contractual relationship. Consequently, law enforcement cost will be reduced.
Key Words:at-will contract; redistribution of interest; subject mattes of defense; judicial governance mechanism; exit cost
本文责任编辑：卢代富