论文部分内容阅读
摘要：我国现行《公司法》规定了公司具有完全的担保能力，与此同时，也进一步加强了公司自治的权利，允许公司章程对公司的担保能力做出自我限制。本文对公司对外担保的程序和效力以及法定代表人的越权担保行为进行了重点分析，并提出债权人对章程的合理审查义务，从而促使我国公司对外担保制度在实践中的进一步完善。
关键词：公司担保能力；公司对外担保程序；公司对外担保效力
中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1672-3309(2009)07-0026-03
公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。我国现行《公司法》弥补了我国公司担保法律制度的空缺，在总则部分专条规定了公司担保制度。一方面，完全肯定公司对外担保行为能力，体现了我国法制与国际接轨，朝着市场经济方向发展的趋势；另一方面，创新的制度会在实践中不断面临挑战，我国公司担保制度创立的同时也提出了很多操作上的实践问题。
一、公司的担保行为能力
从私法自治的角度而言，民事主体均有为他人债务设定担保的民事权利能力和行为能力，除非法律另有规定。因此。公司以自己的信用或其特定财产为他人债务提供担保，不管是人的担保(保证人)，还是物的担保(抵押、质押或留置)，都属于公司自治的范畴。但是为了维持公司资本的确定和充实，维护公司中小股东以及债权人的利益，各国公司法往往对公司的担保能力加以限制。对于公司有无担保行为能力，各国公司法在立法上都采取了不同的立法例。例如，我国旧《公司法》第60条第3款没有明确规定公司有无担保能力，这曾经引起许多误解。对此，理论界也提出了“禁止说”、“有限担保能力说”、“完全能力说”等学说。
有关公司担保行为能力的各国和地区立法：
1 美国
在美国普通法上，一个普通的商业公司为另一个人的债务提供担保的做法被认为是越权行为。该规定引起大量的不公平，幸运的是，它已经被法律规定或司法解释所推翻了。《美国示范商事公司法》明确规定允许公司可以对外提供担保，该法第302条第5项规定：“销售、转让、抵押、担保、出租或用其它方法来处置它的全部或一部分财产。”该法该项规定为美国许多州立法所采用，即美国多数州公司法都采取原则上允许公司担保的立法例。
2 英国
《英国公司法》不仅规定公司为其股东提供担保，而且还明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。同时，英国公司法明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保。1985年的《英国公司法》第336条a款规定“子公司可以为其控股母公司的对外负债提供担保”：1989年的《英国公司法》第4编(公司担保登记)专章规定公司对外提供担保必须进行登记制度。这也反证了英国允许公司为他人提供担保的立法态度。
3 德国
德国《股份公司法》和《有限责任公司法》未就公司担保问题作出直接规定，但依据《股份公司法》第89条第4款、第115条第3款规定：“公司向其关联公司提供信贷，仅有董事会批准即可，而公司若向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷，则须得到监事会许可。”从立法窥之，公司可向关联公司直接提供信贷，由此可以推定，公司经董事会批准仅为关联公司(包括法人股东)提供担保，应为法律所允许。
4 我国台湾地区“原则禁止、例外许可”
我国台湾地区公司法第16条第1项规定“公司除依其他法律或公司章程规定，得为保证者外，不得为任何保证人”；第2项规定“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，公司受有损害时，亦应负赔偿责任。”从此规定来看，台湾地区公司法严格限制公司担任保证人，除非法律或公司章程另有特别规定。
5 我国现行《公司法》立法例
为了明确公司作为担保人的法律地位，避免社会各界对公司担保能力的无谓争论，我国现行《公司法》第149条对1993年《公司法》第60条第3款的文字做了重大调整。即董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。这条款的规定，反过来理解就是根据公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。
除了该法第149条的文字调整外，现行《公司法》第16条又明确承认了公司的担保能力。因此，从这些条款来看，我国立法允许公司自我设定担保约定程序，其当然隐含着允许公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供担保。
通过各国、地区的立法可见，这些国家、地区均以明示允许或模式认可的方式承认了公司的对外担保能力。
二、公司对外担保的程序和效力
1 公司为第三人债务提供担保
根据《公司法》第16条第1款的规定：“公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”那么，如果章程对担保决定机构未作明确规定的情况下，应该由哪一个机构作出担保决议?对此问题，目前很多学者都认为，应该由股东大会作出决议。理由是：第一，基于股东主权思想。公司权力源于股东，公司权力的目的在于追求利益，公司权力应该由股东会行使：第二，从股东会和董事会的权力配置来看，现行《公司法》尚未采取美国公司法框架下的“董事会中心主义”，而是有“股东会中心主义”的深厚烙印；第三，在公司章程授权不明的情况下。应当解释为董事会不能超越董事会赋予的权力，不能当然享有担保决定权。
债权人从稳妥起见，也可以使担保公司修改公司的章程，明确究竟是谁对此有决议权。等待公司的章程作出明确规定后，债权人再要求公司作出相应的决议。但是，这种方法的效率不高，毕竟，修改公司章程本身就有很多程序问题。
2 公司为自己的债务提供担保
公司为自己债务提供担保是为了自身的举债，是用于公司自身的发展，因而，担保风险控制在本公司。对此，公司章程可以自由规定内部决策程序：如果章程规定不明，可以解释为股东会和董事会都是决策权主体。唯有的例外是上市公司，现行《公司法》第122条对此有明确的规定，即上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。可见，上市公司为自己的债务提供担保且金额超过公司资产总额30％时，应有股东大会作出决议。
3 一人公司为一人股东提供担保
一人公司股东可否以一人公司为自己债务提出担保?对此，我国现行《公司法》没有具体规定，但从现有的规定来看，一人公司股东可以自行作出为自己债务提供担保的决定。应当注意的是，依据新《公司法》第62条的规定，此种决议应当采取书面形式，并由股 东签名后置备于公司。
三、法定代表人越权担保的法律效力
我国现行《公司法》禁止法定代表人以公司资产为他人提供担保，那么如果法定代表人擅自对外提供担保，与他人签订担保合同的情况下。公司担保合同的效力怎么认定?对此问题，目前在理论界有很大争议，大体上有以下3种不同的观点：
第一种主张认为，应当根据《合同法》第49条表见代理的规定。视第三人是否善意分别处理：如果第三人善意，即第三人非因重大过失不知董事、经理无代理权，担保合同有效；相反，如果第三人恶意，即第三人明知或因重大过失不知董事、经理无代理权，则担保合同无效。笔者不赞同这种主张，在理论上，此说混淆了代理制度和代表制度。表见代理是无权代理的一种形式，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定本人应负授权责任的无权代理。而公司法定代表人制度是一种代表制度，代表人与法人是民事主体内部关系。
第二种主张认为。根据我国《合同法》第52条第5项规定。按照“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”处理。理由是：现行《公司法》第16条已经明确规定了公司担保的条件担保公司的公司章程也进行了工商登记，完成了对外公示，因此，法定代表人或授权代表却无权对外担保。所以。仅仅有公司公章和法定代表人或授权代表签字的担保合同无效。相对人不能以公司章程为内部规定、法定代表人为公司代表等理由进行抗辩。笔者认为，现行《公司法》第16条第l款的规定不是公司法上的强行规范，而应该说任意性规范，因而不能适用《合同法》第52条第5项规定认定其为无效合同。
第三种主张认为，应当根据《合同法》第50条规定，按“越权代表”制度处理。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该条款规定可称为“越权代表制度”，旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。笔者赞同此主张，理由是：法定代表人制度是一种代表人制度，它与代理制度是两种不同的制度范畴。现行《公司法》没有赋予法定代表人以公司资产为他人提供担保的决议权。因此，法定代表人的擅自签订担保合同行为视为一种越权代表行为，应适用《合同法》第50条规定认定其效力。对担保公司来说，法定代表人的越权代表行为构成了忠实义务的违反，担保公司履行担保义务之后可以对越权行事的法定代表人行使追偿权。
四、债权人对公司章程的合理审查义务
现行《公司法》第16条第1款规定：“公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定。由董事会或者股东会、股东大会决议：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”换言之，公司章程自行规定公司对外担保的决议机关以及担保决议程序和额度，那么，问题在于公司对外担保时债权人是否有合理审查义务?
笔者认为，回答这个问题关键在于认定公司章程的对世效力。公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定的并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则。公司章程的对世效力，是指在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。公司章程的对世效力来源于英美法上的“推定通知理论”，该理论认为公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容。我国现行《公司法》第6条第3款规定：“公众可以向登记机关申请查询公司登记事项，登记机关应当提供查询服务。”换言之。如果公司章程已经登记在册，但第三人并未前往公司登记机关查询，也未要求公司出具公司章程，则公司章程记载的事项可以对抗第三人。公司章程的对世效力不仅意味着善意第三人对公司的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。因此，债权人对公司章程具有合理审查义务。这种合理审查义务是指债权人对公司章程的真实性与合法性进行必要而合理的形式审查，尽到一般人的谨慎审查义务。倘若债权人对公司章程进行了上述合理审查义务，但未发现公司章程的虚假或无效事实，则债权人据此与担保公司签署的担保合同应当有效。如果债权人明知或应知担保公司的章程有瑕疵而签订了担保合同。在担保合同对担保公司不具有拘束力。简言之，《公司法》第16条第1款在提示债权人：“在与公司订立担保合同时，应当注意到章程中所规定的有关公司对外担保条款。”
(责任编辑：吴之铭)
参考文献：
[1]刘俊海.现代公司法[m].法律出版社2008：486
[2]刘东祥译.美国公司法(第5版)[M].法律出版社.2007：77.
[3]卞耀武.当代外国公司法[M].法律出版社，1995：16.
[4]虞政平.公司可以为其股东提供担保公司法第60条第3款之解读j.法律适用。2003，(07).
[5]崔建远、刘玲玲.论公司对外担保的法律效力j.西南政法大学学报2008,(08).
[6]范建、王建文.公司法[m].法律出版社，2008：181.
关键词：公司担保能力；公司对外担保程序；公司对外担保效力
中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1672-3309(2009)07-0026-03
公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。我国现行《公司法》弥补了我国公司担保法律制度的空缺，在总则部分专条规定了公司担保制度。一方面，完全肯定公司对外担保行为能力，体现了我国法制与国际接轨，朝着市场经济方向发展的趋势；另一方面，创新的制度会在实践中不断面临挑战，我国公司担保制度创立的同时也提出了很多操作上的实践问题。
一、公司的担保行为能力
从私法自治的角度而言，民事主体均有为他人债务设定担保的民事权利能力和行为能力，除非法律另有规定。因此。公司以自己的信用或其特定财产为他人债务提供担保，不管是人的担保(保证人)，还是物的担保(抵押、质押或留置)，都属于公司自治的范畴。但是为了维持公司资本的确定和充实，维护公司中小股东以及债权人的利益，各国公司法往往对公司的担保能力加以限制。对于公司有无担保行为能力，各国公司法在立法上都采取了不同的立法例。例如，我国旧《公司法》第60条第3款没有明确规定公司有无担保能力，这曾经引起许多误解。对此，理论界也提出了“禁止说”、“有限担保能力说”、“完全能力说”等学说。
有关公司担保行为能力的各国和地区立法：
1 美国
在美国普通法上，一个普通的商业公司为另一个人的债务提供担保的做法被认为是越权行为。该规定引起大量的不公平，幸运的是，它已经被法律规定或司法解释所推翻了。《美国示范商事公司法》明确规定允许公司可以对外提供担保，该法第302条第5项规定：“销售、转让、抵押、担保、出租或用其它方法来处置它的全部或一部分财产。”该法该项规定为美国许多州立法所采用，即美国多数州公司法都采取原则上允许公司担保的立法例。
2 英国
《英国公司法》不仅规定公司为其股东提供担保，而且还明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。同时，英国公司法明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保。1985年的《英国公司法》第336条a款规定“子公司可以为其控股母公司的对外负债提供担保”：1989年的《英国公司法》第4编(公司担保登记)专章规定公司对外提供担保必须进行登记制度。这也反证了英国允许公司为他人提供担保的立法态度。
3 德国
德国《股份公司法》和《有限责任公司法》未就公司担保问题作出直接规定，但依据《股份公司法》第89条第4款、第115条第3款规定：“公司向其关联公司提供信贷，仅有董事会批准即可，而公司若向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷，则须得到监事会许可。”从立法窥之，公司可向关联公司直接提供信贷，由此可以推定，公司经董事会批准仅为关联公司(包括法人股东)提供担保，应为法律所允许。
4 我国台湾地区“原则禁止、例外许可”
我国台湾地区公司法第16条第1项规定“公司除依其他法律或公司章程规定，得为保证者外，不得为任何保证人”；第2项规定“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，公司受有损害时，亦应负赔偿责任。”从此规定来看，台湾地区公司法严格限制公司担任保证人，除非法律或公司章程另有特别规定。
5 我国现行《公司法》立法例
为了明确公司作为担保人的法律地位，避免社会各界对公司担保能力的无谓争论，我国现行《公司法》第149条对1993年《公司法》第60条第3款的文字做了重大调整。即董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。这条款的规定，反过来理解就是根据公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。
除了该法第149条的文字调整外，现行《公司法》第16条又明确承认了公司的担保能力。因此，从这些条款来看，我国立法允许公司自我设定担保约定程序，其当然隐含着允许公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供担保。
通过各国、地区的立法可见，这些国家、地区均以明示允许或模式认可的方式承认了公司的对外担保能力。
二、公司对外担保的程序和效力
1 公司为第三人债务提供担保
根据《公司法》第16条第1款的规定：“公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”那么，如果章程对担保决定机构未作明确规定的情况下，应该由哪一个机构作出担保决议?对此问题，目前很多学者都认为，应该由股东大会作出决议。理由是：第一，基于股东主权思想。公司权力源于股东，公司权力的目的在于追求利益，公司权力应该由股东会行使：第二，从股东会和董事会的权力配置来看，现行《公司法》尚未采取美国公司法框架下的“董事会中心主义”，而是有“股东会中心主义”的深厚烙印；第三，在公司章程授权不明的情况下。应当解释为董事会不能超越董事会赋予的权力，不能当然享有担保决定权。
债权人从稳妥起见，也可以使担保公司修改公司的章程，明确究竟是谁对此有决议权。等待公司的章程作出明确规定后，债权人再要求公司作出相应的决议。但是，这种方法的效率不高，毕竟，修改公司章程本身就有很多程序问题。
2 公司为自己的债务提供担保
公司为自己债务提供担保是为了自身的举债，是用于公司自身的发展，因而，担保风险控制在本公司。对此，公司章程可以自由规定内部决策程序：如果章程规定不明，可以解释为股东会和董事会都是决策权主体。唯有的例外是上市公司，现行《公司法》第122条对此有明确的规定，即上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。可见，上市公司为自己的债务提供担保且金额超过公司资产总额30％时，应有股东大会作出决议。
3 一人公司为一人股东提供担保
一人公司股东可否以一人公司为自己债务提出担保?对此，我国现行《公司法》没有具体规定，但从现有的规定来看，一人公司股东可以自行作出为自己债务提供担保的决定。应当注意的是，依据新《公司法》第62条的规定，此种决议应当采取书面形式，并由股 东签名后置备于公司。
三、法定代表人越权担保的法律效力
我国现行《公司法》禁止法定代表人以公司资产为他人提供担保，那么如果法定代表人擅自对外提供担保，与他人签订担保合同的情况下。公司担保合同的效力怎么认定?对此问题，目前在理论界有很大争议，大体上有以下3种不同的观点：
第一种主张认为，应当根据《合同法》第49条表见代理的规定。视第三人是否善意分别处理：如果第三人善意，即第三人非因重大过失不知董事、经理无代理权，担保合同有效；相反，如果第三人恶意，即第三人明知或因重大过失不知董事、经理无代理权，则担保合同无效。笔者不赞同这种主张，在理论上，此说混淆了代理制度和代表制度。表见代理是无权代理的一种形式，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定本人应负授权责任的无权代理。而公司法定代表人制度是一种代表制度，代表人与法人是民事主体内部关系。
第二种主张认为。根据我国《合同法》第52条第5项规定。按照“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”处理。理由是：现行《公司法》第16条已经明确规定了公司担保的条件担保公司的公司章程也进行了工商登记，完成了对外公示，因此，法定代表人或授权代表却无权对外担保。所以。仅仅有公司公章和法定代表人或授权代表签字的担保合同无效。相对人不能以公司章程为内部规定、法定代表人为公司代表等理由进行抗辩。笔者认为，现行《公司法》第16条第l款的规定不是公司法上的强行规范，而应该说任意性规范，因而不能适用《合同法》第52条第5项规定认定其为无效合同。
第三种主张认为，应当根据《合同法》第50条规定，按“越权代表”制度处理。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该条款规定可称为“越权代表制度”，旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。笔者赞同此主张，理由是：法定代表人制度是一种代表人制度，它与代理制度是两种不同的制度范畴。现行《公司法》没有赋予法定代表人以公司资产为他人提供担保的决议权。因此，法定代表人的擅自签订担保合同行为视为一种越权代表行为，应适用《合同法》第50条规定认定其效力。对担保公司来说，法定代表人的越权代表行为构成了忠实义务的违反，担保公司履行担保义务之后可以对越权行事的法定代表人行使追偿权。
四、债权人对公司章程的合理审查义务
现行《公司法》第16条第1款规定：“公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定。由董事会或者股东会、股东大会决议：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”换言之，公司章程自行规定公司对外担保的决议机关以及担保决议程序和额度，那么，问题在于公司对外担保时债权人是否有合理审查义务?
笔者认为，回答这个问题关键在于认定公司章程的对世效力。公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定的并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则。公司章程的对世效力，是指在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。公司章程的对世效力来源于英美法上的“推定通知理论”，该理论认为公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容。我国现行《公司法》第6条第3款规定：“公众可以向登记机关申请查询公司登记事项，登记机关应当提供查询服务。”换言之。如果公司章程已经登记在册，但第三人并未前往公司登记机关查询，也未要求公司出具公司章程，则公司章程记载的事项可以对抗第三人。公司章程的对世效力不仅意味着善意第三人对公司的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。因此，债权人对公司章程具有合理审查义务。这种合理审查义务是指债权人对公司章程的真实性与合法性进行必要而合理的形式审查，尽到一般人的谨慎审查义务。倘若债权人对公司章程进行了上述合理审查义务，但未发现公司章程的虚假或无效事实，则债权人据此与担保公司签署的担保合同应当有效。如果债权人明知或应知担保公司的章程有瑕疵而签订了担保合同。在担保合同对担保公司不具有拘束力。简言之，《公司法》第16条第1款在提示债权人：“在与公司订立担保合同时，应当注意到章程中所规定的有关公司对外担保条款。”
(责任编辑：吴之铭)
参考文献：
[1]刘俊海.现代公司法[m].法律出版社2008：486
[2]刘东祥译.美国公司法(第5版)[M].法律出版社.2007：77.
[3]卞耀武.当代外国公司法[M].法律出版社，1995：16.
[4]虞政平.公司可以为其股东提供担保公司法第60条第3款之解读j.法律适用。2003，(07).
[5]崔建远、刘玲玲.论公司对外担保的法律效力j.西南政法大学学报2008,(08).
[6]范建、王建文.公司法[m].法律出版社，2008：181.