建设工程项目承包商的合同索赔方法与策略研究

来源 :城市建设理论研究 | 被引量 : 0次 | 上传用户:jackyzero123
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  摘要:合同索赔是工程合同当事人保护自身利益的一种重要手段,是工程项目合同管理的核心内容。由于索赔涉及到合同双方的切身利益而受到发包人及承包商的高度重视,索赔管理工作的好坏是衡量一个企业合同管理水平的一项重要指标。加强索赔管理,研究索赔方法,对规范合同管理,提高工程项目管理水平有着重要的现实意义。
  关键词:建设工程项目;承包商;索赔方法;索赔策略
   中图分类号:TU198 文献标识码:A
  1索赔的含义
  索赔是指在合同工程的实施过程中,合同一方当事人因非自身因素或非自身应承担责任事件、合同相对方没有履行或未能正确履行施工合同所规定的义务而受到损失,根据合同约定、法律规定及惯例,在规定的时间内向对方提出补偿要求的行为。建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)定义的索赔为:在合同履行过程中,对于不是由于自己的过错,而是应由对方承担责任的事件造成了费用增加和(或)工期延误等实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的索赔要求。在建设工程工程量清单计价规范(GB 50500-2008)中,索赔指工程建设的施工过程中发、承包双方在履行承发包合同时,对于非自己过错的责任事件并造成损失时,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延要求的行为。合同索赔的法律依据为《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定:合同当事人一方不履行合同约定的义务或者履行的合同义务不符合约定条件的,并因此造成了合同向对方发生损失的,另一方有权要求违约方继续履行或者采取补救措施,并有权就遭受的损失要求赔偿。
  合同索赔是双向的。承包商可以根据合同向发包人提出索赔费用和(或)工期索赔要求,发包人也可以根据合同向承包商提出费用和(或)延长缺陷通知期的索赔。合同索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,是合同当事人维护自身合同权益、弥补已发生的损失、提高项目经济效益的一种重要工具。合同索赔是一种正当的合情合理的合同管理行为,它是合同当事人之间一项正常的而且广泛存在的合同管理事务,是一种以法律和合同为依据,依据工程事实所做出的合情合理的行为。合同索赔管理工作的有效 展对合同双方的目标实现都是有利的,有助于促进合同各方加强项目管理,提高效率,最终有利于项目的实施。
  2索赔的特征
  从索赔的定义可以看出索赔有以下两个特征:
  (1)索赔的基础为双方存在合同关系,合同一方因非自身原因或者根据合同约定应由对方承担责任的原因或者因另一方没有履行或未能完整正确履行合同所规定的义务,并实际发生了相关的经济损失或权利受到损害,就可以向责任方提出索赔。如发包人未按合同规定及时向承包人提供施工场地,这就造成承包商经济上的损失,也侵犯了承包商的工期权利,承包商可以就此向发包人提出费用及工期索赔。当然,有些索赔只能提出费用或工期索赔,如后继法律引起的费用增加、恶劣气候条件影响、不可抗力事件等。
  (2)索赔的事项是合同双方尚未达成一致,也就是说索赔是一种单方行为。一方提出的合同索赔在对方未确认的情况下,对合同向对方不能形成约束力(当然不是指合同约定的处理期限的约束)。索赔要求能否最终实现,必须经过合同双方确认后才能确定。
  3索赔方法及策略分析
  3.1根据市场情况确定企业的经营战略,进而确定索赔目标
  建筑發承包市场的竞争情况直接决定承包商经营战略的确定,承包商应根据自身的市场定位和区域经营目标来决定项目的经营策略,项目的索赔目标应在企业总体经营策略的框架内确定。索赔目标是承包商对索赔的基本要求或者说是期望值,需要根据施工合同约定及工程实际实施的状况来合理确定;并认真分析目标实现的可能性和可靠性,存在的风险及在处理索赔要求时需要注意的事项。一般情况下,如果预计工程竣工结算金额不会超出发包人的审批概算金额,承包商合理的索赔报告都会得到合理的满足。发包人的承包商在提出索赔的同时需要加强对工程的施工管理,保证施工的质量、安全及进度能满足施工承包合同的要求。发包人及监理工程师对承包商施工管理工作的满意,有利于对索赔事项的合理处理。如果承包商在施工管理工作中造成进度滞后、质量不符合合同要求甚至发生安全事故,其索赔要求将很难获得发包人的认可,甚至有可能引起发包人的反感并因此向承包商提出反索赔;同时,承包商的索赔要求应按施工承包合同要求的时间和程序及时上报,否则发包人将以此为由而拒绝补偿。
  3.2既要坚持原则,又不失灵活性。
  在索赔谈判过程中不能一味的态度强硬,坚持自己的索赔要求或者软弱地放弃索赔要求,而应采取刚柔相济的立场比较容易收到理想的效果,即既要坚持原则,讲道理,摆事实;又要有灵活性,作适当让步,才能应付谈判中的复局面。
  在谈判中,要讲究策略,具有灵活性,要准备好让步,力求使索赔的处理双方都满意。承包商索赔谈判要讲究技巧,谈判人员应熟知施工合同的具体合同条件,熟悉与合同有关的所有法律法规,非常清楚索赔时间的发生、发展和对工程工期的具体影响和给承包商造成的经济损失,具有一定的索赔谈判经验,善于与对手博弃,在索赔谈判中能灵活地做出让步,使索赔工作取得满意的结果。
  让步要讲究策略,需要做出什么样的让步、什么时候让步、让多少、怎样让等等都需要精心的考虑。在谈判中要根据双方共同关心的利益在适当的时候做出适当的让步。让步时机如果不恰当,就不能达到让步的效果,容易使对方感觉到很轻易就可以促使承包商做出让步,从而提出更大的让步要求,使得承包商的让步达不到应有的目的。
  让步应在双方争执激烈,合同索赔谈判出现僵局时做出,使得谈判有回旋的余地,并且要让对方觉得这个让步是很艰难做出的;同时,让步应是相瓦的、对等的,承包商在做出让步时要考虑让步的幅度,考虑对方可能做出让步的地方,以确定是否做出让步及让多少。否则,承包商一味的让步将失去索赔的意义,无法平衡双方的利益,甚至会让对方认为索赔的计算值比较随意而影响索赔目标的实现。
  让步应在对方感兴趣或者利益所在之处,如提高工程质量水平,加快发包人比较关心的部分工程施工进度,自费帮发包人施工部分附属工程项目或者主动放弃部分金额较小的索赔项目,根据需要甚至可以在索赔值上直接减少一定的金额以取得发包人的好感,进而比较容易认可承包商的索赔要求,这样使得双方都感到各有所得,也容易维持双方良好的合作关系。
  总之,在索赔谈判中要注意让步的艺术性,将原则性与灵活性有机的结合起来,从而使索赔达到预期的效果。
  3.3合理利用各种关系,力争以协商的方式解决争端。
  在工程项目实施过程中,承包商需与各方面的人和单位发生关系,如发包人、监理工程师、设计单位、供应商、其他承包人、发包人的上级主管单位、政府机关、当地村民等等。承包商需对各方面进行详细分析,充分利用这些关系,争取取得各方面的合作和支持,营造各种有利于自己的气氛,以对发包人施工影响,利于合同索赔的解决。在实际工作中,如果合同双方的争端得不到解决,或双方分歧较大,通过各自的上级中.管单位(部门)进行协调,常常有利于问题的解决。而监理工程师作为发包人的项目管理人员,索赔事项的首先处理人员,对承包商的索赔处理起着关键的作用。承包商应该努力保持与监理工程师良好的合作关系,取得他的理解和支持,良好的工作关系有利于承包商的索赔得到合理的解决。
  参考文献:
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