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摘 要：域外适用制度现在已经是全球反垄断法普遍承认的制度，同时它在适用中难度比较大。《中华人民共和国反垄断法》是我国于2008年8月1日开始实施的，其中也有域外适用的规定，但是在实际操作存在各种具体问题。备受关注的“两拓”合并案，从法律依据、域外调查等诸多方面给各国的反垄断执法带来了考验。从完善我国反垄断执法的角度来看，细化域外适用的条件，加强域外适用，建立国际协调机制等工作已迫在眉睫。
关键词：“两拓”合并；反垄断法；域外适用；具体细化
中图分类号：D912.29文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）05-0151-02
一、“两拓”合并
澳大利亚的“力拓”和“必和必拓”分别是全球第二和第三大铁矿石供应商，与巴西淡水河谷公司呈三足鼎立之势，占国际铁矿石市场75%的份额。2010年12月初，力拓和必和必拓正式宣布，双方就拟组建的合资公司签署约束性协议，涉资1160亿美元。合资公司将向“必和必拓”和“力拓”交付其所生产的全部铁矿石，并由双方通过各自的营销团队分别独立销售。
业内人士多认为，这是变相的垄断，对全球钢铁工业的发展将产生重大威胁。随着“两拓”的合并进程，全球铁矿石市场的主要竞争者将从现在的三家减少为两家，从而进一步提高市场密集度，加剧全球矿产资源的垄断程度，影响铁矿石的产量和价格。尽管“两拓”宣布不会在合资公司开展任何联合营销活动，但是“两拓”在信息沟通以及生产计划制定等方面统一协调，最终还是加深全球铁矿石市场的垄断。成立这样的合资公司，有悖于世界铁矿石市场公平竞争的原则，将造成铁矿石价格的非理性上涨。我国目前是全球铁矿石的消费大国，进口铁矿石中约有40%来自“两拓”，因此“两拓”合并必将威胁我国钢铁工业和有色冶金业。
这个现实中的案例让我们联想到了这些案例：1997年欧盟委员会对美国麦道航空公司和波音航空公司的合并计划大呼暂停；2007年美国对英国航空公司和大韩航空公司操纵国际航班的价格实施了指控和罚款。这些近几年发生的案例就是对反垄断法的域外适用问题很好的说明。
二、反垄断法的域外适用模式及原则
面对全球化和日益激烈的国际竞争，跨国公司的日益发展，垄断问题不再局限于国内，在国际上也愈演愈烈。跨国公司滥用在国际市场上的有利地位限制竞争的行为日益普遍，国际性垄断和限制性经营活动不断增多，给本国民族企业带来前所未有的冲击。当前除了世界贸易组织有相关的减让关税等相关政府间协定以外，缺乏国际统一法律的管制，这些企业的兼并处在法律的灰色地带中。
笔者总结了两种立法模式：第一种是建立统一的国际立法来规制这样的行为，即统一国际反垄断法，这是解决国际纠纷的最有效的方式，但是现实中立法难度太大，统一的标准难以确定，以现有的经济技术条件而言还为时尚早，条件仍不成熟。第二种就是我们现在许多国家接受的“反垄断法域外适用”。所谓反垄断法的域外适用，是指一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形。其目的是要防止在本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济造成的危害。在这样的情况下，许多国家在立法和司法实践中突破传统的管辖范围，求助于本国反垄断法的域外适用，以国内法来调节影响本国企业发展的国际垄断和限制性经营行为，这样反垄断法的域外适用制度在许多国家建立起来。
（一）美国——效果原则
“效果原则”是指美国反托拉斯法具有域外适用的效力。发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相抵触的行为，不论行为者国籍，亦不论行为场所，只要该行为对美国市场可能产生限制竞争的影响，美国法院对之就有管辖权。但是实践中，这种单边主义的做法遭到了很多国家的反对，十分不利于解决当事国的贸易摩擦，美国遭到了很多责难，不利于正常的国际合作。于是在随后的实践中，在“效果原则”的基础上发展出了“合理管辖原则”，它很好的平衡了本国利益和国外利益，有很强的适应性并且有效的减少贸易摩擦和纠纷。
（二）欧盟——“经济实体原则”、“履行地原则”、“后果地原则”
这是在反垄断实践操作中，欧盟最常用的三个原则。
经济实体原则是指欧共体竞争法可以同时适用于境内的子公司和境外的母公司的情形，此原则下，设在欧共体领域内的子公司与其在领域外的控制其活动的母公司是一个经济实体，而非在竞争法上不被视为独立的经济组织。
履行地原则的含义在于，只要反竞争的协议的履行地点在欧共体领域内，其竞争法规可以产生适用效力，即使反竞争的协议达成地点在欧共体领域之外。
后果地原则是指只要反竞争行为在欧共体境内产生了可能影响成员国之间贸易的后果，及时行为人在欧共体境外也可以适用欧共体竞争法。
三、我国反垄断法在实践中的问题与应对
（一）现实问题
《中华人民共和国反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
在面对诸如“两拓”这样的问题，我们法学界也在不断讨论，专家学者纷纷提议有关部门尽快提起审查程序，运用《反垄断法》保护我国钢铁企业的权益。但是现实中问题还是很多的，如何具体的运用成了一个难题。
主要存在的问题有如下几个方面：
1、立法问题。我国的反垄断法颁行不久，实施和发挥作用还需要一定时间，而且它采取粗放式立法模式，立法用语模糊，这给域外适用带来了更大的模糊性与不确定性。在本例中，我们具体运用的法律只能找到第二条规定，而“排除”“限制”这些词语的运用并不是很清晰，让有关执法机关无从着手，缺乏具体明晰的法律依据。
2、域外法律适用的冲突。各国文化背景的差异、社會条件的差异，导致各国具体法律适用不同，这样必然导致同一行为在不同国家的反垄断法律适用中有不同规定。尤其是各国产业政策的影响之下，在一国应受产业政策鼓励的行为到另一国家就变成了垄断行为，应受法律禁止。
3、域外管辖权问题。此问题如果控制不好，很容易引起国际上对主权问题的责难。而美国对域外管辖权的滥用遭到国际上的抨击就是一个鲜明的例证。
4、执行难问题。在提起反垄断审查以后，哪个部门来调查审理？审判后哪个部门来具体执行判决？如何保证域外法律适用效力？这些具体问题仍需探讨。
（二）应对与解决
我认为在现有的技术条件之下，我们要在一下几个方面完善现有的反垄断法域外适用：
1、完善反垄断立法。在借鉴美国、欧盟具体原则立法的基础之上，特别要运用司法解释等形式来完善域外适用制度，将域外适用制度的条件细化，尤其是有争议的部分必须做出明确的解释说明。一些观点指出在立法体例上，最好采用立法机关概括性立法与反垄断执法机关实施细则相结合的模式，由反垄断法规定在我国境外从事的对境内竞争产生排除或限制影响的垄断行为进行规制，在此基础上，相关部门“因地制宜”也很重要，需要根据不同的垄断行为选择相适应的原则来适用。这样，就达到了全面规制垄断行为的效果。
2、程序问题，包括申报程序和审查程序。主要是申报启动程序，从欧美的经验来看，反垄断法域外适用的启动程序主要有三种：一是主动申报，即由境外涉嫌排除、限制竞争的行为主体向相关国家或地区的反垄断执法机构进行申报。
3、防范他国滥用，保护自身权利。我们在主张合理地进行反垄断法的域外适用，同时还要严格限制国外机关的调查取证，尤其是要禁止有损我国利益的事情发生，从而有效地维护我国的合法权益。很多时候国家之间可以协商解决各种问题，避免冲突和摩擦。
4、加强完善国际协调机制，尤其加强双边、多边协调机制。完善国际协调，尤其双、多变协调机制，共同努力促使一部国际反垄断法早日出台。
结束语：随着我国依法治国进程的加快，在国际经济贸易中面对各种摩擦和冲突，我国也展示了一个相对理性的姿态，通过不断完善相关法律来解决问题。但是由于国际贸易中涉及了许多国家利益冲突、法律规定不同、文化习惯不同等不确定因素，中国经济管理法律中的域外效力制度还是暴露出许多不足之出，仍需要我们在实践当中不断汲取经验，不断研究和探索。
作者单位：北京师范大学法学院
参考文献：
[1]鲁晓娟.我国反垄断法域外适用制度的确立及其完善[J].法制与社会.2009,4.
[2]王晓晔.效果原则—美国反垄断法的域外适用[J].国际贸易.2002,1.
关键词：“两拓”合并；反垄断法；域外适用；具体细化
中图分类号：D912.29文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）05-0151-02
一、“两拓”合并
澳大利亚的“力拓”和“必和必拓”分别是全球第二和第三大铁矿石供应商，与巴西淡水河谷公司呈三足鼎立之势，占国际铁矿石市场75%的份额。2010年12月初，力拓和必和必拓正式宣布，双方就拟组建的合资公司签署约束性协议，涉资1160亿美元。合资公司将向“必和必拓”和“力拓”交付其所生产的全部铁矿石，并由双方通过各自的营销团队分别独立销售。
业内人士多认为，这是变相的垄断，对全球钢铁工业的发展将产生重大威胁。随着“两拓”的合并进程，全球铁矿石市场的主要竞争者将从现在的三家减少为两家，从而进一步提高市场密集度，加剧全球矿产资源的垄断程度，影响铁矿石的产量和价格。尽管“两拓”宣布不会在合资公司开展任何联合营销活动，但是“两拓”在信息沟通以及生产计划制定等方面统一协调，最终还是加深全球铁矿石市场的垄断。成立这样的合资公司，有悖于世界铁矿石市场公平竞争的原则，将造成铁矿石价格的非理性上涨。我国目前是全球铁矿石的消费大国，进口铁矿石中约有40%来自“两拓”，因此“两拓”合并必将威胁我国钢铁工业和有色冶金业。
这个现实中的案例让我们联想到了这些案例：1997年欧盟委员会对美国麦道航空公司和波音航空公司的合并计划大呼暂停；2007年美国对英国航空公司和大韩航空公司操纵国际航班的价格实施了指控和罚款。这些近几年发生的案例就是对反垄断法的域外适用问题很好的说明。
二、反垄断法的域外适用模式及原则
面对全球化和日益激烈的国际竞争，跨国公司的日益发展，垄断问题不再局限于国内，在国际上也愈演愈烈。跨国公司滥用在国际市场上的有利地位限制竞争的行为日益普遍，国际性垄断和限制性经营活动不断增多，给本国民族企业带来前所未有的冲击。当前除了世界贸易组织有相关的减让关税等相关政府间协定以外，缺乏国际统一法律的管制，这些企业的兼并处在法律的灰色地带中。
笔者总结了两种立法模式：第一种是建立统一的国际立法来规制这样的行为，即统一国际反垄断法，这是解决国际纠纷的最有效的方式，但是现实中立法难度太大，统一的标准难以确定，以现有的经济技术条件而言还为时尚早，条件仍不成熟。第二种就是我们现在许多国家接受的“反垄断法域外适用”。所谓反垄断法的域外适用，是指一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形。其目的是要防止在本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济造成的危害。在这样的情况下，许多国家在立法和司法实践中突破传统的管辖范围，求助于本国反垄断法的域外适用，以国内法来调节影响本国企业发展的国际垄断和限制性经营行为，这样反垄断法的域外适用制度在许多国家建立起来。
（一）美国——效果原则
“效果原则”是指美国反托拉斯法具有域外适用的效力。发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相抵触的行为，不论行为者国籍，亦不论行为场所，只要该行为对美国市场可能产生限制竞争的影响，美国法院对之就有管辖权。但是实践中，这种单边主义的做法遭到了很多国家的反对，十分不利于解决当事国的贸易摩擦，美国遭到了很多责难，不利于正常的国际合作。于是在随后的实践中，在“效果原则”的基础上发展出了“合理管辖原则”，它很好的平衡了本国利益和国外利益，有很强的适应性并且有效的减少贸易摩擦和纠纷。
（二）欧盟——“经济实体原则”、“履行地原则”、“后果地原则”
这是在反垄断实践操作中，欧盟最常用的三个原则。
经济实体原则是指欧共体竞争法可以同时适用于境内的子公司和境外的母公司的情形，此原则下，设在欧共体领域内的子公司与其在领域外的控制其活动的母公司是一个经济实体，而非在竞争法上不被视为独立的经济组织。
履行地原则的含义在于，只要反竞争的协议的履行地点在欧共体领域内，其竞争法规可以产生适用效力，即使反竞争的协议达成地点在欧共体领域之外。
后果地原则是指只要反竞争行为在欧共体境内产生了可能影响成员国之间贸易的后果，及时行为人在欧共体境外也可以适用欧共体竞争法。
三、我国反垄断法在实践中的问题与应对
（一）现实问题
《中华人民共和国反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
在面对诸如“两拓”这样的问题，我们法学界也在不断讨论，专家学者纷纷提议有关部门尽快提起审查程序，运用《反垄断法》保护我国钢铁企业的权益。但是现实中问题还是很多的，如何具体的运用成了一个难题。
主要存在的问题有如下几个方面：
1、立法问题。我国的反垄断法颁行不久，实施和发挥作用还需要一定时间，而且它采取粗放式立法模式，立法用语模糊，这给域外适用带来了更大的模糊性与不确定性。在本例中，我们具体运用的法律只能找到第二条规定，而“排除”“限制”这些词语的运用并不是很清晰，让有关执法机关无从着手，缺乏具体明晰的法律依据。
2、域外法律适用的冲突。各国文化背景的差异、社會条件的差异，导致各国具体法律适用不同，这样必然导致同一行为在不同国家的反垄断法律适用中有不同规定。尤其是各国产业政策的影响之下，在一国应受产业政策鼓励的行为到另一国家就变成了垄断行为，应受法律禁止。
3、域外管辖权问题。此问题如果控制不好，很容易引起国际上对主权问题的责难。而美国对域外管辖权的滥用遭到国际上的抨击就是一个鲜明的例证。
4、执行难问题。在提起反垄断审查以后，哪个部门来调查审理？审判后哪个部门来具体执行判决？如何保证域外法律适用效力？这些具体问题仍需探讨。
（二）应对与解决
我认为在现有的技术条件之下，我们要在一下几个方面完善现有的反垄断法域外适用：
1、完善反垄断立法。在借鉴美国、欧盟具体原则立法的基础之上，特别要运用司法解释等形式来完善域外适用制度，将域外适用制度的条件细化，尤其是有争议的部分必须做出明确的解释说明。一些观点指出在立法体例上，最好采用立法机关概括性立法与反垄断执法机关实施细则相结合的模式，由反垄断法规定在我国境外从事的对境内竞争产生排除或限制影响的垄断行为进行规制，在此基础上，相关部门“因地制宜”也很重要，需要根据不同的垄断行为选择相适应的原则来适用。这样，就达到了全面规制垄断行为的效果。
2、程序问题，包括申报程序和审查程序。主要是申报启动程序，从欧美的经验来看，反垄断法域外适用的启动程序主要有三种：一是主动申报，即由境外涉嫌排除、限制竞争的行为主体向相关国家或地区的反垄断执法机构进行申报。
3、防范他国滥用，保护自身权利。我们在主张合理地进行反垄断法的域外适用，同时还要严格限制国外机关的调查取证，尤其是要禁止有损我国利益的事情发生，从而有效地维护我国的合法权益。很多时候国家之间可以协商解决各种问题，避免冲突和摩擦。
4、加强完善国际协调机制，尤其加强双边、多边协调机制。完善国际协调，尤其双、多变协调机制，共同努力促使一部国际反垄断法早日出台。
结束语：随着我国依法治国进程的加快，在国际经济贸易中面对各种摩擦和冲突，我国也展示了一个相对理性的姿态，通过不断完善相关法律来解决问题。但是由于国际贸易中涉及了许多国家利益冲突、法律规定不同、文化习惯不同等不确定因素，中国经济管理法律中的域外效力制度还是暴露出许多不足之出，仍需要我们在实践当中不断汲取经验，不断研究和探索。
作者单位：北京师范大学法学院
参考文献：
[1]鲁晓娟.我国反垄断法域外适用制度的确立及其完善[J].法制与社会.2009,4.
[2]王晓晔.效果原则—美国反垄断法的域外适用[J].国际贸易.2002,1.