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[摘 要]商业方法专利是一项与传统专利不同的新型专利。目前各国专利法对商业方法专利的认定有各自不同的标准，文章对美、欧盟、日三个国家和地区对商业方法专利理论和实践进行总结，对比分析其对商业方法专利的审查标准，从中总结出对商业方法专利不同审查标准的优缺点。
[关键词]商业方法专利；审查标准；比较
所谓的商业方法是指商业经营方法，是经商、交易、做生意的策略。过去一般认为其不属于专利法意义下的发明创造的范畴，不能授予专利权。美国自1998 年联邦巡回上诉法院判决State Street Bank v. Signature Financial Group 案, Amazon. com , Inc. v. Barnesandnoble , Inc. 案后，明确将商业方法纳入专利权保护范围的举措，以及从欧盟的Sohei Management System案、Pettersson System案来看，各国都相继对商业方法采取了专利的保护形式，并形成了自己的审查标准。
一、美国、欧盟、日本商业方法专利现状及审查标准
美国专利商标局(USPIO)、欧洲专利局(EPO)与日本特许厅(JPO)是世界上最有影响的专利局，这三方的商业方法专利发展代表着未来世界上商业方法专利的发展趋势，因此有必要对其进行深入探讨。
（一）美国
美国专利商标局在美国专利分类码第705 号中对商业方法专利所作的定义是，“装置和对应的方法,用于商业运作、政府管理、企业管理或财务资料报表的生成,它使资料在经过处理后,有显著的改变或者完成运算操作；装置及对应的方法,用于改变货物或服务提供时的资料处理或运算操作”。[1]
在美国一项发明要获得专利权，必须符合新颖性、实用性、非显而易见性以及发明必须属于法定主题的范围[2]四项条件。美国采用的是混合新颖性标准，一项专利要取得新颖性就必须不是现有技術（公知技术）。其非显而易见性即我国的创造性，共有以下三种形式：1.申请方案中的商业方法部分和与商业方法结合的技术部分都是非显而易见的；2.申请方案中的商业方法部分是显而易见的，但与商业方法结合的技术部分是非显而易见的；3.申请方案中与商业方法结合的技术部分是显而易见的，但商业方法部分本身是非显而易见的。其对实用性要求不高，在实践中一般认为发明只要有一个微小的有益用途就完全具备了实用性。
（二）欧盟
欧盟目前对商业方法尚无明确定义，仅有《欧洲专利公约》第五十二条规定，“科学原理、数学方法、实施心理活动游戏或商业方法的技术、规则、方案以及计算机程序、信息的表达是不可授予专利的。”以及在2001年11月2日于其新的审查指南中指出，“一项有技术特性的产品或者方法，即使主张专利的主题定义了或至少包括有一项商业方法，仍然具有可专利性”。[3]
欧洲专利公约(EPC)排除纯粹商业方法的专利性,但一项具有技术特征且满足“三性”要求的商业方法可以获得专利。目前欧盟对于商业方法专利的审查原则是:“若商业方法没有与装置设备相联,则该方法就是EPC52(2)、52(3)所说的纯粹的商业方法,不属于专利保护的客体；若商业方法运行于计算机等装置设备之上,就与其他发明一样进行‘三性’审查；为了满足创造性要求,至少需发明的某一方面解决了一个‘客观的技术问题’,从而对所属技术领域作出‘技术贡献’；严格区分经济领域和技术领域,商业方法本身的‘非显而易见’不视为发明的创造性。”
（三）日本
为了使本国企业更好地适应全球经济的发展，日本特许厅在2000年9月出版的《与计算机软件相关发明指南的修改草案》前言中写道“随着个人计算机和网络的普及,‘商业方法相关的发明’在计算机和通讯技术的运用越来越受到服务行业,金融和广告等行业的关注，而以前这些发明是专利制度所不关注的。”该草案增加了与商业方法相关的发明创造性判断的实施例子。
日本采用同欧盟一样的绝对新颖性标准，即一项技术只有在全世界范围内都没有被任何一种方式公开过，才认为具有新颖性。日本特许厅通过《专利审查指南》和《商业方法发明不具有专利性的规范》对商业方法发明的创造性做出了规范，只有当一项商业方法发明的商业方法部分和与其结合的硬件部分都是非显而易见的，该商业方法发明才具有创造性。如果仅某一部分是非显而易见的，则需从整体上予以审查——只有当其整体仍是非显而易见的，才能认定该商业方法发明具有创造性。对于实用性则从商业方法整体考量，只要整体符合技术性要求就可以算有实用性。
二、美国、欧盟、日本审查标准比较分析
一般而言，一项专利是否能被授予专利权或判断该专利是否有效应当通过三个方面来进行检验，即是否具有新颖性，创造性，实用性。故本文就以这三个标准为类别，分别对美、欧盟、日的审查标准进行论述比较。
（一）新颖性标准
新颖性是专利权的最基本要求，世界各国在制定本国的新颖性标准时，考虑的因素很多，如本国的经济发展水平、对专利制度的相关政策、签订的相关条约等。具体到商业方法专利新颖性标准，美国、欧盟、日本也各不相同：美国一般采用混和新颖性标准，欧盟和日本则采用绝对新颖性标准。根据商业方法的特殊性，即商业方法专利绝大部分是与网络、计算机相结合的，故应充分考虑网络、计算机对商业方法专利新颖性的影响。
（二）创造性标准
由前文的论述可看出，欧洲专利局更看重商业方法中对技术问题解决贡献的大小，美国专利局则很少考虑技术因素，而更多考虑效果，日本专利局则兼顾二者。从美、欧盟、日三方的做法来看，三方都认为现有方法和技术的简单组合是不具备创造性的，即一项商业方法最少必须具备技术内容。美国的审查重点集中在方法上，欧盟集中在技术特征上，日本则采取整体性的判断标准；从严格程度上来说，欧盟最为严格，日本次之，随着商业方法软件在互联网上应用的扩大和成熟，可能会适当放松审查标准以防使本国的申请人处于不利竞争局面，美国最为宽松，但美国也开始逐步采取措施以提高商业方法专利的质量。
（三）实用性标准
由于商业方法专利常与计算机等“硬件”相结合，该“硬件”基本上都属于技术领域，并且商业方法专利都带有很强的目的性，所以要达到实用性的标准并不是很难。美国专利制度在实践中一般认为发明只要有一个微小的有益用途就完全具备了实用性，对实用程度在所不问。欧盟则坚持传统的技术性要求，明确界分了不可授予专利的抽象观念和可授予专利的具体技术，降低了对抽象观念授予专利的风险。日本亦是如此，尽管现在对商业方法进行保护，“但这并不意味着我们突然开始保护那些传统专利法不保护的纯粹的商业方法和商业模式”。[4]
三、结语
综上所述，对于商业方法专利审查的标准得出以下几个结论：
1.以绝对新颖性为准。商业方法有其特殊的客体，需借助计算机软硬件，与网络结合紧密，故其公开方式更加快捷、便利，且地域性更加不明显，所以在发展初期，应采用高标准、严要求以保证商业方法专利的高质量；
2.以整体创造性标准为准。整体性标准有利于提高专利质量，以避免商业方法专利滥用；
3.明确“技术特征”的判断标准以确定实用性标准。技术性是判断商业方法可专利性的重要条件之一，要确定一项专利是否具有技术性，需要看其是否能解决技术领域内的具体问题；
4.在确定审查标准之外，应加强对相关专业人才的培养。商业方法专利常与计算机软件结合，多涉及商业金融领域，传统技术人员的专业知识已不足以满足要求，导致专利质量下降。
[参考文献]
[1]李颖怡,林艳.论商业方法可专利性的利益平衡[J].中山大学学报(社会科学版)2004,(5):45.
[2]高山行，胡海平.试论商业方法的专利保护[D].情报杂志,2004(08).
[3]张影恬.商业方法的可专利性及其在中国的实践与可行性[J].厦门科技.
[4]张平.商业方法软件专利保护：美国的实践及其启示[J].法商研究,2005,（4）：138-141.
[作者简介]郑鋆、刘瑾，中国计量学院法学院。
[基金项目]本文系国家软科学研究计划“标准中专利许可及其垄断行为的监管机制研究”（项目编号2010GXS5D211），浙江省重点软科学项目：外观设计专利行政保护特殊性研究（2010C25106）阶段性研究成果。
[关键词]商业方法专利；审查标准；比较
所谓的商业方法是指商业经营方法，是经商、交易、做生意的策略。过去一般认为其不属于专利法意义下的发明创造的范畴，不能授予专利权。美国自1998 年联邦巡回上诉法院判决State Street Bank v. Signature Financial Group 案, Amazon. com , Inc. v. Barnesandnoble , Inc. 案后，明确将商业方法纳入专利权保护范围的举措，以及从欧盟的Sohei Management System案、Pettersson System案来看，各国都相继对商业方法采取了专利的保护形式，并形成了自己的审查标准。
一、美国、欧盟、日本商业方法专利现状及审查标准
美国专利商标局(USPIO)、欧洲专利局(EPO)与日本特许厅(JPO)是世界上最有影响的专利局，这三方的商业方法专利发展代表着未来世界上商业方法专利的发展趋势，因此有必要对其进行深入探讨。
（一）美国
美国专利商标局在美国专利分类码第705 号中对商业方法专利所作的定义是，“装置和对应的方法,用于商业运作、政府管理、企业管理或财务资料报表的生成,它使资料在经过处理后,有显著的改变或者完成运算操作；装置及对应的方法,用于改变货物或服务提供时的资料处理或运算操作”。[1]
在美国一项发明要获得专利权，必须符合新颖性、实用性、非显而易见性以及发明必须属于法定主题的范围[2]四项条件。美国采用的是混合新颖性标准，一项专利要取得新颖性就必须不是现有技術（公知技术）。其非显而易见性即我国的创造性，共有以下三种形式：1.申请方案中的商业方法部分和与商业方法结合的技术部分都是非显而易见的；2.申请方案中的商业方法部分是显而易见的，但与商业方法结合的技术部分是非显而易见的；3.申请方案中与商业方法结合的技术部分是显而易见的，但商业方法部分本身是非显而易见的。其对实用性要求不高，在实践中一般认为发明只要有一个微小的有益用途就完全具备了实用性。
（二）欧盟
欧盟目前对商业方法尚无明确定义，仅有《欧洲专利公约》第五十二条规定，“科学原理、数学方法、实施心理活动游戏或商业方法的技术、规则、方案以及计算机程序、信息的表达是不可授予专利的。”以及在2001年11月2日于其新的审查指南中指出，“一项有技术特性的产品或者方法，即使主张专利的主题定义了或至少包括有一项商业方法，仍然具有可专利性”。[3]
欧洲专利公约(EPC)排除纯粹商业方法的专利性,但一项具有技术特征且满足“三性”要求的商业方法可以获得专利。目前欧盟对于商业方法专利的审查原则是:“若商业方法没有与装置设备相联,则该方法就是EPC52(2)、52(3)所说的纯粹的商业方法,不属于专利保护的客体；若商业方法运行于计算机等装置设备之上,就与其他发明一样进行‘三性’审查；为了满足创造性要求,至少需发明的某一方面解决了一个‘客观的技术问题’,从而对所属技术领域作出‘技术贡献’；严格区分经济领域和技术领域,商业方法本身的‘非显而易见’不视为发明的创造性。”
（三）日本
为了使本国企业更好地适应全球经济的发展，日本特许厅在2000年9月出版的《与计算机软件相关发明指南的修改草案》前言中写道“随着个人计算机和网络的普及,‘商业方法相关的发明’在计算机和通讯技术的运用越来越受到服务行业,金融和广告等行业的关注，而以前这些发明是专利制度所不关注的。”该草案增加了与商业方法相关的发明创造性判断的实施例子。
日本采用同欧盟一样的绝对新颖性标准，即一项技术只有在全世界范围内都没有被任何一种方式公开过，才认为具有新颖性。日本特许厅通过《专利审查指南》和《商业方法发明不具有专利性的规范》对商业方法发明的创造性做出了规范，只有当一项商业方法发明的商业方法部分和与其结合的硬件部分都是非显而易见的，该商业方法发明才具有创造性。如果仅某一部分是非显而易见的，则需从整体上予以审查——只有当其整体仍是非显而易见的，才能认定该商业方法发明具有创造性。对于实用性则从商业方法整体考量，只要整体符合技术性要求就可以算有实用性。
二、美国、欧盟、日本审查标准比较分析
一般而言，一项专利是否能被授予专利权或判断该专利是否有效应当通过三个方面来进行检验，即是否具有新颖性，创造性，实用性。故本文就以这三个标准为类别，分别对美、欧盟、日的审查标准进行论述比较。
（一）新颖性标准
新颖性是专利权的最基本要求，世界各国在制定本国的新颖性标准时，考虑的因素很多，如本国的经济发展水平、对专利制度的相关政策、签订的相关条约等。具体到商业方法专利新颖性标准，美国、欧盟、日本也各不相同：美国一般采用混和新颖性标准，欧盟和日本则采用绝对新颖性标准。根据商业方法的特殊性，即商业方法专利绝大部分是与网络、计算机相结合的，故应充分考虑网络、计算机对商业方法专利新颖性的影响。
（二）创造性标准
由前文的论述可看出，欧洲专利局更看重商业方法中对技术问题解决贡献的大小，美国专利局则很少考虑技术因素，而更多考虑效果，日本专利局则兼顾二者。从美、欧盟、日三方的做法来看，三方都认为现有方法和技术的简单组合是不具备创造性的，即一项商业方法最少必须具备技术内容。美国的审查重点集中在方法上，欧盟集中在技术特征上，日本则采取整体性的判断标准；从严格程度上来说，欧盟最为严格，日本次之，随着商业方法软件在互联网上应用的扩大和成熟，可能会适当放松审查标准以防使本国的申请人处于不利竞争局面，美国最为宽松，但美国也开始逐步采取措施以提高商业方法专利的质量。
（三）实用性标准
由于商业方法专利常与计算机等“硬件”相结合，该“硬件”基本上都属于技术领域，并且商业方法专利都带有很强的目的性，所以要达到实用性的标准并不是很难。美国专利制度在实践中一般认为发明只要有一个微小的有益用途就完全具备了实用性，对实用程度在所不问。欧盟则坚持传统的技术性要求，明确界分了不可授予专利的抽象观念和可授予专利的具体技术，降低了对抽象观念授予专利的风险。日本亦是如此，尽管现在对商业方法进行保护，“但这并不意味着我们突然开始保护那些传统专利法不保护的纯粹的商业方法和商业模式”。[4]
三、结语
综上所述，对于商业方法专利审查的标准得出以下几个结论：
1.以绝对新颖性为准。商业方法有其特殊的客体，需借助计算机软硬件，与网络结合紧密，故其公开方式更加快捷、便利，且地域性更加不明显，所以在发展初期，应采用高标准、严要求以保证商业方法专利的高质量；
2.以整体创造性标准为准。整体性标准有利于提高专利质量，以避免商业方法专利滥用；
3.明确“技术特征”的判断标准以确定实用性标准。技术性是判断商业方法可专利性的重要条件之一，要确定一项专利是否具有技术性，需要看其是否能解决技术领域内的具体问题；
4.在确定审查标准之外，应加强对相关专业人才的培养。商业方法专利常与计算机软件结合，多涉及商业金融领域，传统技术人员的专业知识已不足以满足要求，导致专利质量下降。
[参考文献]
[1]李颖怡,林艳.论商业方法可专利性的利益平衡[J].中山大学学报(社会科学版)2004,(5):45.
[2]高山行，胡海平.试论商业方法的专利保护[D].情报杂志,2004(08).
[3]张影恬.商业方法的可专利性及其在中国的实践与可行性[J].厦门科技.
[4]张平.商业方法软件专利保护：美国的实践及其启示[J].法商研究,2005,（4）：138-141.
[作者简介]郑鋆、刘瑾，中国计量学院法学院。
[基金项目]本文系国家软科学研究计划“标准中专利许可及其垄断行为的监管机制研究”（项目编号2010GXS5D211），浙江省重点软科学项目：外观设计专利行政保护特殊性研究（2010C25106）阶段性研究成果。