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摘 要 近年来对投资所带来的环境问题的关注，使得环保条款开始被纳入到国际投资协定，目前世界发达国家和区域性组织已有成型的包含环保条款的协定，我国在缔约双边投资条约过程中，可借鉴一些具有代表性的国际投资协定。
关键词 双边投资条约 环保条款 国际投资协定
作者简介：姚善延，广东外语外贸大学法学院，研究方向：国际投资。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-063-02
一、BIT环保条款模式、内容及评析
（一）BIT中环保条款的主要设计模式及具体内容
双边投资条约，简称BIT，是国际投资协定的一种形式，是指两个国家相互之间订立的有关两国间国际投资问题的协定。最常见的BIT环保条款是在序言中概括性地提及环境保护，简略地表明缔约国对环境保护的关注。还有一类是把环保条款纳入条约的实体条款中即双方权利义务范畴，这既可以一方面肯定缔约国采取环境措施或者进行环境规制的权利，又让缔约国不得为了引进外资而降低标准。近年来一些国家也试图在解决争端时考虑到生态环境影响，环保条款或相关环保意识的条文也在这些程序性条款中出现。
（二）NAFTA及NAAEC在环境条款方面的努力
《北美自由贸易协定》（下简称NAFTA）是区域性国际投资立法方面的典型。它借助多边贸易体制和多边投资立法将环境条款纳入到多边贸易条约中，实现了新的立法模式。其谈判者在签订NAFTA的同时也缔结了关于环境合作的北美协议，下简称NAAEC，里面规定着更加详尽的环境义务。
NAFTA强化了环境条款的有效实施，其涉及环境保护的条文零星地体现在序言，条款和附则中。（1）在序言中将环保作为其追求的重要目标之一，在注重投资自由化的同时也关注环境保护；（2）在条文中，第11章集中体现着对环境问题的关注和态度，明确了不能降低标准以迎合投资者。（3）作为NAFTA的附加环境协议，NAAEC的规定有利于NAFTA中环境条款的落实。
NAFTA的出台带来了积极的影响：NAFTA尝试将环保问题纳入谈判过程中，成为代表国际投资条约某些新变化和新特征的国际条约。豍NAFTA的创新也使得之后美国签订的许多自由贸易协定FTA和BIT都采取了类似的规定，成为重要蓝本。
但由于立法模式不够完善，NAFTA中的环境条款也有不足之处：（1）NAFTA的争端解决机制的缺陷常被投资者钻空子，仲裁庭对条款的过宽解释对成员国的环境管理和保护执行权构成威胁；（2）NAFTA立法模式过分强调投资者的权利，使得投资者利用第11章对东道国发起诉讼进攻；（3）NAFTA关于环境保护内容散落在条文中，缺乏详尽的能够执行的规则规定导致环保条款执行难。
（三）欧洲国家订立条约中的环境保护意识
欧洲国家订立的涉及环保条款内容的国际投资协定最突出的是《能源宪章条约》（下简称ECT），ETC规制了大量有关环保措施的内容，既包含环境保护的具体措施，又基本照搬了“里约环境与发展宣言”中的“污染付费”的原则，使得ETC对于环境保护规定的深度和广度相比其他投资协定更加具体。豎ETC第19条规定：“在保护公共利益以及不扭曲投资的情况下，缔约方同意在任何境内的环境污染者应该原则上复返污染费用，包括跨境污染转移的费用”豏，这给东道国提供了追求法律责任的空间，东道国可以对污染环境的行为进行法律制裁。
ETC尽管在保护深度和广度上均有其进步性，但它依然与当前许多环保条款一样，用词的模糊性使得在争议发生时产生了条约解释的不确定性。此外，ETC试图做到投资者和东道国两边均不得罪，一方面强调东道国的环境管理权，另一方面也在给投资者提供反抗依据，比如ETC第13条征收条款规定提出如果东道国实施的措施造成了投资者的损害，投资者有权要求赔偿。这在具体的法律实践中容易造成冲突和混乱。
（四）对BIT中环境保护条款的评析
BIT环保条款在过去二十年中有了如下重大的发展：（1）许多国家开始关注生态环境问题，BIT环保条款的内容有从抽象到具体、模糊到清楚发展的趋势；（2）各个国家在谈判规制环保条款时不断针对过去出现的问题进行完善，使该条款不仅出现在实体条款中，同时程序性条款也开始有所涉及；（3）与此同时，缔约主体的增多也是BIT环保条款发展的一个动力，越来越多的发展中国家参与其中。
在发展壮大的同时，环保条款也面临很多挑战：（1）目前庞大的BIT家族中涉及环保条款的数量仍然非常有限。（2）BIT环保条款的约束力仍然让人堪忧。BIT序言式环保条款并不是一个法律规范，没有具体的权利与义务关系，缔约双方完全靠自愿去遵守。豐（3）BIT中的环保条款仍未能得到真正全方位的落实。缺乏有力的保障机制使得环保条款难以真正落实，东道国的环境规制权和执行权也受到影响。
二、我国国际投资协定中环保条款评析
中国—新西兰FTA是环保条款缔约模式的一个突破，因其纳入了环境保护实体条款并针对目前较常出现的“间接征收”问题进行规定，在制度建设方面也创新了争端解决和救济形式。
与中国缔结的其他协定相比较，中国—新西兰FTA的特色体现在：
1.结合《关税及贸易总协定》（GATT）和《服务贸易总协定》（GATS）的规定，将环境保护问题提升到新的高度，体现了缔约双方在关注投资自由化和投资保护的同时也采纳了当前先进的协定规定，集中体现在中新FTA第200条。
2.增加了征收环境例外。附件13关于“征收”的规定明确了只有“效果上是歧视的”，“违反政府事前书面承诺”才构成间接征收，，针对常见的征收争议，中新FTA明确了实施环境管理权的特征是基于保护环境的目的而非故意采取措施阻碍投资，这使得是否构成征收在用词上有了标准。 3.中新之间签订的《环境合作协定》类似NAAEC具有加强环保条款落实的作用，其强调环境保护和可持续发展，提出缔约双方可合理地根据该协定行使环境管理权力，与公众和其他组织进行适当的磋商等。
中新FTA在创新制度建设方面迈进一大步，但它仍然有需要改进的地方。笔者认为，尽管中新FTA提出了国家有权根据情况行使环境管理权力，但相比起国外投资协定，其没有“不得降低标准吸引外资”以及其他投资待遇的一般例外规定，因此在具体实践中难以保证投资者是否会钻空子以及政府是否能够顺利行使环境管理权力。
三、完善我国BIT环保条款的建议
（一）增加环境保护条款
我国目前缔约的BIT虽然数量多，却极少涉及环境保护内容。鉴于环保条款的必要性，往后缔约谈判中应该表态我国可持续发展的立场，将环保条款落实到具体的协定序言和内容中。我国对外缔约的BIT占多数，完善其中的环境条款有利于更主动参与到绿色投资行列，有利于我国实施经济可持续发展战略和行使环境管理权。
（二）纳入科技因素：引进专家参与制度
1.谈判时引入环境评估制度。环境评估制度是指东道国在形成自己国内一套严格的环境标准管理体和环境影响评估制度后，在投资谈判时要求投资企业进入本国从事商事活动前接受东道国评估，达到东道国设定的标准后方可投资。环境评估可由独立的专家组完成，为各种方案提供专家意见。
2.缔约环保条款时引进专家参与解决救济制度。目前许多投资者却以东道国的意图非出于环境保护而提出争议，因此如何确定是否属于环境争议而非其他类型争议，环境专家的参与能够更快解决问题，环境专家进行检查撰写报告提供科学依据，为投资争端解决带来好处。以专家报告形式让专家参与到救济中是科学和可取的做法，既可以弥补东道国在采取环保措施时遭受投资者泛滥的诉讼无法应对的立法空缺，又可以引导投资环保化，投资理性化，落实环保条款。
（三）强化国内法运用和东道国的环境规制权
当前我国大多数BIT范本不仅没有大范围纳入环保条款，而环保条款的缺位也在一定程度上阻碍了本国行使环境保护权力；此外，发生争端时极少运用到国内法，这使得本国规制法律后无法得以运用。
比利时2002BIT范本的规定值得借鉴，该范本第5条规定：“各缔约方有权建立自己的环境保护标准和环境发展政策及优先事项，有权相应地制定或者修改自己的环境立法”，这一规定不仅肯定了缔约国的环境立法权，而且进一步要求缔约国应该努力通过立法履行自己在国际上承担的环境保护义务。豑笔者认为，可在环保条款中明确争端解决除了按照条约规定外可以协商选择适用国内法，同时在条款中明确东道国的环境保护权利，环境立法权利，环境管理权利和损害制裁权利。
（四）谨慎处理投资者救济权利
1.增加征收规则的环境例外。间接征收作为常见的投资争端，是中国BIT缔约过程中须注意的问题，对于征收规则的环境例外必须明确东道国采取环境管理措施的目的和用途，为间接征收设定定义或者条件。这类例外的代表是美国2004年BIT范本明确了该环境措施的条件是为了公共福利和非歧视性。而美国—韩国FTA增加了措施与目的对称性，加拿大—秘鲁增加了善意的条件。
2.增加环境破坏惩罚制度。规范投资者在华的行为需要与其他在华公民企业一样用国家强制力对不法行为受到制裁，对于污染企业国家根据国内环境保护部门和国内环境法规规定予以罚款，停止侵害，或者损害赔偿。
关键词 双边投资条约 环保条款 国际投资协定
作者简介：姚善延，广东外语外贸大学法学院，研究方向：国际投资。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-063-02
一、BIT环保条款模式、内容及评析
（一）BIT中环保条款的主要设计模式及具体内容
双边投资条约，简称BIT，是国际投资协定的一种形式，是指两个国家相互之间订立的有关两国间国际投资问题的协定。最常见的BIT环保条款是在序言中概括性地提及环境保护，简略地表明缔约国对环境保护的关注。还有一类是把环保条款纳入条约的实体条款中即双方权利义务范畴，这既可以一方面肯定缔约国采取环境措施或者进行环境规制的权利，又让缔约国不得为了引进外资而降低标准。近年来一些国家也试图在解决争端时考虑到生态环境影响，环保条款或相关环保意识的条文也在这些程序性条款中出现。
（二）NAFTA及NAAEC在环境条款方面的努力
《北美自由贸易协定》（下简称NAFTA）是区域性国际投资立法方面的典型。它借助多边贸易体制和多边投资立法将环境条款纳入到多边贸易条约中，实现了新的立法模式。其谈判者在签订NAFTA的同时也缔结了关于环境合作的北美协议，下简称NAAEC，里面规定着更加详尽的环境义务。
NAFTA强化了环境条款的有效实施，其涉及环境保护的条文零星地体现在序言，条款和附则中。（1）在序言中将环保作为其追求的重要目标之一，在注重投资自由化的同时也关注环境保护；（2）在条文中，第11章集中体现着对环境问题的关注和态度，明确了不能降低标准以迎合投资者。（3）作为NAFTA的附加环境协议，NAAEC的规定有利于NAFTA中环境条款的落实。
NAFTA的出台带来了积极的影响：NAFTA尝试将环保问题纳入谈判过程中，成为代表国际投资条约某些新变化和新特征的国际条约。豍NAFTA的创新也使得之后美国签订的许多自由贸易协定FTA和BIT都采取了类似的规定，成为重要蓝本。
但由于立法模式不够完善，NAFTA中的环境条款也有不足之处：（1）NAFTA的争端解决机制的缺陷常被投资者钻空子，仲裁庭对条款的过宽解释对成员国的环境管理和保护执行权构成威胁；（2）NAFTA立法模式过分强调投资者的权利，使得投资者利用第11章对东道国发起诉讼进攻；（3）NAFTA关于环境保护内容散落在条文中，缺乏详尽的能够执行的规则规定导致环保条款执行难。
（三）欧洲国家订立条约中的环境保护意识
欧洲国家订立的涉及环保条款内容的国际投资协定最突出的是《能源宪章条约》（下简称ECT），ETC规制了大量有关环保措施的内容，既包含环境保护的具体措施，又基本照搬了“里约环境与发展宣言”中的“污染付费”的原则，使得ETC对于环境保护规定的深度和广度相比其他投资协定更加具体。豎ETC第19条规定：“在保护公共利益以及不扭曲投资的情况下，缔约方同意在任何境内的环境污染者应该原则上复返污染费用，包括跨境污染转移的费用”豏，这给东道国提供了追求法律责任的空间，东道国可以对污染环境的行为进行法律制裁。
ETC尽管在保护深度和广度上均有其进步性，但它依然与当前许多环保条款一样，用词的模糊性使得在争议发生时产生了条约解释的不确定性。此外，ETC试图做到投资者和东道国两边均不得罪，一方面强调东道国的环境管理权，另一方面也在给投资者提供反抗依据，比如ETC第13条征收条款规定提出如果东道国实施的措施造成了投资者的损害，投资者有权要求赔偿。这在具体的法律实践中容易造成冲突和混乱。
（四）对BIT中环境保护条款的评析
BIT环保条款在过去二十年中有了如下重大的发展：（1）许多国家开始关注生态环境问题，BIT环保条款的内容有从抽象到具体、模糊到清楚发展的趋势；（2）各个国家在谈判规制环保条款时不断针对过去出现的问题进行完善，使该条款不仅出现在实体条款中，同时程序性条款也开始有所涉及；（3）与此同时，缔约主体的增多也是BIT环保条款发展的一个动力，越来越多的发展中国家参与其中。
在发展壮大的同时，环保条款也面临很多挑战：（1）目前庞大的BIT家族中涉及环保条款的数量仍然非常有限。（2）BIT环保条款的约束力仍然让人堪忧。BIT序言式环保条款并不是一个法律规范，没有具体的权利与义务关系，缔约双方完全靠自愿去遵守。豐（3）BIT中的环保条款仍未能得到真正全方位的落实。缺乏有力的保障机制使得环保条款难以真正落实，东道国的环境规制权和执行权也受到影响。
二、我国国际投资协定中环保条款评析
中国—新西兰FTA是环保条款缔约模式的一个突破，因其纳入了环境保护实体条款并针对目前较常出现的“间接征收”问题进行规定，在制度建设方面也创新了争端解决和救济形式。
与中国缔结的其他协定相比较，中国—新西兰FTA的特色体现在：
1.结合《关税及贸易总协定》（GATT）和《服务贸易总协定》（GATS）的规定，将环境保护问题提升到新的高度，体现了缔约双方在关注投资自由化和投资保护的同时也采纳了当前先进的协定规定，集中体现在中新FTA第200条。
2.增加了征收环境例外。附件13关于“征收”的规定明确了只有“效果上是歧视的”，“违反政府事前书面承诺”才构成间接征收，，针对常见的征收争议，中新FTA明确了实施环境管理权的特征是基于保护环境的目的而非故意采取措施阻碍投资，这使得是否构成征收在用词上有了标准。 3.中新之间签订的《环境合作协定》类似NAAEC具有加强环保条款落实的作用，其强调环境保护和可持续发展，提出缔约双方可合理地根据该协定行使环境管理权力，与公众和其他组织进行适当的磋商等。
中新FTA在创新制度建设方面迈进一大步，但它仍然有需要改进的地方。笔者认为，尽管中新FTA提出了国家有权根据情况行使环境管理权力，但相比起国外投资协定，其没有“不得降低标准吸引外资”以及其他投资待遇的一般例外规定，因此在具体实践中难以保证投资者是否会钻空子以及政府是否能够顺利行使环境管理权力。
三、完善我国BIT环保条款的建议
（一）增加环境保护条款
我国目前缔约的BIT虽然数量多，却极少涉及环境保护内容。鉴于环保条款的必要性，往后缔约谈判中应该表态我国可持续发展的立场，将环保条款落实到具体的协定序言和内容中。我国对外缔约的BIT占多数，完善其中的环境条款有利于更主动参与到绿色投资行列，有利于我国实施经济可持续发展战略和行使环境管理权。
（二）纳入科技因素：引进专家参与制度
1.谈判时引入环境评估制度。环境评估制度是指东道国在形成自己国内一套严格的环境标准管理体和环境影响评估制度后，在投资谈判时要求投资企业进入本国从事商事活动前接受东道国评估，达到东道国设定的标准后方可投资。环境评估可由独立的专家组完成，为各种方案提供专家意见。
2.缔约环保条款时引进专家参与解决救济制度。目前许多投资者却以东道国的意图非出于环境保护而提出争议，因此如何确定是否属于环境争议而非其他类型争议，环境专家的参与能够更快解决问题，环境专家进行检查撰写报告提供科学依据，为投资争端解决带来好处。以专家报告形式让专家参与到救济中是科学和可取的做法，既可以弥补东道国在采取环保措施时遭受投资者泛滥的诉讼无法应对的立法空缺，又可以引导投资环保化，投资理性化，落实环保条款。
（三）强化国内法运用和东道国的环境规制权
当前我国大多数BIT范本不仅没有大范围纳入环保条款，而环保条款的缺位也在一定程度上阻碍了本国行使环境保护权力；此外，发生争端时极少运用到国内法，这使得本国规制法律后无法得以运用。
比利时2002BIT范本的规定值得借鉴，该范本第5条规定：“各缔约方有权建立自己的环境保护标准和环境发展政策及优先事项，有权相应地制定或者修改自己的环境立法”，这一规定不仅肯定了缔约国的环境立法权，而且进一步要求缔约国应该努力通过立法履行自己在国际上承担的环境保护义务。豑笔者认为，可在环保条款中明确争端解决除了按照条约规定外可以协商选择适用国内法，同时在条款中明确东道国的环境保护权利，环境立法权利，环境管理权利和损害制裁权利。
（四）谨慎处理投资者救济权利
1.增加征收规则的环境例外。间接征收作为常见的投资争端，是中国BIT缔约过程中须注意的问题，对于征收规则的环境例外必须明确东道国采取环境管理措施的目的和用途，为间接征收设定定义或者条件。这类例外的代表是美国2004年BIT范本明确了该环境措施的条件是为了公共福利和非歧视性。而美国—韩国FTA增加了措施与目的对称性，加拿大—秘鲁增加了善意的条件。
2.增加环境破坏惩罚制度。规范投资者在华的行为需要与其他在华公民企业一样用国家强制力对不法行为受到制裁，对于污染企业国家根据国内环境保护部门和国内环境法规规定予以罚款，停止侵害，或者损害赔偿。