案例:黄某是一位生产皮鞋的私营业主,自2007年初开办鞋厂以来,尽管产品质量上乘、品种很多,可由于对外宣传力度不够,顾客仍对其知之甚少。转眼到了2008年9月,为利用国庆长假打开销路,黄某苦思冥想,心生一计:利用数百里之外、同样生产皮鞋的实耐皮具公司的商品广告照片,稍加修改作为自己的商品广告对外宣传。于是,短短几天内,当地的大街小巷便铺天盖地出现了实耐皮具公司商品广告中的照片,只不过生产厂家、联系电话等换成了黄某的。不料一个月后,实耐皮具公司以黄某构成不正当竞争为由,诉请法院要求判令黄某停止侵害,并赔偿因侵权行为所受到的损失,以及因调查黄某侵权所支付的合理费用。黄某对此辩称其生产的皮鞋质量并不比实耐皮具公司的差,甚至更好,根本就不会损害实耐皮具公司的声誉;且双方相隔甚远,仅利用照片不存在竞争问题。请问:黄某冠用他人广告照片,宣传自己产品的做法是合法的吗?
　　
　　分析:黄某未经实耐皮具公司许可擅自使用其广告照片的行为是非法的,盗用并侵犯了实耐皮具公司的著作权。首先,黄某的行为系盗用他人商品广告照片的非法行为。该盗用行为造成了两种形式的侵权:其一,《著作权法》中第23条、第25条规定:“使用他人作品应当同著作权人订立合同。未取得著作权人许可使用,或未按照规定支付报酬即构成侵权。”而黄某是以营利为目的,未经许可擅自使用实耐皮具公司商品广告中的照片作为自己的商品照片,并复制发行,也未按照规定支付报酬,侵犯了实耐皮具公司的著作权;其二,《反不正当竞争法》中第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。” 本案中,黄某明知实耐皮具公司的广告乃至皮鞋早已为观众所熟悉,仍故意将自己的产品冠上实耐皮具公司的商品广告照片,开展引人误解的宣传,足以使顾客认为黄某也是实耐皮具公司皮鞋的生产商,使实耐皮具公司的同类商品在市场上受到影响,扰乱了市场公平竞争秩序,因而说黄某的行为构成了不正当竞争。其次,实耐皮具公司具有索偿选择权。由于黄某同时违反了《著作权法》和《反不正当竞争法》,意味着实耐皮具公司在两种情形竞合的情况下,可以择一行使请求权,但不能同时行使。鉴于《著作权法》对侵权行为只作了“应当赔偿损失”的原则性规定,赔偿额标准各地不一且不高的情况下,本案可适用比《著作权法》的赔偿标准更高且具体的《反不正当竞争法》,其赔偿范围包括被侵权人在被侵权期间因侵权行为所受到的损失、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润、被侵权人因调查侵权人侵害其合法权益所支付的合理费用等,因而实耐皮具公司在本案中选择不正当竞争提起诉讼于法有据。