论文部分内容阅读
摘要：
电子书凭借着丰富的资源和快捷的获取方式越来越受到青睐，不仅快速发展且前景看好。但电子书也带来了一些新的版权问题，有关电子书版权的基本法律规范不健全或缺失，不同层级的立法之间存在矛盾，电子书出版的基本概念还需要尽快明晰。第三次著作法修改表明专有出版权最终向合同权利回归，在新的形势下，应当重新审视电子书版权许可使用合同，明确权责。最重要的是建立起适用于电子书版权许可使用的报酬机制，促进电子书版权法律体系的发展和完善。
关键词：
电子书 专有出版权 报酬机制
电子书是随着互联网兴起而产生的新事物，其凭借着丰富的资源和快捷的获取方式越来越受到人们的青睐，快速发展且前景被看好。但电子书也带来了一些新的版权问题。
一、电子书带来的版权新问题
（一）缺乏适用于电子书的质量评估标准。出版图书不是随意简单的计划，要进行选题策划、选题论证，选题确定后要对稿件进行三审。在图书出版过程中要坚持责任编辑制度和“三校一读”制度。“图书出版后还要进行出书后的评审，对图书的质量进行审读、评议并向相关部门送交图书样本。”[1]为确保图书内容质量，法律法规中还有质量分级标准。
“电子书的问世完全打破了图书出版的规划，电子书绕开了书号的限制且题材丰富、内容广泛也给责任编辑制度和图书选题策划工作带来难度，审查的速度跟不上作品上传的速度，审查内容更是带来庞大工作量。”[2]可以说，电子书出版与纸质书出版所面临的是不同的出版环境，适用于纸质图书出版的法律规则，在电子书出版环境下会失灵。
毋庸置疑，电子书产业链已形成，但电子书市场面临一个巨大的难题就是标准统一的问题。“从目前已面世的电子阅读器产品看，硬件的统一难度不是很大，只是在电子书的内容格式、通信协议、接口等方面存在着相当大的差异性，特别是在内容格式上缺乏标准。”[3]业内人士指出，不兼容问题将抑制市场成长，让消费者对产品产生抵触。工信部主导的电子阅读产业标准正在加紧制定过程中，新闻出版总署也出台了《关于发展电子书产业的意见》，有关电子书的各种标准正在制定中，而电子书版权制度的建立有赖于上述制度的完善。
（二）电子书出版者的主体地位不明确。从事出版行业有严格的准入标准，根据我国《出版管理条例》的规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版，而出版单位被严格限定为报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。“设立出版单位，还要遵守严格的审批程序，由主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请，政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。”[4]
然而，从事电子书出版业务的主体并不限于法律要求的出版单位，主体复杂，远远超出了法律所规定的出版单位的范围。从事网络出版业务的主体包括：传统出版单位，他们将出版延伸到网络，这一类主体是符合法律要求的出版单位；而运作模式相对成熟、电子书资源比较最丰富的出版主体是网络文学网站，主要以开发网络文学作品的版权价值为主，形成集出版、影视、定制为一体的产业链。“此外，一些综合性网站也开辟电子书专栏提供电子书在线阅读、下载等服务。还有一类典型的电子书出版主体是数字图书馆，其内容资源具有较强的专业性，所面向的客户一般为高校、图书馆或科研机构。”[5]结合电子书产业的发展现状分析，可以看出《出版管理条例》的规定事实上脱离了网络出版的实践，不能发挥调整网络出版法律关系的功能。
为加强对互联网活动的管理，保障互联网出版机构的合法权益，促进我国互联网出版事业的健康、有序发展，新闻出版总署、信息产业部联合出台《互联网出版管理暂行规定》。该规定中明确了互联网出版和互联网出版机构的定义。互联网出版是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。
规定中有关网络出版的定义是十分宽泛的，可涵盖目前网络电子书出版、营销的所有模式，但规定与现行著作权法有关“出版”的定义存在突出的矛盾。根据我国著作权法实施条例的规定，出版包括复制与发行，而通过网络向公众提供作品是典型的信息网络传播行为，显然规定将不同的著作财产权类型相混淆。
规定中还明确了网络出版机构是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事网络出版业务的互联网信息服务提供者，且根据该规定，从事网络出版业须满足行业准入制度，例如有确定的出版范围，章程、编辑机构及专业人员以及资金、设备、场所。进入网络出版领域还必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展网络出版活动。《互联网出版管理暂行规定》虽力图明晰出版机构的定义，但这种尝试显然未见成效，定义的范围过于笼统。就性质而言，目前的网络出版从业主体更多的仍像是合法的商业实体，并不符合规定要求。在该规定中，网络出版机构是经过重重审查之后才得以成立的出版单位，而可纳入到定义中的互联网信息服务提供者的数量十分庞大，这给审批带来了巨大压力，也会使审批流于形式。所以，《互联网出版管理暂行规定》所确立的定义和规则都过于粗糙并缺乏可操作性，只是初步提供了一个调整互联网出版法律关系的蓝本，且从立法位阶的角度看，该规定所提供的法律规制手段也缺乏权威性。
目前的立法状况表明，网络出版的兴起打破了出版法律体系与版权法律体系之间的互补协调关系，对网络出版问题进行规制的立法尝试又与著作权法出现了矛盾，这十分不利于电子书版权的保护和产业发展，应尽快完善有关电子书相关版权与管理制度的立法。
二、新形势下建立电子书版权法律规则面临挑战
（一）专有出版权向合同权利的回归。众所周知，我国的经济形态存在着从计划经济向市场经济过渡的过程，在计划经济时代，以国有出版社为主体的行政事业化出版体制是我国出版行业的特色。在著作权法中体现了对出版业的重点保护，我国著作权法将出版规定在第四章“出版、表演、录音录像、播放”中实际上这是赋予了出版者邻接权人的地位，并有专门条款对出版合同、专有出版权、出版者与著作权人的义务作出规定，这种立法方式越来越受到批判，因出版合同与专有出版权的内容属于典型的合同权利，本应由合同法来调整，将合同权利纳入到邻接权权利体系中存在严重的立法逻辑错误。 随着出版行业改革的不断推进，出版行业中的计划经济因素逐渐褪去，取而代之的是市场经济机制下的竞争格局。“鉴于目前存在的对有关出版法律关系立法的批评，第三次著作权法修改草案对争议作出了回应，草案将现行著作权法中有关出版合同、专有出版权、出版者与著作权人的义务等内容纳入了第五章‘权利的行使’中，在草案中，出版合同属于著作权许可使用合同，使用他人作品，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，并且，如果被授权人意在获得专有使用权必须要在许可使用合同中明确约定，如果未约定则许可使用的权利为非专有使用权。”[6]草案中删除了现行著作权法中第30条、31条有关出版合同与专有出版权的表述，而是将这两条的规定纳入到了有关许可使用合同的规定之中，草案保留了图书出版者义务的规定。可以说，著作权法第三次修改草案彻底将出版法律关系划入合同领域范畴，使立法逻辑合理，消弭了计划经济体制带来的影响，无疑是立法的一大进步。但同样，立法的改变也会给权利的行使带来挑战，作为出版者，在获得作者的授权使用许可时，应充分注意许可类型以及专有出版权的取得，明确权责划分。作为作者，在如此宽松的法律体系下，尽可能为自己争取更多的报酬，保障自身利益。电子书版权在我国还属于新兴事物，如何在新立法环境下合理转让电子书版权，开发电子书版权的价值，是需要解决的问题。
（二）电子书版权与专有出版权。“自从出版商们发现了电子书中蕴藏的商机，对电子书版权的争夺就开始了，其中最有影响的案例是发生在美国的Random House v.Rosetta Books案，本案被认为是预示网络出版时代来临的标志事件。”[7]被告Random House认为既然作者与其签订了专有出版合同，就意味着被告也获得了图书电子版本的出版授权，而实际上作者将图书的电子版版权授予了 Rosetta Books。在本案中，法院引用了“新使用原则”，对“书”的定义做了缩小解释，法院认为作为产业实践，“书”仅指印刷精美的图书，所以“图书类型”不能包括电子书。在出版合同中，作者当然可保留权利，这些保留的权利中也包括作品的电子书版权。该案表明，在电子书出版中，出版商应确保他们获得了作品的电子版权而传统出版合同中有关专有出版权的条款并不自动适用到电子书版权中。
在美国法律制度下，电子书在网络上的发表、传播是界定为“出版”还是“传播”存在激烈争议。“以亚马逊公司为代表的大型出版集团认为，鉴于电子书易被复制、盗版，不应该采用‘出版’来定义电子书的网络传播行为，因为一旦认定电子书可以被‘出版’，那么就意味着受到‘首次销售原则’的控制，这样消费者可转售或出租电子书，出版者担心会造成电子书市场的迅速萎靡。”[8]亚马逊公司在积极倡导建立电子书的许可使用模式，在该模式下消费者不得出租或者转借电子书，只能在出版商允许的范围使用电子书。我国的电子书出版也借鉴了亚马逊模式。
与美国不同，我国著作权法中规定了信息网络传播权，目前电子书版权的许可使用都是建立在信息网络传播权的基础之上的。专有出版权是为避免重复授权的情况出现，意在确保出版商的利益不受损失，如果适用信息网络传播权来规制电子书的传播，可能会出现重复授权的情形。国外的司法实践已证明，电子书版权不应纳入图书专有出版权，而应被看做是一项单独的权利，这实际上是给作者提供了一个新的获取报酬的渠道，维护作者利益。而在我国的法律环境下所要面对的问题是，以信息网络传播权为基础构建电子书的商业模式，一方面要维护出版者的利益，避免重复授权给出版者带来损失；另一方面也要构建作者的获酬制度，保证作者利益不受损失。
三、新形势下电子书版权法律体系的构建
（一）完善电子书版权许可使用合同。技术的日趋进步使得作者们不再依赖出版商出版作品，一些知名作家开始尝试独立出版作品。“小说家斯蒂芬·金的作品《星球》，没有通过出版商发行而是将作品上传到他的个人网站上，读者通过向其工作室付款获得下载作品权限。最终，金的尝试失败了，面对盗版和读者不适当的下载行为，作者的收入与预期相差甚远。”[9]金的尝试无疑提供了经验，至少证明，虽然科技的发展使得自助出版可以实现，但作品要取得最大的成功还需要与出版商合作，出版商的专业经验决定了其可以最大限度开发作品的价值，出版商是作品的看门人。
电子书和电子出版发展迅猛，但很多问题没有得到及时梳理，所以在网络出版中作者与出版者之间的合同需认真审视。电子书版权的许可使用合同应当与图书版权许可使用合同相区别，出版电子书的成本要低于纸质书，因不需要印刷，也没有产品库存压力，只要上传作品至网络空间，出版就完成了。“这导致了一个问题是，在浩如烟海的电子作品中，一旦上传完成，就不会涉及再版的问题了，因作品会一直存在于网络空间，只需检索就可获取，这样作者实际上很容易被读者遗忘。”[10]好的作品也需要宣传推广才能获得读者的充分认可，所以，作者在进行电子书版权许可授权时，要与出版商确定一个保证作品价值得到最大程度开发的责任条款，出版商应确保尽最大努力推广作者作品，此外，作者也应设置一个电子书版权的授权权限，而不是永久授权，以确保电子书价值的开发。
（二）健全电子书版权许可使用的报酬机制。版税是目前最常用的付酬手段，采取版税的方式，作者一般可拿到3%～10%的报酬，那么网络出版领域的报酬支付也要遵循传统出版的规则吗？“ 版税的计算要依据图书的印数或者销量，在网络环境下根据销量计算作者报酬比较困难，因网上的实际下载量很难统计，而统计数据的不准确还会导致其他问题的出现。”[11]在传统出版领域中，准确的销售数据是作者议价能力的有力保证，而网络出版中销量成为不确定的因素。
面对新的出版环境，出版商们针对网络版权的付酬方式推出了新方案。“Random House是美国比较有影响力的出版商，宣布从2000年11月起，作者将会从电子版权中获得50%的收益。”[12]但从传统出版与电子出版的差异来看，这样的分成方式也存在缺陷。另一种方案是依赖于版税与版本出售挂钩的模式，在电子出版中作者和出版商建立以薪酬为基础的付酬模式。在该模式下，作者可根据作品在互联网中被获取的时间而享有每日津贴，以亚马逊为例，其获得一本小说电子版本的10年许可，在许可使用的期限内，电子版本可通过亚马逊网站或其他在线存取方式被读者获取，作者获得报酬的根据可通过作品的出售量或者访问量或其他方式来确定，以避免单纯依靠下载量的统计来付酬的不足。 今天的作家如果忽视了数字出版，经济损失将会很大。在国外，作者的电子书版税收入已十分可观。“但在我国由于制度的不健全和商业模式的保守，作者的电子版税收入还不高。”[13]学习国外相关经验，完善电子书版税支付制度，也是电子书版权制度面对的新问题。
对电子书出版立法的探索仍在进行中。面对市场的快速发展，技术的不断进步，我国立法应尽快确立电子书版权的权利实现基础是“出版”还是“传播”。第三次著作权法修改预示着出版、版权事业的市场化、社会化、法制化程度会越来越高，面对新的形势，出版者和作者都应重新审视电子书版权的价值和意义，在许可使用合同的协商中，确保双方责任的明晰和付酬机制的完善，以促进电子书版权制度的建立和发展。
参考文献：
[1] 彭国华.新闻出版版权法制理论与实务[M].长沙：湖南人民出版社，2002：482.
[2] 郝振省.互联网及手机出版法律制度研究[M].北京：中国古籍出版社，2008：14.
[3] 郝振省.2008中国数字版权保护研究报告[M].北京：中国古籍出版社，2008：112.
[4] 张小强，赵大良，刘茂林.论出版单位的法律地位与定位[J].科技与出版，2012（2）：68.
[5] 张平.数字图书馆版权纠纷及授权模式探讨[J].法律适用，2010（1）：40.
[6] 关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）公开征求意见的通知[EB/OL].[2012-07-20]http：//www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201203/740608.html.
[7] CARYNJ.ADAMS.RANDOMHOUSEV.ROSETTABOOKS[J].BERKELEY TECHNOLOGY LAW JOURNAL，2002（17）：30.
[8] JAY DOUGHERTY.MAKE IT AVAILABLE AT YOUR OWN RISK：A LOOK INTO COPYRIGHT INFRINGEMENT BY DIGITAL DISTRIBUTION[J].LOYOLA OF LOS ANGELES ENTERTAINMENT LAW REVIEW，2009（30）：1.
[9] JOHUA A.TEPFER.THE POLICY CONSIDERATIONS OF NEW USE COPYRIGHT LAW AS IT PERTAINS TO EBOOKS[J].MINNESOTA INTEL.PRORERTY REVIEW，2003（4）：394.
[10] BOB.PIMM.RIDING THE BULLET TO THE EBOOK REVOLUTION[J].ENTERTAINMENT AND SPORTS LAWYER，2000（18）：20.
[11] COREYFIELD.COPYRIGHT，TECHNOLOGY，ANDTIME：PERSPECTIVES ON "INTERACTIVE"AS A TERM OF ART IN COPYRIGHT LAW[J].COPYRIGHT SOCIETY OF THE USA，2003（6）：64.
[12] STEVE DABIS.A COFFEEHOUSE DEBATE：ARTISTS'CONTRACTS IN THE EVOLVING INTERNET ERA[J].COLUMBIA JOURNAL OF LAW&THE ARTS，2006（29）：340.
[13] 王乾任.数字出版与版税[J].出版参考，2011（7）：39.
（作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心）
电子书凭借着丰富的资源和快捷的获取方式越来越受到青睐，不仅快速发展且前景看好。但电子书也带来了一些新的版权问题，有关电子书版权的基本法律规范不健全或缺失，不同层级的立法之间存在矛盾，电子书出版的基本概念还需要尽快明晰。第三次著作法修改表明专有出版权最终向合同权利回归，在新的形势下，应当重新审视电子书版权许可使用合同，明确权责。最重要的是建立起适用于电子书版权许可使用的报酬机制，促进电子书版权法律体系的发展和完善。
关键词：
电子书 专有出版权 报酬机制
电子书是随着互联网兴起而产生的新事物，其凭借着丰富的资源和快捷的获取方式越来越受到人们的青睐，快速发展且前景被看好。但电子书也带来了一些新的版权问题。
一、电子书带来的版权新问题
（一）缺乏适用于电子书的质量评估标准。出版图书不是随意简单的计划，要进行选题策划、选题论证，选题确定后要对稿件进行三审。在图书出版过程中要坚持责任编辑制度和“三校一读”制度。“图书出版后还要进行出书后的评审，对图书的质量进行审读、评议并向相关部门送交图书样本。”[1]为确保图书内容质量，法律法规中还有质量分级标准。
“电子书的问世完全打破了图书出版的规划，电子书绕开了书号的限制且题材丰富、内容广泛也给责任编辑制度和图书选题策划工作带来难度，审查的速度跟不上作品上传的速度，审查内容更是带来庞大工作量。”[2]可以说，电子书出版与纸质书出版所面临的是不同的出版环境，适用于纸质图书出版的法律规则，在电子书出版环境下会失灵。
毋庸置疑，电子书产业链已形成，但电子书市场面临一个巨大的难题就是标准统一的问题。“从目前已面世的电子阅读器产品看，硬件的统一难度不是很大，只是在电子书的内容格式、通信协议、接口等方面存在着相当大的差异性，特别是在内容格式上缺乏标准。”[3]业内人士指出，不兼容问题将抑制市场成长，让消费者对产品产生抵触。工信部主导的电子阅读产业标准正在加紧制定过程中，新闻出版总署也出台了《关于发展电子书产业的意见》，有关电子书的各种标准正在制定中，而电子书版权制度的建立有赖于上述制度的完善。
（二）电子书出版者的主体地位不明确。从事出版行业有严格的准入标准，根据我国《出版管理条例》的规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版，而出版单位被严格限定为报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。“设立出版单位，还要遵守严格的审批程序，由主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请，政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。”[4]
然而，从事电子书出版业务的主体并不限于法律要求的出版单位，主体复杂，远远超出了法律所规定的出版单位的范围。从事网络出版业务的主体包括：传统出版单位，他们将出版延伸到网络，这一类主体是符合法律要求的出版单位；而运作模式相对成熟、电子书资源比较最丰富的出版主体是网络文学网站，主要以开发网络文学作品的版权价值为主，形成集出版、影视、定制为一体的产业链。“此外，一些综合性网站也开辟电子书专栏提供电子书在线阅读、下载等服务。还有一类典型的电子书出版主体是数字图书馆，其内容资源具有较强的专业性，所面向的客户一般为高校、图书馆或科研机构。”[5]结合电子书产业的发展现状分析，可以看出《出版管理条例》的规定事实上脱离了网络出版的实践，不能发挥调整网络出版法律关系的功能。
为加强对互联网活动的管理，保障互联网出版机构的合法权益，促进我国互联网出版事业的健康、有序发展，新闻出版总署、信息产业部联合出台《互联网出版管理暂行规定》。该规定中明确了互联网出版和互联网出版机构的定义。互联网出版是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。
规定中有关网络出版的定义是十分宽泛的，可涵盖目前网络电子书出版、营销的所有模式，但规定与现行著作权法有关“出版”的定义存在突出的矛盾。根据我国著作权法实施条例的规定，出版包括复制与发行，而通过网络向公众提供作品是典型的信息网络传播行为，显然规定将不同的著作财产权类型相混淆。
规定中还明确了网络出版机构是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事网络出版业务的互联网信息服务提供者，且根据该规定，从事网络出版业须满足行业准入制度，例如有确定的出版范围，章程、编辑机构及专业人员以及资金、设备、场所。进入网络出版领域还必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展网络出版活动。《互联网出版管理暂行规定》虽力图明晰出版机构的定义，但这种尝试显然未见成效，定义的范围过于笼统。就性质而言，目前的网络出版从业主体更多的仍像是合法的商业实体，并不符合规定要求。在该规定中，网络出版机构是经过重重审查之后才得以成立的出版单位，而可纳入到定义中的互联网信息服务提供者的数量十分庞大，这给审批带来了巨大压力，也会使审批流于形式。所以，《互联网出版管理暂行规定》所确立的定义和规则都过于粗糙并缺乏可操作性，只是初步提供了一个调整互联网出版法律关系的蓝本，且从立法位阶的角度看，该规定所提供的法律规制手段也缺乏权威性。
目前的立法状况表明，网络出版的兴起打破了出版法律体系与版权法律体系之间的互补协调关系，对网络出版问题进行规制的立法尝试又与著作权法出现了矛盾，这十分不利于电子书版权的保护和产业发展，应尽快完善有关电子书相关版权与管理制度的立法。
二、新形势下建立电子书版权法律规则面临挑战
（一）专有出版权向合同权利的回归。众所周知，我国的经济形态存在着从计划经济向市场经济过渡的过程，在计划经济时代，以国有出版社为主体的行政事业化出版体制是我国出版行业的特色。在著作权法中体现了对出版业的重点保护，我国著作权法将出版规定在第四章“出版、表演、录音录像、播放”中实际上这是赋予了出版者邻接权人的地位，并有专门条款对出版合同、专有出版权、出版者与著作权人的义务作出规定，这种立法方式越来越受到批判，因出版合同与专有出版权的内容属于典型的合同权利，本应由合同法来调整，将合同权利纳入到邻接权权利体系中存在严重的立法逻辑错误。 随着出版行业改革的不断推进，出版行业中的计划经济因素逐渐褪去，取而代之的是市场经济机制下的竞争格局。“鉴于目前存在的对有关出版法律关系立法的批评，第三次著作权法修改草案对争议作出了回应，草案将现行著作权法中有关出版合同、专有出版权、出版者与著作权人的义务等内容纳入了第五章‘权利的行使’中，在草案中，出版合同属于著作权许可使用合同，使用他人作品，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，并且，如果被授权人意在获得专有使用权必须要在许可使用合同中明确约定，如果未约定则许可使用的权利为非专有使用权。”[6]草案中删除了现行著作权法中第30条、31条有关出版合同与专有出版权的表述，而是将这两条的规定纳入到了有关许可使用合同的规定之中，草案保留了图书出版者义务的规定。可以说，著作权法第三次修改草案彻底将出版法律关系划入合同领域范畴，使立法逻辑合理，消弭了计划经济体制带来的影响，无疑是立法的一大进步。但同样，立法的改变也会给权利的行使带来挑战，作为出版者，在获得作者的授权使用许可时，应充分注意许可类型以及专有出版权的取得，明确权责划分。作为作者，在如此宽松的法律体系下，尽可能为自己争取更多的报酬，保障自身利益。电子书版权在我国还属于新兴事物，如何在新立法环境下合理转让电子书版权，开发电子书版权的价值，是需要解决的问题。
（二）电子书版权与专有出版权。“自从出版商们发现了电子书中蕴藏的商机，对电子书版权的争夺就开始了，其中最有影响的案例是发生在美国的Random House v.Rosetta Books案，本案被认为是预示网络出版时代来临的标志事件。”[7]被告Random House认为既然作者与其签订了专有出版合同，就意味着被告也获得了图书电子版本的出版授权，而实际上作者将图书的电子版版权授予了 Rosetta Books。在本案中，法院引用了“新使用原则”，对“书”的定义做了缩小解释，法院认为作为产业实践，“书”仅指印刷精美的图书，所以“图书类型”不能包括电子书。在出版合同中，作者当然可保留权利，这些保留的权利中也包括作品的电子书版权。该案表明，在电子书出版中，出版商应确保他们获得了作品的电子版权而传统出版合同中有关专有出版权的条款并不自动适用到电子书版权中。
在美国法律制度下，电子书在网络上的发表、传播是界定为“出版”还是“传播”存在激烈争议。“以亚马逊公司为代表的大型出版集团认为，鉴于电子书易被复制、盗版，不应该采用‘出版’来定义电子书的网络传播行为，因为一旦认定电子书可以被‘出版’，那么就意味着受到‘首次销售原则’的控制，这样消费者可转售或出租电子书，出版者担心会造成电子书市场的迅速萎靡。”[8]亚马逊公司在积极倡导建立电子书的许可使用模式，在该模式下消费者不得出租或者转借电子书，只能在出版商允许的范围使用电子书。我国的电子书出版也借鉴了亚马逊模式。
与美国不同，我国著作权法中规定了信息网络传播权，目前电子书版权的许可使用都是建立在信息网络传播权的基础之上的。专有出版权是为避免重复授权的情况出现，意在确保出版商的利益不受损失，如果适用信息网络传播权来规制电子书的传播，可能会出现重复授权的情形。国外的司法实践已证明，电子书版权不应纳入图书专有出版权，而应被看做是一项单独的权利，这实际上是给作者提供了一个新的获取报酬的渠道，维护作者利益。而在我国的法律环境下所要面对的问题是，以信息网络传播权为基础构建电子书的商业模式，一方面要维护出版者的利益，避免重复授权给出版者带来损失；另一方面也要构建作者的获酬制度，保证作者利益不受损失。
三、新形势下电子书版权法律体系的构建
（一）完善电子书版权许可使用合同。技术的日趋进步使得作者们不再依赖出版商出版作品，一些知名作家开始尝试独立出版作品。“小说家斯蒂芬·金的作品《星球》，没有通过出版商发行而是将作品上传到他的个人网站上，读者通过向其工作室付款获得下载作品权限。最终，金的尝试失败了，面对盗版和读者不适当的下载行为，作者的收入与预期相差甚远。”[9]金的尝试无疑提供了经验，至少证明，虽然科技的发展使得自助出版可以实现，但作品要取得最大的成功还需要与出版商合作，出版商的专业经验决定了其可以最大限度开发作品的价值，出版商是作品的看门人。
电子书和电子出版发展迅猛，但很多问题没有得到及时梳理，所以在网络出版中作者与出版者之间的合同需认真审视。电子书版权的许可使用合同应当与图书版权许可使用合同相区别，出版电子书的成本要低于纸质书，因不需要印刷，也没有产品库存压力，只要上传作品至网络空间，出版就完成了。“这导致了一个问题是，在浩如烟海的电子作品中，一旦上传完成，就不会涉及再版的问题了，因作品会一直存在于网络空间，只需检索就可获取，这样作者实际上很容易被读者遗忘。”[10]好的作品也需要宣传推广才能获得读者的充分认可，所以，作者在进行电子书版权许可授权时，要与出版商确定一个保证作品价值得到最大程度开发的责任条款，出版商应确保尽最大努力推广作者作品，此外，作者也应设置一个电子书版权的授权权限，而不是永久授权，以确保电子书价值的开发。
（二）健全电子书版权许可使用的报酬机制。版税是目前最常用的付酬手段，采取版税的方式，作者一般可拿到3%～10%的报酬，那么网络出版领域的报酬支付也要遵循传统出版的规则吗？“ 版税的计算要依据图书的印数或者销量，在网络环境下根据销量计算作者报酬比较困难，因网上的实际下载量很难统计，而统计数据的不准确还会导致其他问题的出现。”[11]在传统出版领域中，准确的销售数据是作者议价能力的有力保证，而网络出版中销量成为不确定的因素。
面对新的出版环境，出版商们针对网络版权的付酬方式推出了新方案。“Random House是美国比较有影响力的出版商，宣布从2000年11月起，作者将会从电子版权中获得50%的收益。”[12]但从传统出版与电子出版的差异来看，这样的分成方式也存在缺陷。另一种方案是依赖于版税与版本出售挂钩的模式，在电子出版中作者和出版商建立以薪酬为基础的付酬模式。在该模式下，作者可根据作品在互联网中被获取的时间而享有每日津贴，以亚马逊为例，其获得一本小说电子版本的10年许可，在许可使用的期限内，电子版本可通过亚马逊网站或其他在线存取方式被读者获取，作者获得报酬的根据可通过作品的出售量或者访问量或其他方式来确定，以避免单纯依靠下载量的统计来付酬的不足。 今天的作家如果忽视了数字出版，经济损失将会很大。在国外，作者的电子书版税收入已十分可观。“但在我国由于制度的不健全和商业模式的保守，作者的电子版税收入还不高。”[13]学习国外相关经验，完善电子书版税支付制度，也是电子书版权制度面对的新问题。
对电子书出版立法的探索仍在进行中。面对市场的快速发展，技术的不断进步，我国立法应尽快确立电子书版权的权利实现基础是“出版”还是“传播”。第三次著作权法修改预示着出版、版权事业的市场化、社会化、法制化程度会越来越高，面对新的形势，出版者和作者都应重新审视电子书版权的价值和意义，在许可使用合同的协商中，确保双方责任的明晰和付酬机制的完善，以促进电子书版权制度的建立和发展。
参考文献：
[1] 彭国华.新闻出版版权法制理论与实务[M].长沙：湖南人民出版社，2002：482.
[2] 郝振省.互联网及手机出版法律制度研究[M].北京：中国古籍出版社，2008：14.
[3] 郝振省.2008中国数字版权保护研究报告[M].北京：中国古籍出版社，2008：112.
[4] 张小强，赵大良，刘茂林.论出版单位的法律地位与定位[J].科技与出版，2012（2）：68.
[5] 张平.数字图书馆版权纠纷及授权模式探讨[J].法律适用，2010（1）：40.
[6] 关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）公开征求意见的通知[EB/OL].[2012-07-20]http：//www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201203/740608.html.
[7] CARYNJ.ADAMS.RANDOMHOUSEV.ROSETTABOOKS[J].BERKELEY TECHNOLOGY LAW JOURNAL，2002（17）：30.
[8] JAY DOUGHERTY.MAKE IT AVAILABLE AT YOUR OWN RISK：A LOOK INTO COPYRIGHT INFRINGEMENT BY DIGITAL DISTRIBUTION[J].LOYOLA OF LOS ANGELES ENTERTAINMENT LAW REVIEW，2009（30）：1.
[9] JOHUA A.TEPFER.THE POLICY CONSIDERATIONS OF NEW USE COPYRIGHT LAW AS IT PERTAINS TO EBOOKS[J].MINNESOTA INTEL.PRORERTY REVIEW，2003（4）：394.
[10] BOB.PIMM.RIDING THE BULLET TO THE EBOOK REVOLUTION[J].ENTERTAINMENT AND SPORTS LAWYER，2000（18）：20.
[11] COREYFIELD.COPYRIGHT，TECHNOLOGY，ANDTIME：PERSPECTIVES ON "INTERACTIVE"AS A TERM OF ART IN COPYRIGHT LAW[J].COPYRIGHT SOCIETY OF THE USA，2003（6）：64.
[12] STEVE DABIS.A COFFEEHOUSE DEBATE：ARTISTS'CONTRACTS IN THE EVOLVING INTERNET ERA[J].COLUMBIA JOURNAL OF LAW&THE ARTS，2006（29）：340.
[13] 王乾任.数字出版与版税[J].出版参考，2011（7）：39.
（作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心）