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【摘 要】继《担保法》之后，在2007年通过的《物权法》中，进一步具体的规定了最高额抵押制度，使我国的最高额抵押制度进一步完善，但是在实践中我国最高额抵押制度仍然存在一些问题。所以要从最高额抵押制度的构建入手分析制度存在的问题。
【关键词】最高额抵押；抵押登记；债权人
抵押制度起源于罗马法，但是最高额抵押制度作为一种特殊的抵押制度则是近代以来的事情，相对于一般抵押制度来说，最高额抵押制度主要是为连续性的交易活动提供担保，这种连续性的交易活动通常将具有连续长期性的特点。
一、最高额抵押的基本概念
“在国外的立法当中，除了最高额抵押外，尚有最高额担保、最高额质押，与最高额抵押共同构成最高额担保，有时候也将这三者统称为最高额抵押，此即广义上的最高额抵押。”[1]通常所研究的最高额抵押指狭义上的最高额抵押，不包括最高额担保和最高额质押。最高额抵押是为一定范围内的债权所提供的担保，受“最高债权额限度”、“一定期间”、“连续发生”等条件的限制。其中“最高额债权限度”是指抵押权人基于其最高额抵押所的优先受偿的约定存续期或决算期；“连续发生”是指最高额抵押权发生的基础是同类原因形成的具有连续性的基础法律关系，具有将来性。[2]
最高额抵押作为一种特殊的抵押，具有一般抵押所具有的从属性、不可分性、总体上的确定性等特征，但同时也具有其独特的地方。（1）特殊的从属性：在一般抵押中，抵押权的设定是以债权的存在为前提的，已存在的债权是抵押权存在的基础，抵押权在发生、处分、消灭上具有从属性，抵押权通常随着债权的转移、消灭而转移、消灭。但是最高额抵押权只有在确定后，其特殊性才会丧失而转为一般的抵押权。[3]（2）所担保的债权具有不特定性：一般抵押所担保的债权在种数额上都是特定的。最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否会发生、债权的类型、债权的额度等都是不确定的。最高额抵押只对将来一段时间内里连续发生的同样性质的债权担保，在决算之前不从属于某一特定的债权，不随某一具体债权的消灭而使最高额抵押权消灭。（3）预先设定最高债权限额：最高限额，指的是基于最高额抵押权，抵押权人所能优先受偿的债权的最高数额。[4]最高额抵押要求预先设定最高额债权限额，抵押人在最高额限度内负担保责任，无论将来发生的债权数额有多少，债权人只能在最高额内对抵押财产享有优先受偿权。（4）担保期间的限制：最高额抵押以一次订立的抵押合同，进行一次抵押物登记就可以对一个期间内多次发生的债权作担保。一般抵押权应随着债权的转移而转移，但最高额抵押权在决算期未到来而主债权未确定时，是不能转移的。这也就必然要求对最高额抵押限定在“一定期间”。（5）最高额抵押合同内容的到限制：根据《物权法》第205条和《担保法司法解释》第82条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押人与抵押权人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围及最高额债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
二、最高额抵押权在设立中的若干问题
（一）最高额抵押所担保的债权范围
对于最高额抵押所担保的债权范围，各国立法确立了不同的制度，这其中主要包括限制主义：最高额抵押所担保的债权，必须是基于一定的基础关系而发生的债权，不承认概括的最高额抵押。[5]不限制主义：最高额抵押所担保的债权，为债权人和债务人之间的一切不特定债权，无须受特定的基础关系制约。
我国《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”明确限定了最高额抵押担保的债权范围：一是借款合同；二是就某项商品在一定期间内里连续发生交易而签订的合同。
（二）债权人的权益保护
设定最高额抵押权，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立最高额抵押合同，在合同中应该约定被担保债权的种类范围和最高债权额，通常还需约定债权确定的期间。其中，债权确定期间为可选择项，并不影响最高额抵押合同的成立。最高额抵押权具有优越的制度价值的同时也有一定的缺点，学说上，有人把这一点称为最高额抵押权的危险性。为了平衡这种弊端，应该在立法上赋予抵押人及其厉害关系人相应的保护，我国立法上没有相关规定。
三、最高额抵押之登记
我国法律对最高额抵押权的登记采用要件主义与对抗主义相结合的立法方式，对此，学界有着不同的认识，有人认为此种方式不利于维护经济运行和当事人利益，因为最高额抵押权对当事人及相关第三人有重大利害关系，因此不适宜采用自由登记的方法。也有学者对此种立法方式采取认可的态度：他们认为这种方式针对抵押物的不同分采不同的登记主义，顺应了抵押权发展趋势的先进的立法例，无须加以改变，况且如果对动产抵押也采用登记生效主义，将与动产抵押流动性强之特点不符。[6]
四、最高额抵押权的效力问题
（一）最高额抵押合同的变更制度
最高额抵押合同变更制度，是指被担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等的变更。最高额抵押合同作为当事人双方意思自治的担保合同，当然可以按照当事人之间的合意对合同条款进行变更。
（二）最高额抵押权的转让制度
《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”对于此条，我认为应从以下两点把握，首先是部分债权转让：要明确，最高额抵押制度所称“部分债权转让”不同于《合同法》第79条的规定，合同权利部分转让限于特定权利被分割成若干部分权利，然后将其中部分权利转让。因为最高额抵押权担保的连续的不特性的债权，具有特殊的从属性，因此，最高额抵押安保的债权确定前，部分债权转让的没最高额抵押并不随之转让。[7]然后是最高额抵押权的整体转让：《<担保法>解释》第83条规定“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已界清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”即禁止在最高额抵押担保的债权确定前，转让最高额抵押权。《物权法》第204条对最高额抵押处分从属性作了特殊规定，即允许当事人特别约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分转让债权的，最高额抵押权亦随之转让。
《物权法》的颁布标志着我国的最高额抵押制度有了更为完善的发展。最高额抵押制度自产生至今，对现代经济的发展有着重大的意义。但是可以看到的是，随着社会的全面发展，我国的最高额抵押制度仍存在一些问题，因此还需要立法机关、司法机关通过立法、司法解释等方法或途径，进一步完善我国的最高额抵押制度，使其能够真正的服务于我国的市场经济建设。
【参考文献】
[1][日]柚木馨.担保物权法-转引自许明月抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998：128.
[2]高圣平.物权法：原理、规则、案例[M].北京：清华大学出版社，2007：100.
[3]梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998：234.
[4]孙鹏，王勤劳，范雪飞.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009：128.
[5]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：45.
[6]房绍坤.民商法问题研究与适用[M].北京：北京大学出版社，2002：67.
[7]陈进立.中日最高额抵押制度若干问题比较研究[D].厦门大学，2008.
【关键词】最高额抵押；抵押登记；债权人
抵押制度起源于罗马法，但是最高额抵押制度作为一种特殊的抵押制度则是近代以来的事情，相对于一般抵押制度来说，最高额抵押制度主要是为连续性的交易活动提供担保，这种连续性的交易活动通常将具有连续长期性的特点。
一、最高额抵押的基本概念
“在国外的立法当中，除了最高额抵押外，尚有最高额担保、最高额质押，与最高额抵押共同构成最高额担保，有时候也将这三者统称为最高额抵押，此即广义上的最高额抵押。”[1]通常所研究的最高额抵押指狭义上的最高额抵押，不包括最高额担保和最高额质押。最高额抵押是为一定范围内的债权所提供的担保，受“最高债权额限度”、“一定期间”、“连续发生”等条件的限制。其中“最高额债权限度”是指抵押权人基于其最高额抵押所的优先受偿的约定存续期或决算期；“连续发生”是指最高额抵押权发生的基础是同类原因形成的具有连续性的基础法律关系，具有将来性。[2]
最高额抵押作为一种特殊的抵押，具有一般抵押所具有的从属性、不可分性、总体上的确定性等特征，但同时也具有其独特的地方。（1）特殊的从属性：在一般抵押中，抵押权的设定是以债权的存在为前提的，已存在的债权是抵押权存在的基础，抵押权在发生、处分、消灭上具有从属性，抵押权通常随着债权的转移、消灭而转移、消灭。但是最高额抵押权只有在确定后，其特殊性才会丧失而转为一般的抵押权。[3]（2）所担保的债权具有不特定性：一般抵押所担保的债权在种数额上都是特定的。最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否会发生、债权的类型、债权的额度等都是不确定的。最高额抵押只对将来一段时间内里连续发生的同样性质的债权担保，在决算之前不从属于某一特定的债权，不随某一具体债权的消灭而使最高额抵押权消灭。（3）预先设定最高债权限额：最高限额，指的是基于最高额抵押权，抵押权人所能优先受偿的债权的最高数额。[4]最高额抵押要求预先设定最高额债权限额，抵押人在最高额限度内负担保责任，无论将来发生的债权数额有多少，债权人只能在最高额内对抵押财产享有优先受偿权。（4）担保期间的限制：最高额抵押以一次订立的抵押合同，进行一次抵押物登记就可以对一个期间内多次发生的债权作担保。一般抵押权应随着债权的转移而转移，但最高额抵押权在决算期未到来而主债权未确定时，是不能转移的。这也就必然要求对最高额抵押限定在“一定期间”。（5）最高额抵押合同内容的到限制：根据《物权法》第205条和《担保法司法解释》第82条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押人与抵押权人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围及最高额债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
二、最高额抵押权在设立中的若干问题
（一）最高额抵押所担保的债权范围
对于最高额抵押所担保的债权范围，各国立法确立了不同的制度，这其中主要包括限制主义：最高额抵押所担保的债权，必须是基于一定的基础关系而发生的债权，不承认概括的最高额抵押。[5]不限制主义：最高额抵押所担保的债权，为债权人和债务人之间的一切不特定债权，无须受特定的基础关系制约。
我国《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”明确限定了最高额抵押担保的债权范围：一是借款合同；二是就某项商品在一定期间内里连续发生交易而签订的合同。
（二）债权人的权益保护
设定最高额抵押权，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立最高额抵押合同，在合同中应该约定被担保债权的种类范围和最高债权额，通常还需约定债权确定的期间。其中，债权确定期间为可选择项，并不影响最高额抵押合同的成立。最高额抵押权具有优越的制度价值的同时也有一定的缺点，学说上，有人把这一点称为最高额抵押权的危险性。为了平衡这种弊端，应该在立法上赋予抵押人及其厉害关系人相应的保护，我国立法上没有相关规定。
三、最高额抵押之登记
我国法律对最高额抵押权的登记采用要件主义与对抗主义相结合的立法方式，对此，学界有着不同的认识，有人认为此种方式不利于维护经济运行和当事人利益，因为最高额抵押权对当事人及相关第三人有重大利害关系，因此不适宜采用自由登记的方法。也有学者对此种立法方式采取认可的态度：他们认为这种方式针对抵押物的不同分采不同的登记主义，顺应了抵押权发展趋势的先进的立法例，无须加以改变，况且如果对动产抵押也采用登记生效主义，将与动产抵押流动性强之特点不符。[6]
四、最高额抵押权的效力问题
（一）最高额抵押合同的变更制度
最高额抵押合同变更制度，是指被担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等的变更。最高额抵押合同作为当事人双方意思自治的担保合同，当然可以按照当事人之间的合意对合同条款进行变更。
（二）最高额抵押权的转让制度
《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”对于此条，我认为应从以下两点把握，首先是部分债权转让：要明确，最高额抵押制度所称“部分债权转让”不同于《合同法》第79条的规定，合同权利部分转让限于特定权利被分割成若干部分权利，然后将其中部分权利转让。因为最高额抵押权担保的连续的不特性的债权，具有特殊的从属性，因此，最高额抵押安保的债权确定前，部分债权转让的没最高额抵押并不随之转让。[7]然后是最高额抵押权的整体转让：《<担保法>解释》第83条规定“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已界清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”即禁止在最高额抵押担保的债权确定前，转让最高额抵押权。《物权法》第204条对最高额抵押处分从属性作了特殊规定，即允许当事人特别约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分转让债权的，最高额抵押权亦随之转让。
《物权法》的颁布标志着我国的最高额抵押制度有了更为完善的发展。最高额抵押制度自产生至今，对现代经济的发展有着重大的意义。但是可以看到的是，随着社会的全面发展，我国的最高额抵押制度仍存在一些问题，因此还需要立法机关、司法机关通过立法、司法解释等方法或途径，进一步完善我国的最高额抵押制度，使其能够真正的服务于我国的市场经济建设。
【参考文献】
[1][日]柚木馨.担保物权法-转引自许明月抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998：128.
[2]高圣平.物权法：原理、规则、案例[M].北京：清华大学出版社，2007：100.
[3]梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998：234.
[4]孙鹏，王勤劳，范雪飞.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009：128.
[5]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：45.
[6]房绍坤.民商法问题研究与适用[M].北京：北京大学出版社，2002：67.
[7]陈进立.中日最高额抵押制度若干问题比较研究[D].厦门大学，2008.