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摘 要 为满足国家建设需求和缓解政府财政压力，我国目前正大力推行PPP模式。而PPP项目在实施过程中遇到的困难揭示了我国PPP法律制度方面的问题和面临的挑战。巴西在PPP法律制度方面的做法和经验，可以为解决我国PPP模式目前面临的困难提供一些思路和借鉴。
关键词 PPP模式 PPP法律 巴西
作者简介：范莉，中铁二院工程集团有限责任公司法律合规部经济师，研究方向：民商法、经济法。
中图分类号：D9777 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.293
一、关于PPP模式
PPP（Public Private Partnership），即公私合营模式，是公共部门与私营部门之间的一种合作关系，它建立在双方各自优势和经验的基础上，通过适当的资源投入、风险分担和利益共享，提供相关服务或公共产品以满足公共需求。通过公共部门与私营部门之间的合同安排，私营部门承担交付资产、提供服务或兼而有之的责任，并按交付服务的情况获得公共部门付款。 目前，PPP已成为许多国家政府提升公共服务水平的核心理念和措施之一。PPP的实践形式非常灵活广泛，包括服务外包、OM（运营维护）、DB（设计建设）、DBM（设计建设维护）、DBO（设计建设运营）、LBO（租赁建设运营）、BLT（建设租赁转让）、BOT（建设运营转让）、BOOT（建设拥有运营转让）、BBO（购买建设运营）等。
二、巴西PPP法律制度简介
（一）巴西PPP模式现状
缓解公共财政压力、降低建设和运营成本是实施PPP模式的直接原因，提高公共服务效率和投资利用率是实行PPP模式的目标。由于资金缺乏，巴西近年来在基础设施方面的投资尚不足19世纪70年代同期投资额的20%，已成为制约巴西经济发展的瓶颈。据巴西经济计划部估计，巴西每年的投资缺口至少在600亿雷亚尔（约合250亿美元）以上，其中，电力系统70亿美元、石油和天然气领域80亿美元、交通系统50亿美元、电信系统25亿美元。PPP模式被认为是增加公共基础设施建设领域融资、保持投资和经济持续增长的重要机制。
在巴西，PPP模式已经成为基础设施项目建设的常用模式。巴西PPP模式的引进者、巴西社会经济发展银行行长曼德加认为，“巴西PPP模式吸取了其他所有国家采用类似模式的经验和教训，是世界上最好的PPP模式之一。”巴西PPP模式主要有以下特色：为控制风险，限定各级政府对PPP项目的投资额，要求联邦、州、市级政府在PPP项目中的投资额不能超过净财政收入的1%；为减少投资者风险，建立60亿雷亚尔的担保基金，避免在政府违约情况下对投资者的支付风险等。
（二）巴西PPP立法情况
巴西是一个联邦制国家，其法律体系包括联邦立法和州立法，PPP法律也不例外，有联邦PPP法案和部分州根据本地实际情况制定的州法案。从适用范围来看，大型项目往往是跨州的，适用联邦法律。从内容上来说，各州在立法时均以联邦PPP法案的内容为基础，按照本地的实际情况进行调整（例如，马托格罗索州PPP法案的内容就与联邦法基本一致）。本文着重介绍巴西联邦PPP法案的情况。
2004年12月，巴西联邦政府发布了《公私合营模式法》（“联邦PPP法案”）。该法案一共七章30条，包括总则、PPP合同、公共部门担保、特殊目的公司、招投标程序、联邦政府PPP项目联合管理委员会等内容。
1.PPP项目的含义、分类和法律适用原则
该法案规定，PPP合同是特许合同的一种，分为“收费的特许项目”（私营部门的收入来源包括用户付费和公共部门的直接付款）和“管理的特许项目”（私营部门为公共部门提供服务，仅从公共部门获得付款）。作为“政府采购特许合同”的一种，巴西的PPP项目还应当遵守有关“政府采购”和“特许经营”的法律法规——其中最重要的，是1993年6月发布的《8666法案》（有关政府采购项目招投标要求的法案）、1995年5月发布的《8987法案》（有关特许经营的法案）和1995年7月发布的《9074法案》（有关特许经营权授予和延期的法案）。
为了避免项目实际工作中可能发生的法律冲突，联邦PPP法案还规定了基本的法律适用原则，包括：（1）管理的特许项目应符合联邦PPP法案、《8987法案》第21、23、25、27-39条和《9074法案》第31条；（2）收费的特许项目应符合联邦PPP法案、《8987法案》中有关补贴的条款和相关法律；（3）一般的特许项目应符合《8987法案》及相关法律，不适用联邦PPP法案；（4）未注明是一般、收费或管理类特许项目的管理合同，应继续适用《8666法案》及相关法律。
2.PPP模式的适用范围
该法案规定，“PPP模式不得用于i）合同金额低于2000万雷亚尔；ii）服務期低于5年；iii）仅提供劳务、设备供应及安装或公共工程施工的项目。”
3.设立跨部门的PPP管理委员会
联邦PPP法案要求建立一个跨部门的委员会（下称“委员会”），负责管理联邦的PPP项目，其工作内容包括：（1）确定PPP项目的优先顺序；（2）制定采购流程；（3）授权开始招标过程，批准招标邀请；（4）评估合同履行情况。
委员会由下列部门指定的代表组成：（1）计划、预算及管理部，负责项目价值的评估和相关各部门的协调工作；（2）财政部，负责提供公共部门付款担保及担保形式的可行性、项目对国库的影响、项目是否符合联邦PPP法案规定的付款限额的评估；（3）总统民事办公室。针对特定的项目，直接相关的公共部门应派代表参加该委员会安排的会议。委员会应每年向国会和联邦审计署提交有关PPP合同履行情况的报告。
4.PPP合同的主要条款
该法案规定，PPP合同应符合《8987法案》中有关特许经营合同的要求，并约定以下事项：（1）合同的期限（5年-35年，含延长期）；（2）公共部门的权利和义务（包括未来变化的预期需求、扩大服务规模、设备和设施的改进、监督和检查私营部门服务的方法和形式等）；（3）各方分擔风险的安排（包括自然灾害、不可抗力、国家行为和不可预见事项）；（4）私营部门提供服务的方式和条件，评价私营部门履行情况的指标、规则和参数；（5）公共部门付款的条件、方式、期限和付款担保的形式；（6）私营部门在融资过程中因信用风险降低而获得的收益，如何与公共部门分享等。 除此之外，该法案还提示PPP合同中可以加入以下内容：（1）公共部门授权为项目提供融资的金融机构介入本项目、实现财务重组并保证服务连续性的要求和条件；（2）公共部门向项目投资人直接付款的安排；（3）私营部门因合同提前终止而获得赔偿的权利，为项目提供担保的基金及国有企业的付款义务。
5.明确规定公共部门提供担保的方式
该法案明确规定，公共部门在PPP项目中的付款义务可以下列方式提供担保：（1）财政收入担保（应符合《联邦宪法》第167條第4款）；（2）创设或使用依法设立的基金担保；（3）非国家控制的保险公司提供的保函；（4）国际组织或非国家控股的金融机构提供的保函；（5）为本项目专门设立的担保基金或国有企业提供的保函；（6）法律允许的其他担保方式。
该法案要求设立最高额为60亿雷亚尔的“PPP项目担保基金”（FGP），为联邦政府在PPP合同中的付款义务提供担保。2005年4月，巴西政府将联邦在15家上市公司中持有的股份作为执行联邦PPP法案的担保风险基金。同年8月，巴西联邦PPP管理委员会公布决议，确定巴西国家银行为FGP的管理机构，确认担保基金应专款专用，以公共动产、不动产作为抵押，通过财产委托转让、财产连带担保责任等条款提供担保。
6.公共部门付款义务的限额
该法案明确规定，联邦政府仅在PPP项目合同约定的付款义务总额不超过前一年度财政净收入的1%、且在未来十年内每年的付款义务总额均不超过当年预算净收入的1%时，才能签署PPP项目合同。
除以上內容外，该法案对PPP项目立项、评审及招投标流程均有明确规定。
三、巴西现行ppp法律制度对我国的启示
（一）PPP模式面临的挑战
近年来，PPP模式在我国发展很快。但从法律上来说，我国的PPP模式面临不少挑战：
1.立法层级较低，法规体系不完整
我国当前有关PPP的法律文件多为国务院各部委的“意见”、“通知”、“指南”、“办法”等，属于部门规章和规范性法律文件，立法层级较低。各部委制定的规范性文件，大多是一事一文件，缺乏完整的法规体系意识。
2.缺乏必要的协调机制，各部委文件内容不一致
各部委在制定规范性文件时，往往各自为政，文件内容存在相互冲突的情形，造成项目实施部门无所适从。例如，政府和社会资本合作的关系，是民事关系还是行政关系，发生纠纷之后通过什么途径解决？按照财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》的规定，PPP项目协议属于民事合同，发生纠纷可申请仲裁或提起民事诉讼；而发改委认为PPP合同是一种特许经营合同，按照最高人民法院的司法解释，属于行政合同，发生纠纷应该通过行政诉讼解决。
3.对私营部门的合法权益缺乏必要的保障机制
在当前政府（尤其是地方政府）债务负担沉重、严格控制政府新增债务的大背景下，公共部门通常不愿意对其在PPP合同中的义务提供担保，不能为私营部门的合法权益提供合理的保障，严重影响了私营部门（尤其是社会民营资本）参与PPP项目的积极性。
（二）巴西现行的PPP法律制度为解决我国PPP模式发展面临的法律挑战提供了一些思路
1.制定高阶位的PPP基本法律，注重PPP法律体系的规范性和统一性
我国应制定国家层面的PPP基本法律，确定PPP项目操作的基本流程和要求，明确PPP模式下项目各参与方之间的基本法律关系，为各层级、各部门法律文件在特定项目中如何适用制定基本原则，解决实际工作中因各部委文件不一致而造成的操作困难。
2.设立跨部门协调机构
PPP项目往往涉及到多个政府部门。为提高对PPP项目的管理效率，应打破不同部门“各自为政”的局面，设立跨部门协调机构。可以借鉴巴西的做法，在中央政府层面设立跨部门的管理委员会，各地、各级政府按当地实际需要建立类似的机构，将部门之间的沟通和协调工作机构化、常态化。
3.创新公共部门提供担保的形式，为私营部门的合法权益提供合理保障
考虑到我国目前政府（尤其是地方政府）债务负担沉重、严格控制政府新增债务的大环境，我国可以借鉴巴西的做法，通过设立专门基金等方式，创新公共部门提供担保的形式，为私营部门的合法权益提供必要的保障，吸引更多私营部门（尤其是社会民间资本）参与PPP项目。
注释：
中国对外承包工程商会.中国企业境外基础设施PPP投资换进国际现状分析报告.2012年2月.
中国商品网：http：//ccn.mofcom.gov.cn/spbg/show.php？id=4304.
http：//cbitc.mofcom.gov.cn/aarticle/guonyw/200508/20050800372941.html.
廖睿.PPP操作指南：政府和社会资本合作实务（第一版）.中国人民大学出版社.2016.
关键词 PPP模式 PPP法律 巴西
作者简介：范莉，中铁二院工程集团有限责任公司法律合规部经济师，研究方向：民商法、经济法。
中图分类号：D9777 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.293
一、关于PPP模式
PPP（Public Private Partnership），即公私合营模式，是公共部门与私营部门之间的一种合作关系，它建立在双方各自优势和经验的基础上，通过适当的资源投入、风险分担和利益共享，提供相关服务或公共产品以满足公共需求。通过公共部门与私营部门之间的合同安排，私营部门承担交付资产、提供服务或兼而有之的责任，并按交付服务的情况获得公共部门付款。 目前，PPP已成为许多国家政府提升公共服务水平的核心理念和措施之一。PPP的实践形式非常灵活广泛，包括服务外包、OM（运营维护）、DB（设计建设）、DBM（设计建设维护）、DBO（设计建设运营）、LBO（租赁建设运营）、BLT（建设租赁转让）、BOT（建设运营转让）、BOOT（建设拥有运营转让）、BBO（购买建设运营）等。
二、巴西PPP法律制度简介
（一）巴西PPP模式现状
缓解公共财政压力、降低建设和运营成本是实施PPP模式的直接原因，提高公共服务效率和投资利用率是实行PPP模式的目标。由于资金缺乏，巴西近年来在基础设施方面的投资尚不足19世纪70年代同期投资额的20%，已成为制约巴西经济发展的瓶颈。据巴西经济计划部估计，巴西每年的投资缺口至少在600亿雷亚尔（约合250亿美元）以上，其中，电力系统70亿美元、石油和天然气领域80亿美元、交通系统50亿美元、电信系统25亿美元。PPP模式被认为是增加公共基础设施建设领域融资、保持投资和经济持续增长的重要机制。
在巴西，PPP模式已经成为基础设施项目建设的常用模式。巴西PPP模式的引进者、巴西社会经济发展银行行长曼德加认为，“巴西PPP模式吸取了其他所有国家采用类似模式的经验和教训，是世界上最好的PPP模式之一。”巴西PPP模式主要有以下特色：为控制风险，限定各级政府对PPP项目的投资额，要求联邦、州、市级政府在PPP项目中的投资额不能超过净财政收入的1%；为减少投资者风险，建立60亿雷亚尔的担保基金，避免在政府违约情况下对投资者的支付风险等。
（二）巴西PPP立法情况
巴西是一个联邦制国家，其法律体系包括联邦立法和州立法，PPP法律也不例外，有联邦PPP法案和部分州根据本地实际情况制定的州法案。从适用范围来看，大型项目往往是跨州的，适用联邦法律。从内容上来说，各州在立法时均以联邦PPP法案的内容为基础，按照本地的实际情况进行调整（例如，马托格罗索州PPP法案的内容就与联邦法基本一致）。本文着重介绍巴西联邦PPP法案的情况。
2004年12月，巴西联邦政府发布了《公私合营模式法》（“联邦PPP法案”）。该法案一共七章30条，包括总则、PPP合同、公共部门担保、特殊目的公司、招投标程序、联邦政府PPP项目联合管理委员会等内容。
1.PPP项目的含义、分类和法律适用原则
该法案规定，PPP合同是特许合同的一种，分为“收费的特许项目”（私营部门的收入来源包括用户付费和公共部门的直接付款）和“管理的特许项目”（私营部门为公共部门提供服务，仅从公共部门获得付款）。作为“政府采购特许合同”的一种，巴西的PPP项目还应当遵守有关“政府采购”和“特许经营”的法律法规——其中最重要的，是1993年6月发布的《8666法案》（有关政府采购项目招投标要求的法案）、1995年5月发布的《8987法案》（有关特许经营的法案）和1995年7月发布的《9074法案》（有关特许经营权授予和延期的法案）。
为了避免项目实际工作中可能发生的法律冲突，联邦PPP法案还规定了基本的法律适用原则，包括：（1）管理的特许项目应符合联邦PPP法案、《8987法案》第21、23、25、27-39条和《9074法案》第31条；（2）收费的特许项目应符合联邦PPP法案、《8987法案》中有关补贴的条款和相关法律；（3）一般的特许项目应符合《8987法案》及相关法律，不适用联邦PPP法案；（4）未注明是一般、收费或管理类特许项目的管理合同，应继续适用《8666法案》及相关法律。
2.PPP模式的适用范围
该法案规定，“PPP模式不得用于i）合同金额低于2000万雷亚尔；ii）服務期低于5年；iii）仅提供劳务、设备供应及安装或公共工程施工的项目。”
3.设立跨部门的PPP管理委员会
联邦PPP法案要求建立一个跨部门的委员会（下称“委员会”），负责管理联邦的PPP项目，其工作内容包括：（1）确定PPP项目的优先顺序；（2）制定采购流程；（3）授权开始招标过程，批准招标邀请；（4）评估合同履行情况。
委员会由下列部门指定的代表组成：（1）计划、预算及管理部，负责项目价值的评估和相关各部门的协调工作；（2）财政部，负责提供公共部门付款担保及担保形式的可行性、项目对国库的影响、项目是否符合联邦PPP法案规定的付款限额的评估；（3）总统民事办公室。针对特定的项目，直接相关的公共部门应派代表参加该委员会安排的会议。委员会应每年向国会和联邦审计署提交有关PPP合同履行情况的报告。
4.PPP合同的主要条款
该法案规定，PPP合同应符合《8987法案》中有关特许经营合同的要求，并约定以下事项：（1）合同的期限（5年-35年，含延长期）；（2）公共部门的权利和义务（包括未来变化的预期需求、扩大服务规模、设备和设施的改进、监督和检查私营部门服务的方法和形式等）；（3）各方分擔风险的安排（包括自然灾害、不可抗力、国家行为和不可预见事项）；（4）私营部门提供服务的方式和条件，评价私营部门履行情况的指标、规则和参数；（5）公共部门付款的条件、方式、期限和付款担保的形式；（6）私营部门在融资过程中因信用风险降低而获得的收益，如何与公共部门分享等。 除此之外，该法案还提示PPP合同中可以加入以下内容：（1）公共部门授权为项目提供融资的金融机构介入本项目、实现财务重组并保证服务连续性的要求和条件；（2）公共部门向项目投资人直接付款的安排；（3）私营部门因合同提前终止而获得赔偿的权利，为项目提供担保的基金及国有企业的付款义务。
5.明确规定公共部门提供担保的方式
该法案明确规定，公共部门在PPP项目中的付款义务可以下列方式提供担保：（1）财政收入担保（应符合《联邦宪法》第167條第4款）；（2）创设或使用依法设立的基金担保；（3）非国家控制的保险公司提供的保函；（4）国际组织或非国家控股的金融机构提供的保函；（5）为本项目专门设立的担保基金或国有企业提供的保函；（6）法律允许的其他担保方式。
该法案要求设立最高额为60亿雷亚尔的“PPP项目担保基金”（FGP），为联邦政府在PPP合同中的付款义务提供担保。2005年4月，巴西政府将联邦在15家上市公司中持有的股份作为执行联邦PPP法案的担保风险基金。同年8月，巴西联邦PPP管理委员会公布决议，确定巴西国家银行为FGP的管理机构，确认担保基金应专款专用，以公共动产、不动产作为抵押，通过财产委托转让、财产连带担保责任等条款提供担保。
6.公共部门付款义务的限额
该法案明确规定，联邦政府仅在PPP项目合同约定的付款义务总额不超过前一年度财政净收入的1%、且在未来十年内每年的付款义务总额均不超过当年预算净收入的1%时，才能签署PPP项目合同。
除以上內容外，该法案对PPP项目立项、评审及招投标流程均有明确规定。
三、巴西现行ppp法律制度对我国的启示
（一）PPP模式面临的挑战
近年来，PPP模式在我国发展很快。但从法律上来说，我国的PPP模式面临不少挑战：
1.立法层级较低，法规体系不完整
我国当前有关PPP的法律文件多为国务院各部委的“意见”、“通知”、“指南”、“办法”等，属于部门规章和规范性法律文件，立法层级较低。各部委制定的规范性文件，大多是一事一文件，缺乏完整的法规体系意识。
2.缺乏必要的协调机制，各部委文件内容不一致
各部委在制定规范性文件时，往往各自为政，文件内容存在相互冲突的情形，造成项目实施部门无所适从。例如，政府和社会资本合作的关系，是民事关系还是行政关系，发生纠纷之后通过什么途径解决？按照财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》的规定，PPP项目协议属于民事合同，发生纠纷可申请仲裁或提起民事诉讼；而发改委认为PPP合同是一种特许经营合同，按照最高人民法院的司法解释，属于行政合同，发生纠纷应该通过行政诉讼解决。
3.对私营部门的合法权益缺乏必要的保障机制
在当前政府（尤其是地方政府）债务负担沉重、严格控制政府新增债务的大背景下，公共部门通常不愿意对其在PPP合同中的义务提供担保，不能为私营部门的合法权益提供合理的保障，严重影响了私营部门（尤其是社会民营资本）参与PPP项目的积极性。
（二）巴西现行的PPP法律制度为解决我国PPP模式发展面临的法律挑战提供了一些思路
1.制定高阶位的PPP基本法律，注重PPP法律体系的规范性和统一性
我国应制定国家层面的PPP基本法律，确定PPP项目操作的基本流程和要求，明确PPP模式下项目各参与方之间的基本法律关系，为各层级、各部门法律文件在特定项目中如何适用制定基本原则，解决实际工作中因各部委文件不一致而造成的操作困难。
2.设立跨部门协调机构
PPP项目往往涉及到多个政府部门。为提高对PPP项目的管理效率，应打破不同部门“各自为政”的局面，设立跨部门协调机构。可以借鉴巴西的做法，在中央政府层面设立跨部门的管理委员会，各地、各级政府按当地实际需要建立类似的机构，将部门之间的沟通和协调工作机构化、常态化。
3.创新公共部门提供担保的形式，为私营部门的合法权益提供合理保障
考虑到我国目前政府（尤其是地方政府）债务负担沉重、严格控制政府新增债务的大环境，我国可以借鉴巴西的做法，通过设立专门基金等方式，创新公共部门提供担保的形式，为私营部门的合法权益提供必要的保障，吸引更多私营部门（尤其是社会民间资本）参与PPP项目。
注释：
中国对外承包工程商会.中国企业境外基础设施PPP投资换进国际现状分析报告.2012年2月.
中国商品网：http：//ccn.mofcom.gov.cn/spbg/show.php？id=4304.
http：//cbitc.mofcom.gov.cn/aarticle/guonyw/200508/20050800372941.html.
廖睿.PPP操作指南：政府和社会资本合作实务（第一版）.中国人民大学出版社.2016.