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摘 要：劳动者预告解除权是保障劳动者择业自由的一项法定形成权，但实践中用人单位往往会在订立劳动合同时要求劳动者无条件接受该项权利的不利变更条款，主要表现为长预告期限和在预告期外附加其他条件。笔者认为劳动者预告解除权不利变更条款的效力应当由劳仲委或人民法院根据用人单位对不利变更合理性的举证情况进行区别对待，用人单位能够证明其合理性的应当认定为有效，不能证明的则应当认定为无效。同时有效的劳动者预告解除权不利变更条款不应对劳动者单方解除劳动合同的法定程序和条件造成任何实质性影响，但劳动者违反了相关条款给用人单位造成经济损失的，也应当予以合理赔偿。
关键词：劳动合同；劳动者预告解除权；不利变更；效力
引言
劳动者预告解除权是指劳动者根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定所享有的，只需提前三十日书面通知或试用期内提前三日通知（本文以下均以非试用期为例说明）用人单位，在预告期满后即可单方解除双方劳动合同关系而不论用人单位是否同意的一种形成权。不过在劳动用工实践中，用人单位为最大限度地保障劳动用工的连续性和稳定性，往往会在劳动合同中要求劳动者接受预告解除权的相关不利变更条款（此处的不利变更是针对劳动者而言，本文下同），主要表现为延长提前通知的预告期限和在预告期外附加其他条件。
2013年6月6日《人民法院报》在第06版发布的上海市第一中级人民法院对“恩克雅国际货物运输代理公司与马新骅劳动争议案”的裁判结果及评析意见，其中所采信的劳动者可以协商放弃或延长预告解除权的司法意见，在法学理论研究及劳动争议司法裁判实务领域都产生了十分深远的影响。前述司法意见虽然是通过官方媒体对外公布，但是笔者认为其部分内容的合法性与合理性均存在有待商兑之处，于是文，以求教于大方。
一、案例重述
根据《人民法院报》的相关报道内容及所检索到的该案裁判文书显示，“恩克雅国际货物运输代理公司与马新骅劳动争议案”（（2012）沪一中民三（民）终字第781号，以下称“马案”）的案情基本事实为：马新骅入职恩克雅国际货物运输代理公司（以下称“恩克雅公司”）后担任操作工，并与恩克雅公司签订了有效期至2011年12月31日的书面劳动合同。劳动合同中约定，马新骅辞职需提前两个月书面通知恩克雅公司。2011年7月14日，马新骅向恩克雅公司提出书面辞职，但继续在恩克雅公司工作。直到同年8月25日，马新骅在整理货物时因雨天路滑不慎扭伤并被相关部门认定为工伤。9月13日，恩克雅公司口头通知马新骅不用上班。马新骅认为是恩克雅公司违法解除了双方的劳动合同，并通过法律程序要求恩克雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金1.8万元。
二、主流司法裁判意见
从劳动者预告解除权的形成权法律性质角度出发，虽然马案的裁判结果，即马新骅的违法解除赔偿金请求不应得到支持，其在司法审判实践中并无过多异议；但是马案中所采信的裁判理由，即劳动合同中的劳动者预告解除权不利变更条款的效力问题，从马案最终形成的三份裁判文书及类似案例的司法实践来看，目前主要有以下两种主流司法裁判意见：
1.劳动者预告解除权不利变更条款无效
一种代表意见认为：我国《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条所规定的劳动者预告解除权是法律的强制性规定，根据《劳动合同法》第26条规定，劳动合同中预告解除权的不利变更条款当属无效。马新骅于2011年7月14日向恩克雅公司提出书面辞职，到同年8月13日法律所规定的三十日期限已经届满，也就是说双方之间的劳动合同自2011年8月14日起就已经依法解除，故马新骅的违法解除赔偿金请求不应得到支持。
2.劳动者预告解除权不利变更条款有效
一种代表意见认为：我国《劳动法》和《劳动合同法》中对劳动者预告解除权的规定并非是效力性的强制性规定，且属于法律赋予劳动者的一项权利，劳动者有权通过协商在劳动合同中予以处分，包括变更和放弃。因此马新骅与恩克雅公司劳动合同中约定前者辞职需提前两个月书面通知的条款是有效的。马新骅于2011年7月14日向恩克雅公司提出书面辞职，双方之间的劳动合同应当自两个月的预告期限届满后的次日，也即2011年9月14日起自动解除，而恩克雅公司在当日的口头通知对双方劳动合同的解除或延续并无任何法律意义。所以恩克雅公司无需向马新骅支付任何违法解除赔偿金。
3.马案的裁判结果
最终，上海市第一中级人民法院（以下称“上海一中院”）在本案的民事诉讼二审中采信了上述第2种司法意见，判决驳回了马新骅的违法解除赔偿金请求，并认为法律所规定的三十日预告期仅仅是预告期的下限，且劳动者有权在劳动合同中对该项权利自由处分。
三、基于马案对劳动者预告解除权不利变更条款的效力商兑
1.劳动合同中相同或类似条款是否有效
按上海一中院在马案中所采信的司法意见，劳动合同中的劳动者预告解除权不利变更条款均当属有效，这不仅包括常见的延长预告期和在预告期外附加其他条件的不利变更条款，也包括劳动者彻底放弃劳动者预告解除权的变更条款，但是这与《劳动法》和《劳动合同法》为保障劳动者择业自由而赋予劳动者该项权利的立法本意显然是背道而驰的。同时在法理上，劳动法规兼具私法和公法性质，而劳动者预告解除权又具有明显的人身属性，私法中的权利自由处分原则在此显然并不能完全适用。对此，笔者认为对劳动者预告解除权不利变更条款的法律效力应当区别对待：一方面劳动者直接放弃劳动者预告解除权的条款，与《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条立法本义明显违背，应当直接认定为无效；另一方面除直接放弃权利以外的其他不利变更条款的合理部分应当认定为有效，不合理部分应当认定为无效。而是否合理应当由用人单位举证证明并由劳仲委或人民法院结合劳动者的岗位性质、可替代性等相关情形作出具体认定。 2.如劳动者违反相同或类似条款的责任应当如何认定和分配
在劳动者预告解除权不利条款有效的前提下，如劳动者违反该条款，其法律后果及责任在司法实践中该如何认定和分配，这无疑是解决此类劳动争议案件的关键症结，但显然上海一中院在马案中所采信的上述司法意见并未能够解决该问题。笔者认为：
首先，有效的劳动者预告解除权不利变更条款不应对劳动者单方解除劳动合同的法定程序和条件造成任何实质性变更。从劳动者预告解除权的立法本意来看，其属于劳动者所享有的一项法定形成权，即劳动者无须任何理由只需提前三十日书面通知用人单位，在预告期满后即可单方解除劳动合同。而根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》“劳部发[1995]309号”第32条、劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》“劳办厅[1995]324号”和劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》“劳办发[1994]289号”第31条的相关规定，这里的“提前三十日”和“书面通知”是劳动者单方解除劳动合同所必须具备且仅需具备的条件和程序。
其次，如劳动者违反有效的劳动者预告解除权不利变更条款，所承担的法律责任应当是且仅限于赔偿因此给用人单位造成的经济损失。当然为避免诉累以及便于操作和管理，用人单位也可以在劳动合同中约定经济损失的合理计算方式。实际上“提前三十日”仅仅是在劳动立法上对劳动用工岗位替代周期的一种技术性预估和折中，其并不能逐一准确地反映和满足具体岗位以及其与在岗劳动者契合性的替代时间需求，甚至连某个地区、某个行业的替代时间需求都难以实现。而在实践中某些用工岗位本身的可替代性较低或替代成本过高，特别是担任某些技术性、经验性或季节性工作岗位的劳动者或用人单位投入大量招录及培养成本的劳动者，如允许其不加以任何限制地滥用劳动者预告解除权，则不仅不利于社会人力资源的合理配置及最大化利用，还可能会给用人单位造成难以挽回、甚至难以预估的经济损失。而用人单位的这些经济损失最终也会返过来不断破坏劳动者的整个就业环境，这反而不利于劳动者相关权利的保护和保障。因此，在劳动者预告解除权不利变更条款有效的情形下，劳动者虽然可以按照劳动者预告解除权的法定条件和程序单方解除劳动合同，但如违反了不利变更条款给用人单位造成了经济损失的，劳动者也应当给予合理赔偿，而这在前述劳动规章、答复及司法判例中也均有明确规定。
参考文献：
[1]蔡建辉.劳动合同中提前两个月通知约定有效——上海一中院判决恩克雅国际货物运输代理公司与马新骅劳动争议案[N].人民法院报，2013-6-6
[2]俞波，孟高飞.劳动者预告解除权行使的审查[J].人民司法，2013（17）：26-29
[3]王旭冬.劳动者无条件预告解除权之畸形现状——对我国《劳动法》第31条规定之反思[J].连云港职业技术学院学报，2004，17（3）：9-11
作者简介：
郭帅（1987.8～），男，四川省盐亭县人，法学学士学位，四川道略律师事务所律师，法邦网专家律师，主要研究方向：民商事合同纠纷诉讼和非诉讼法律实务。
关键词：劳动合同；劳动者预告解除权；不利变更；效力
引言
劳动者预告解除权是指劳动者根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定所享有的，只需提前三十日书面通知或试用期内提前三日通知（本文以下均以非试用期为例说明）用人单位，在预告期满后即可单方解除双方劳动合同关系而不论用人单位是否同意的一种形成权。不过在劳动用工实践中，用人单位为最大限度地保障劳动用工的连续性和稳定性，往往会在劳动合同中要求劳动者接受预告解除权的相关不利变更条款（此处的不利变更是针对劳动者而言，本文下同），主要表现为延长提前通知的预告期限和在预告期外附加其他条件。
2013年6月6日《人民法院报》在第06版发布的上海市第一中级人民法院对“恩克雅国际货物运输代理公司与马新骅劳动争议案”的裁判结果及评析意见，其中所采信的劳动者可以协商放弃或延长预告解除权的司法意见，在法学理论研究及劳动争议司法裁判实务领域都产生了十分深远的影响。前述司法意见虽然是通过官方媒体对外公布，但是笔者认为其部分内容的合法性与合理性均存在有待商兑之处，于是文，以求教于大方。
一、案例重述
根据《人民法院报》的相关报道内容及所检索到的该案裁判文书显示，“恩克雅国际货物运输代理公司与马新骅劳动争议案”（（2012）沪一中民三（民）终字第781号，以下称“马案”）的案情基本事实为：马新骅入职恩克雅国际货物运输代理公司（以下称“恩克雅公司”）后担任操作工，并与恩克雅公司签订了有效期至2011年12月31日的书面劳动合同。劳动合同中约定，马新骅辞职需提前两个月书面通知恩克雅公司。2011年7月14日，马新骅向恩克雅公司提出书面辞职，但继续在恩克雅公司工作。直到同年8月25日，马新骅在整理货物时因雨天路滑不慎扭伤并被相关部门认定为工伤。9月13日，恩克雅公司口头通知马新骅不用上班。马新骅认为是恩克雅公司违法解除了双方的劳动合同，并通过法律程序要求恩克雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金1.8万元。
二、主流司法裁判意见
从劳动者预告解除权的形成权法律性质角度出发，虽然马案的裁判结果，即马新骅的违法解除赔偿金请求不应得到支持，其在司法审判实践中并无过多异议；但是马案中所采信的裁判理由，即劳动合同中的劳动者预告解除权不利变更条款的效力问题，从马案最终形成的三份裁判文书及类似案例的司法实践来看，目前主要有以下两种主流司法裁判意见：
1.劳动者预告解除权不利变更条款无效
一种代表意见认为：我国《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条所规定的劳动者预告解除权是法律的强制性规定，根据《劳动合同法》第26条规定，劳动合同中预告解除权的不利变更条款当属无效。马新骅于2011年7月14日向恩克雅公司提出书面辞职，到同年8月13日法律所规定的三十日期限已经届满，也就是说双方之间的劳动合同自2011年8月14日起就已经依法解除，故马新骅的违法解除赔偿金请求不应得到支持。
2.劳动者预告解除权不利变更条款有效
一种代表意见认为：我国《劳动法》和《劳动合同法》中对劳动者预告解除权的规定并非是效力性的强制性规定，且属于法律赋予劳动者的一项权利，劳动者有权通过协商在劳动合同中予以处分，包括变更和放弃。因此马新骅与恩克雅公司劳动合同中约定前者辞职需提前两个月书面通知的条款是有效的。马新骅于2011年7月14日向恩克雅公司提出书面辞职，双方之间的劳动合同应当自两个月的预告期限届满后的次日，也即2011年9月14日起自动解除，而恩克雅公司在当日的口头通知对双方劳动合同的解除或延续并无任何法律意义。所以恩克雅公司无需向马新骅支付任何违法解除赔偿金。
3.马案的裁判结果
最终，上海市第一中级人民法院（以下称“上海一中院”）在本案的民事诉讼二审中采信了上述第2种司法意见，判决驳回了马新骅的违法解除赔偿金请求，并认为法律所规定的三十日预告期仅仅是预告期的下限，且劳动者有权在劳动合同中对该项权利自由处分。
三、基于马案对劳动者预告解除权不利变更条款的效力商兑
1.劳动合同中相同或类似条款是否有效
按上海一中院在马案中所采信的司法意见，劳动合同中的劳动者预告解除权不利变更条款均当属有效，这不仅包括常见的延长预告期和在预告期外附加其他条件的不利变更条款，也包括劳动者彻底放弃劳动者预告解除权的变更条款，但是这与《劳动法》和《劳动合同法》为保障劳动者择业自由而赋予劳动者该项权利的立法本意显然是背道而驰的。同时在法理上，劳动法规兼具私法和公法性质，而劳动者预告解除权又具有明显的人身属性，私法中的权利自由处分原则在此显然并不能完全适用。对此，笔者认为对劳动者预告解除权不利变更条款的法律效力应当区别对待：一方面劳动者直接放弃劳动者预告解除权的条款，与《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条立法本义明显违背，应当直接认定为无效；另一方面除直接放弃权利以外的其他不利变更条款的合理部分应当认定为有效，不合理部分应当认定为无效。而是否合理应当由用人单位举证证明并由劳仲委或人民法院结合劳动者的岗位性质、可替代性等相关情形作出具体认定。 2.如劳动者违反相同或类似条款的责任应当如何认定和分配
在劳动者预告解除权不利条款有效的前提下，如劳动者违反该条款，其法律后果及责任在司法实践中该如何认定和分配，这无疑是解决此类劳动争议案件的关键症结，但显然上海一中院在马案中所采信的上述司法意见并未能够解决该问题。笔者认为：
首先，有效的劳动者预告解除权不利变更条款不应对劳动者单方解除劳动合同的法定程序和条件造成任何实质性变更。从劳动者预告解除权的立法本意来看，其属于劳动者所享有的一项法定形成权，即劳动者无须任何理由只需提前三十日书面通知用人单位，在预告期满后即可单方解除劳动合同。而根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》“劳部发[1995]309号”第32条、劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》“劳办厅[1995]324号”和劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》“劳办发[1994]289号”第31条的相关规定，这里的“提前三十日”和“书面通知”是劳动者单方解除劳动合同所必须具备且仅需具备的条件和程序。
其次，如劳动者违反有效的劳动者预告解除权不利变更条款，所承担的法律责任应当是且仅限于赔偿因此给用人单位造成的经济损失。当然为避免诉累以及便于操作和管理，用人单位也可以在劳动合同中约定经济损失的合理计算方式。实际上“提前三十日”仅仅是在劳动立法上对劳动用工岗位替代周期的一种技术性预估和折中，其并不能逐一准确地反映和满足具体岗位以及其与在岗劳动者契合性的替代时间需求，甚至连某个地区、某个行业的替代时间需求都难以实现。而在实践中某些用工岗位本身的可替代性较低或替代成本过高，特别是担任某些技术性、经验性或季节性工作岗位的劳动者或用人单位投入大量招录及培养成本的劳动者，如允许其不加以任何限制地滥用劳动者预告解除权，则不仅不利于社会人力资源的合理配置及最大化利用，还可能会给用人单位造成难以挽回、甚至难以预估的经济损失。而用人单位的这些经济损失最终也会返过来不断破坏劳动者的整个就业环境，这反而不利于劳动者相关权利的保护和保障。因此，在劳动者预告解除权不利变更条款有效的情形下，劳动者虽然可以按照劳动者预告解除权的法定条件和程序单方解除劳动合同，但如违反了不利变更条款给用人单位造成了经济损失的，劳动者也应当给予合理赔偿，而这在前述劳动规章、答复及司法判例中也均有明确规定。
参考文献：
[1]蔡建辉.劳动合同中提前两个月通知约定有效——上海一中院判决恩克雅国际货物运输代理公司与马新骅劳动争议案[N].人民法院报，2013-6-6
[2]俞波，孟高飞.劳动者预告解除权行使的审查[J].人民司法，2013（17）：26-29
[3]王旭冬.劳动者无条件预告解除权之畸形现状——对我国《劳动法》第31条规定之反思[J].连云港职业技术学院学报，2004，17（3）：9-11
作者简介：
郭帅（1987.8～），男，四川省盐亭县人，法学学士学位，四川道略律师事务所律师，法邦网专家律师，主要研究方向：民商事合同纠纷诉讼和非诉讼法律实务。