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近日，通过中法两国政府的友好合作和相关人士的积极努力，流失境外20余年的32件春秋时期秦国金饰片历经千难万险回到祖国的怀抱。2015年7月20日，中国国家文物局局长励小捷将这32件春秋时期秦国金饰片移交给甘肃省长刘伟平。当日，国家文物局、甘肃省人民政府在甘肃省博物馆联合举办“大堡子山流失文物回归特展”。这一事件，让笔者不禁再度想起了甘肃省的另一起重大文物流失事件：敦煌莫高窟藏经洞文物的流失。敦煌莫高窟藏经洞文物的流失相对于大堡子山文物的流失而言，更复杂、涉及的文物数量和相关的人员、国家更多，在追索的过程中也遇到更多的困难。
摘要：敦煌莫高窟藏经洞是20世纪中国乃至世界上最重大的文物发现之一，同时也被认为是世界上最具悲剧色彩的文物发现。通过重新追索“敦煌莫高窟藏经洞文物流散海外事件”的始末，就藏经洞文物流散海外的原因、途径、所有权归属、相关法律规定及各收藏国面对文物归还问题的态度等一一进行剖析，希望通过这一事件，为作为流散海外的重要文化财产的归属、索还问题提供一个具有特殊意义的参考个案。
关键词：藏经洞；文物；流散；归属；索还
敦煌莫高窟藏经洞是20世纪中国乃至世界上最重大的文物发现之一，同时也被认为是世界上最具悲剧色彩的文物发现。出土于莫高窟藏经洞的5万多件文物，大部分在1905年后的若干年中经受了一系列惨痛的文化瓜分。
笔者暂且将这次文化瓜分称为“敦煌莫高窟藏经洞文物的流散海外事件”。这一事件源于1900年中国甘肃省敦煌市莫高窟藏经洞的被发现。藏经洞是被一名中国道士王圆箓所发现，洞被发现后，洞内存有大量文物的消息不胫而走。英、美、法、俄等诸国的学者陆续闻风而至，他们在了解、意识到敦煌莫高窟藏经洞文物的重要价值后，相继从看守者王圆箓手上以廉价或赠送礼物的方式，买取和运走了大批的藏经洞文物、敦煌壁画和雕塑等。这些被运往海外各国的敦煌文物，虽然后来大多数被英、法、日、美、俄等国家的博物馆、图书馆等文化机构所收藏、保存，甚至研究，但鉴于敦煌莫高窟的整体性价值、意义以及其文化无与伦比的重要性，有关这些流散海外的文物是否应该最终“团聚”并归还中国，成为了一个备受关注的话题。
几十年来，中国的学者、民众都在流散海外的藏经洞文物归还问题上作出着不懈的努力，在各种对话、交流的场合纷纷提出当年运走藏经洞文物的国家应返还文物的要求；法律界的人士及学生也此起彼伏，不断地对这同一问题展开讨论，他们拟从国际法的角度来解决这一事件。虽然如此，但当年运走藏经洞文物的国家在文物的归还问题上，基本持强烈的否定态度。而中国政府由于种种原因，也一直没有正式提出海外流失敦煌文物的归属权问题。于是，敦煌莫高窟流散海外文物的问题成为了一个旷日持久的遗留问题，一直没有定论。
围绕这一重要的世界遗产的归属问题展开相关的探讨，将对国际同类文化遗产流散海外问题的处理具有特别的现实意义。
一、来龙去脉
敦煌藏经洞文物为何和如何从敦煌运往世界各国的博物馆、图书馆，委实是一个长长的故事。我们尚且可从敦煌莫高窟的历史说起。
在中国历史上，敦煌曾经在很长一段时间里是丝绸之路上繁荣的国际都会之一。从汉朝始，经历魏晋南北朝，再到隋唐五代，汇聚了东西方的多种文化，如中原文化、藏区文化、回鹘文化、印度文化等，敦煌莫高窟就是其中的文化产物。莫高窟始建于十六国的前秦时期，历经十六国、北朝、隋、唐、五代、西夏、元等，形成巨大的规模，仅现存就有“735个石窟，其中包括45000平方米壁画和2000多身彩塑，以及藏经洞（储存了文本和丝质的绘画）出土的5万多件文物”[1]。然而，从北宋开始，中原王朝的文化、经济、政治中心南移，海上丝绸之路慢慢地取代陆上丝绸之路而繁荣起来，尤其在明朝，敦煌被弃置于嘉峪关之外，于是经河西走廊通向西域的路改成了从嘉峪关到哈密，敦煌地区就渐渐荒凉下来，甚至成为了老百姓放牧的场所。于是，曾一度繁华的敦煌莫高窟，渐渐被人们遗忘了。[2]
1899年，一名中国道士王圆箓的到来改变了这一切。他云游到敦煌莫高窟，并在莫高窟住了下来。由于王道士是汉人，会说汉语，所以比起说藏语的喇嘛更容易与当地的老百姓沟通，于是，他很快在莫高窟站稳了脚，并利用莫高窟的佛殿改造成道教的灵宫，说教传教。1900年的一天（6月22日），王道士在清理16窟甬道长年积累的沙土以改建灵宫时，与一位姓杨的伙计共同发现了甬道北壁的壁画后面覆盖住一个洞，那就是“藏经洞”。[3]
“藏经洞”被发现后，王圆箓自己看管。由于他对这些文物的价值认识水平有限，偶尔会因生计和维持灵宫运转问题，从“藏经洞”抽取一些文物送人换钱。就这样，藏经洞的文物从一开始就被翻乱了，而且没有统计，原有多少，送出了多少，都没有记录，这使关于藏经洞里的文物数量，至今也没有一个确切的数目（根据多年的追寻、统计，目前绝大多数的文献引用的数据为“5万多件”）。后来，王圆箓将发现藏经洞及里面有文物的事报告了官府。官府任他来看守，但并没有太重视和过问。于是，王圆箓依然“不断拿出一些书法精美的佛经写卷和漂亮绢画，送给附近的官绅和过往的官僚士大夫们[4]”，目的是换取一些“功德钱”。后来，还发展到卖给外国人。据一些文献记载：1905年10月，俄国人奥勃鲁切夫以6包劣质石蜡为饵，从王道士手中换得藏经洞珍贵写本五大包。1907年5月，受过严格的考古学和东方语文训练的学者、英籍匈牙利人斯坦因来到敦煌考察，他通过中文秘书湖南人蒋孝琬与王圆箓周旋，编造了一些花言巧语，说斯坦因是专门从印度来的取经僧，要把唐僧带到中国的经卷取回印度去，为此骗得了王道士的信任，然后斯坦因以四个马蹄银（相当于200两银子）向他买下了上千件精美的藏经洞佛经，共装了29箱，并运回国。斯坦因获得的这大批经卷陆续运到英国后，按照资助他中亚之行的印度政府和英国博物馆、印度事务部之间签署的分配方案，将不同的文物入藏到伦敦的英国图书馆、英国博物馆、印度事务部图书馆。[5] 斯坦因走后不到一年，1908年2月，考古学家、法国人伯希和赶往敦煌。他“以500两银子，从王道士手中换取了藏经洞宝藏的精华[6]”，“选取背面有非汉文的卷子、带有写经题记的卷子、估计未入佛藏的卷子和非佛教的典籍与文书[7]”。1909年8-9月间，伯希和已经将大批敦煌收集品运送回国。这一期间，伯希和还曾来北京邀请罗振玉等中国著名学者看他随身带来的从敦煌藏经洞发现的一些珍贵文献。这一事件，让中国的学者首次清楚地认识到藏经洞文物的价值，于是，罗振玉提出让清学部前往敦煌收集剩余文物。而清学部也非常重视此事，拨款共银6000两，令甘督何彦升，把藏经洞剩余的文物全部购买，运到北京收藏。可惜，负责收购经卷的官员十分草率，一方面支付给王圆箓的银两只有300两，另一方面，没有认真清点、翻阅文物、过程不严谨，只将其中很少的一万多件作品运往北京，而且这一万多件在途中还遭遇调包。这使到大量的文物流散到各地官员或私人手上，而且大部分还留在王道士手中，没有交出。[8]
“1911-1912年，日本大谷探险队的橘瑞超、吉川小一郎到敦煌，从王道士手中买到数百写卷。1914-1915年，俄国奥登堡（S.F.Oldenburg）考察队到敦煌，又从王道士那里获得300多个卷子。1914年，斯坦因再次到敦煌，又从王道士手中买了570个卷子，花了500两银子。[9]”“1923-1924年，美国哈佛大学的华尔纳（Langdon Warner）来到敦煌，但那时藏经洞的文物已经搬空，王道士手中也没有了存货。华尔纳的主要目标是揭取壁画，他说他曾送给过王道士礼物，所以在他把壁画和一尊塑像搬走时，王道士毫无惋惜之情。[10]” ……
如此这般，藏经洞文物最终流散至海外多国，数目多达3万余件。根据敦煌莫高窟藏经洞文物陈列馆考证，这3万余件流散文物目前主要分布在以下地方[11]：
美国：哈佛大学赛克勒博物馆
华盛顿美国国会博物馆
华盛顿弗利尔美术馆
普林斯顿大学葛斯德图书馆
芝加哥大学远东图书馆
芝加哥自然史博物馆
哥伦比亚大学图书馆
纽约大都会博物馆
波士顿美术馆
英国：伦敦英国图书馆
伦敦英国博物馆
伦敦印度事务部图书馆
伦敦维多利亚博物馆
法国：巴黎法国国家图书馆
巴黎吉美亚洲艺术博物馆
俄罗斯：俄罗斯科学院东方学研究所圣彼得堡分所
圣彼得堡艾尔米塔什博物馆
丹麦：哥本哈根皇家图书馆
瑞典：斯德哥尔摩国立人种学博物馆
德国：柏林德国国家图书馆
柏林印度艺术博物馆
慕尼黑人种学博物馆
慕尼黑巴伐利亚亚洲图书馆
不来梅海外博物馆
印度：新得里国立博物馆
土耳其：依斯坦布尔大学图书馆
日本：东京国力博物馆 东洋馆
东京大东急纪念文库
东京书道博物馆
东京三井文库
东京国会图书馆
东京静嘉堂文库
东京东洋文库
东京大学东洋文化研究所
京都国立博物馆
京都龙谷大学图书馆
京都藤井有邻馆
京都大谷大学图书馆
奈良天理大学图书馆
奈良唐招提寺
奈良宁乐美术馆
神户白鹤美术馆
福冈九洲大学文学部
韩国：汉城国立中央图书馆
敦煌藏经洞文物的流失，成为了中国文化界的一大惨痛，成为了敦煌的一个伤疤。这些文物的流散究竟合不合法？所有权属于谁？该不该归还？这些问题一直困扰着人们。
20世纪20-30年代，中国学者，向达、刘复、王重民、于道泉等，为追寻这批重要的流散文物作了很多工作，竟奔赴巴黎与伦敦查寻和抄录那些遗失的宝藏；学者姜亮夫倾家荡产，自费赴欧寻查流失的文物。他们甚至一字一句地把流失海外的敦煌遗书临摹、抄录回国。学者梁思成、张大千、常书鸿、段文杰等，为此也付出了巨大的努力……。[12]
进入20世纪80年代，中国改革开放，国力增强，国际活动增加，中国政府对历史文化遗产的保护也逐渐与国际接轨，陆续加入了多个文物保护国际公约，如《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、《关于被盗或非法出口文物公约》、《保护世界文化和自然遗产的公约》等。中国人的法律意识也慢慢提高，大家对流散海外文物的回归诉求，也越来越强烈。1983年，中国第一次举办“敦煌学国际学术研讨会”，会议上国内很多学者就提出了流失海外敦煌文物归还中国的愿望。1997年11月1日，“纪念敦煌藏经洞发现百年会议”在北京大学召开，会议里，众多学者表达了希望世界各地的图书馆、博物馆和私人收藏者在藏经洞发现百年之际能主动返还藏经洞文物给敦煌的希望；会议还讨论了有关藏经洞文物返还的法律问题和可行性细节；提出了“中国政府能否正式提请文物返还要求”的希望，因为没有中国政府对海外流失敦煌文物的返还提出要求，法律无法推进。[13]2000年，在“百年敦煌”的系列纪念活动中，归还中国海外敦煌文物的呼声再起。而由这次的呼声直接引发了于2002年12月9日英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆等19家欧美博物馆、研究所联合发表的《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》。针对这一《声明》，2003年1月21日，王世襄、李学勤、罗哲文等十余名中国著名文物专家、学者在中华社会文化发展基金会抢救流失海外文物专项基金的组织下，又齐集京城，作出了抗议的回应：“属于从我国掠夺走的文物，应该要求无偿归还。[14]”“艺术品是全人类的共同财富，我们不反对中国的文物在世界范围传播，但只能共享，不能共有。中国有许多艺术品通过正当贸易、礼尚往来等方式流传到国外。它们摆在世界许多博物馆中供人们观赏、研究，这令中国人深感欣慰和自豪。但这与战争中通过不道德、非正义乃至非法途径而流失的文物，不能混为一谈。如果博物馆展出的是靠非法掠夺而来的、甚至残缺不全的艺术品，则是艺术的不幸，是对人类文明的亵渎[15]。”2007年5月17-19日，为纪念探险家斯坦因中亚考古100周年，“纪念敦煌学100周年国际学术大会（1907-2007）”在英国伦敦召开，中国敦煌研究院院长潘锦诗、北京大学教授荣新江、上海师范大学教授方广锠、中国敦煌吐鲁番协会副会长郝春文和兰州大学教授王翼青受邀参加，他们毅然在会议上讲述了当年敦煌文物外流的情况，希望在学者面前再一次证明当初文物外流的非法性…… 然而，近百年了，敦煌藏经洞文物的流散事件还是一直得不到解决，而且，“由于种种原因，国家有关部门一直没有正式提出海外流失敦煌文物的归属权问题[16]”。大英博物馆新闻总监博尔顿在2007年8月面对《国际先驱导报》的采访追问时，就证明了这一点：“大英博物馆从未收到归还文物的请求[17]”。
这是为什么呢？
二、分析几个问题
（一）究竟藏经洞文物是谁发现的？
在西方，许多历史或著作都说斯坦因是敦煌莫高窟和敦煌文物的发现者，学者冯骥才在《为了文明的尊严——关于敦煌文物的归还》[18]一文也提到：“就连权威的《大英百科全书》也这样写”。收藏国普遍认为，文物谁发现，所有权就归谁，谁就是文物的主人。他们坚称敦煌藏经洞文物是他们合法拥有。那么，究竟藏经洞文物是谁发现的？
对于这一问题，笔者是这样理解的，众多的文献都有详尽的记载：1900年6月22日敦煌藏经洞被中国道士王圆箓清理洞窟泥沙时看到并挖掘出来，洞窟曝光后，敦煌县令汪宗瀚曾对藏经洞文物进行一次调查（1904年3月），后遂令王圆箓将文物封存。1905年10月，俄国人奥勃鲁切夫曾从王道士手中换得藏经洞珍贵写本五大包，而1907年斯坦因到敦煌，而且“斯坦因到了敦煌，拜见当时的敦煌县令王家彦时，王家彦对他常识性地讲了莫高窟的历史，还送给他一部《敦煌县志》，他才知道莫高窟由何而来[19]”。
在这个过程中，不可否认的是，无论王圆箓还是当时的中国政府，对藏经洞文物的价值、重视性和抢救性都不及斯坦因。因此，斯坦因在文物的发现过程中，起着积极和举足轻重的作用。但我们必须承认，藏经洞的发现与对敦煌学的贡献是两个概念，我们不应混淆。斯坦因虽然学究高深，贡献很大，但并不是敦煌藏经洞文物的发现者，他只是藏经洞文物被发现后，设法取走文物的人。正如冯冀才老先生所言，“他们对敦煌学的贡献与他们非法取走敦煌文物，是两件事，不是一件事，不能一概而论，应该分而论之。[20]”
（二）藏经洞文物归属于发现者吗？
《中华人民共和国文物保护法》（2013年修正本） 第二、五条规定：
在中华人民共和国境内，“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品等；历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等”受国家保护。
“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。国家不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。”
若按照《中华人民共和国文物保护法》规定，藏经洞文物即使由私人发现，但所有权应属于国家，不归属于发现者。当然，此法不适用于20世纪初，当时的清政府对文物没有任何保护规定，对藏经洞里文物的归属也没有明确的界定。虽然王圆箓首先发现了藏经洞及其中的文物，但他发现藏经洞后，随意抽掉文物换取功德钱，却没有人管。后来，王圆箓将发现藏经洞一事报官府，官府遂令王圆箓将文物封存，这显然是一种政府行为。
（三）藏经洞文物在斯坦因等学者与王圆箓间的买卖行为合法否？交易能否成立？
众多的资料显示：当年斯坦因是在已深深意识到敦煌文物价值的情况下，引导他的翻译，对王道士撒了谎，才骗得王圆箓将文物卖给他。这是一种骗取，通过这种骗取斯坦因才以低得极不合理的价格将文物买走。而其他的若干学者也同样是以类似低得极不合理的价格将文物买走。整系列的交易，显然存在不合理的成分（这或许是绝大多数中国人要求返还文物的主要出发点）。但买走文物的国家同时又有他们的辩解道理：当年他们的确是通过真金白银买、以自愿买卖原则从王圆箓手中将文物买回来的，文物属交易所得，合法。
于是，这事件上，存在着两个方面的观点：一方面是不合理、具有欺骗性，另一方面是通过买卖交易所得、合法。公说公有理，婆说婆有理。
（四）对于文物的进出口、所有权转让，究竟中国法律和国际法律如何规定？
1.《中华人民共和国文物保护法》（2013年修正本）的规定
《中华人民共和国文物保护法》第五十一、六十四条分别规定：
公民、法人和其他组织不得买卖“除国家允许买卖的文物以外的国有文物；非国有馆藏珍贵文物；由文物行政部门指定由文物收藏单位收藏的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等”。
“将国家禁止出境的珍贵文物私自出售或者送给外国人的”行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
可见，按照《中华人民共和国文物保护法》的规定，买卖依法不允许买卖的文物，属于违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任，交易不能成立。文物若出售了必须追回，购买者必须归还。本法规只适用于法规公布之日起，对于20世纪初发生的藏经洞文物流散海外案件并不适用。《中华人民共和国文物保护法》最初于1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，从此有了自己国家独立的文物保护法律；后根据1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉第三十条、第三十一条的决定》修正；2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对部分条款再次修订；2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉的决定》第二次修正；2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，对《中华人民共和国文物保护法》又作出了修改。以上数次修订，《中华人民共和国文物保护法》在适用范围上都不涉及到20世纪初的流散海外文物。
2.《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（1970年11月通过并实施）的规定 联合国教科文组织于1970年通过目前最主要的控制文物非法流转的国际公约《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》。这一公约目的是通过建立一种文化遗产流动中的道德标准和各国间的合作体系来加强国际上的一致行动。也就是说，当一国的文化遗产遭到劫掠时，它可以吁请其他有关国家助，而在这些行动中各缔约国都采用统一的标准。
公约第七条、十三条明确规定：
“本公约在有关两个国家生效后，根据两国中的原主缔约国的要求，采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产，但要求国须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿。要求收回和归还失物必须通过外交部门进行，提出要求一方应提供使确定其收回或归还失物的要求的必要文件及其他证据，费用自理。各方不得对遵照本条规定而归还的文化财产征收关税或其他费用。归还和运送文化财产过程中所需的一切费用均由提出要求一方负担。”
“本公约缔约国还应在符合其本国法律的情况下承担：保证本国的主管机关进行合作，使非法出口的文化财产尽早归还其合法所有者；承认本公约缔约国有不可取消的权利规定并宣布某些文化财产是不能让与的，因而据此也不能出口，若此类财产已经出口务须促使将这类财产归还给有关国家。”
可见，本公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让的最有效方法之一。公约要求各缔约国通过各种相关措施，有效行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责，并通过外交手段等进行文物的“返还和归还”。但公约对于什么是“非法转让文化财产所有权”和“本公约是否适用于本公约生效之前所发生非法进出口和文化财产所有权非法转让行为（即适用期限）”均没有明确的界定，这对于实际操作产生一定的困难。“藏经洞文物的海外流散”事件看似可以用这一《公约》来解决，但实质上难以作为法律依据。而目前，我国按此类公约成功追索回国的主要是近年来因非法走私文物，而对于战乱时期和20世纪初的近代中国流失的大批国宝，仍然难以依据以上公约加以追讨。
3.1981年联合国通过的一项决议，要求“各国博物馆和公私收藏全部或部分地把收藏在库中的非法文物归还原属国”的规定
这似乎是藏经洞文物要求返还的一个很重要的国际决定，但由于各种原因（有历史因素，也有政治因素），实现这一决议在现实中却存在重重的困难。正如上述，藏经洞文物是别人通过真金白银买的，他们把宝物视为自己的财产，并交予自己的国家保管，我们坚持要回，人家不给，你总不能到人家的博物馆抢回来。决议只具有国际约束力，并不具有强制执行力，能否执行，还要取决于多方面的因素。
4.1995年联合国教科文组织签署的《关于被盗或非法出口文物公约》的规定
《关于被盗或非法出口文物公约》主旨在于有效地打击文物的非法交易，它在文物的返还和归还问题上建立了共同的、最低限度的法律规范。本《公约》就被盗或非法出口文物作出了一系列规定，如规定适用于如下一些国际性请求：
“（一）返归被盗文物；
（二）归还因违反缔约国为保护其文化遗产之目的制定的文物出口法律而被移出该国领土的文物。”
同时，《公约》规定了几种不同的追讨期限：
“任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在三年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起五十年以内提出。”
“归还请求应当在请求国知道文物所在地和拥有者身份时起的三年之内提出；任何情况下，应自出口之日或者自根据本条第二款所述许可证规定该物品应被归还之日起五十年以内提出”。
“但是，关于返还某一特定纪念地或者考古遗址组成部分的文物，或者属于公共收藏的文物的请求，则不受请求者应自知道该文物的所在地及该文物的拥有者身份之时起三年以内提出请求的时效限制。”
“尽管有前款的规定，任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年的时效限制，或者受到该国法律所规定的更长时效的限制。在另一缔约国境内对从作出上述声明的缔约国纪念地、考古遗址或者公共藏品中移走的文物提出返还请求，也应受上述时效的限制。
可见，除了遇到特殊的情况追诉期限可以延长，但一般不超过75年。若超出这个规定的追讨期限，追讨将无效。而中国在加入该公约时明确提出保留条款，声明保留对历史上被非法掠夺文物进行追索的权利，因为，该公约的追诉期限对于中国而言并未生效。虽然如此，但该公约是否适用于追讨流散海外各国近百年的敦煌藏经洞文物，仍需进一步分析。
另外，《关于被盗或非法出口文物公约》对其适用案件的性质、时间、发生范围等也有明确的规定：
“即仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求的被盗文物，只要：（1）该物品是在本公约对缔约国生效后从该国领土内被盗的；或者（2）该物品在本公约对缔约国生效后位于该国。”
“适用于本公约对请求国生效后以及某一国生效后在其境内提出索还请求的非法出口的文物。”
根据《公约》规定，藏经洞文物海外流散事件不适用于1995年颁布的《关于被盗或非法出口文物公约》。
况且，此公约是缔约国间的国际公约，对于没有签字的国家完全没有法律效力，因此应视乎本案中的涉及国是否为此公约的缔约成员。
（五）敦煌藏经洞文物，究竟应保留在原生环境，还是剥离进入各保存技术先进的博物馆？
斯坦因在藏经洞文物的买走事件中，之所以取得如此高的声誉和认可，无非是他能在当时众人无视藏经洞文物的重要性时，及时抢救性地将文物搬到重视它们的博物馆中，使其及时得到保养和研究，延续了他们的寿命。因此，虽然从文物保护的完整性和审美原则出发，文物保留在原地，与原生环境一起，是最好的。但事实往往不如人意，一旦文物遗址被发现和发掘，文物呆在原环境就会面临各种外界干扰，影响它们在出土地的保存状况。于是，针对出土的文物，应作周全的考虑。 目前藏经洞文物面临的现实是：藏经洞内可移动文物已被全部移离出来，其中绝大部分分散到多个国家保存和陈列，而留在中国的只占少部分。若从遗址完整性分析，这确实是对敦煌莫高窟文物完整性的一个最大的创伤。但若然我们从文物保护的环境、措施、技术和效果分析，我们又不得不承认，各具备先进保存技术的外国博物馆、图书馆，让这些珍贵的世界遗产的确在过去百年中逃过了一劫又一劫：中国战争时期的动荡、文物买卖的猖獗、官场的腐败，国内博物馆保存环境的条件限制等。这显然是藏经洞文物的大幸。
（六）在藏经洞等文物归还问题上，各收藏国的态度如何？
1.各收藏国普遍认为：胜者为王，败者为寇。战争中的掠夺，殖民地掠夺，考古，合情合理，并没有什么不可以的。
人类非法交易文物和通过战争等手段劫掠文物的历史由来已久，对此国际上几乎一直没有任何普遍有效的法律、道德乃至伦理上的约束。征服者掠夺被占地区的文物作为战利品更是一度被视为理所当然的事。无论在学习美术史还是法律史的过程中，我们都曾接触到一些著名的战争掠夺事件。如著名的罗马战争，战胜者会将战争中从战败国掠夺所得艺术品、文物等陈列于自己国家的神庙里，至高无上地彰显国家的荣耀、强大和胜利。在他们看来，这是合理的，这是荣耀。因此，无论是金字塔中法老的干尸，还是长眠地下的亚述、巴比伦、苏美尔和赫梯等古王国那些美丽的残骸，后来一个个被战胜国搬到太阳之下，然后再搬到他们的国家，入藏他们的博物馆和图书馆[21]。
2.收藏国认为：他们的收藏品是通过合法途径获得的，不必要归还。
大英博物馆发言人汉纳女士在接受《北京青年报》采访时，就曾强调：“大英博物馆的所有中国文物都是合法途径收集而来的，不论是通过捐助还是购买。”[22]
美国二战博物馆则认为：“藏品不是他们直接从中国获得，主要来自于许多欧洲人的捐赠，而这些人其中很大一部分曾经到中国。”[23]
3.在面对中国人民要求归还被掠夺文物时，有的收藏国辩解：他们一直致力于东方文物的展示，服务于当地人和未来的人，而中国的展览馆小，很多文物没有空间展示，终日只保存在黑暗的储藏室里。因此，为了文化的传播，他们没有理由归还这些文物。[24]
4.在面对多年来众多的舆论和中国公民此起彼伏的对其所藏中国流散文物的追讨声音后，巴黎卢浮宫博物馆、大英博物馆等19家欧美博物馆、研究所于2002年12月9日毅然联合发表了一份声明——《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》，以下简称《声明》。《声明》中表示“国际博物馆联盟确信应该坚决不鼓励文物、艺术品和少数民族作品的非法交易。”但同时却声称：“对以前获得的这些物品，应该按照不同的价值和敏感来对待，应该反映出先前的时代特点。这些纪念意义的作品在几十年前甚至几个世纪以前就被存放于欧美的博物馆里，是在与现在不同的条件下获得的。长期以来，这些获得的物品——不管是通过购买还是礼品交换等方式，已经成为保管这些物品的博物馆的一部分，并且延伸为收藏这些物品的国家的一部分。”《声明》最后说：“归还早已属于博物馆藏品的这些作品的呼声一直是这些年来博物馆要面对的重要问题。尽管需要一事一议，区别对待，但我们应该承认，博物馆不仅是为一个国家的人民服务的，而是为各国人民服务的。……限制博物馆对不同和多元作品的收藏，就是对所有参观者的不尊重”。显然，这《声明》是在众多要求返还非正当手段掠夺文物的呼声下，有计划地促成的，《声明》中以博大、博爱的角度出发，委婉地反对将艺术品、包括侵略战争中依靠掠夺等非法手段获取的文物艺术品归还原属国。[25]
三、如何对待藏经洞文物流散海外事件
综上所述，藏经洞文物流散海外的追索、返还问题，症结主要有三：
1.各国法律确实不一样，对合法与非法认识也不一样。如前所言，对于收藏国，他们认为在藏经洞文物的收藏方面，已付出了金钱，是买卖交易，非掠夺、非盗抢，而且中国政府批准出关，所以这绝对是他们合法买回来收藏的文物。显然，各国在法律上有分歧，甚至平分秋色，难以断定。
2.各收藏国在接收到藏经洞文物后对作品保存和利用得都比较好，这大家有目共睹，我们必须承认。
3.藏经洞文物的流失量很大，流散到的国家很多，若谈归还，就涉及到多个国家，涉及到几万件文物。如果部分国家归还，部分国家不归还，如何处理？如果他们归还部分藏经洞文物，部分不归还，又如何处理？如藏经洞文物归还了，那中国流失的其他文物又如何？其它国家类似的流散文物又如何处理？索还还是不索还？索还过程中，需要补偿费用吗？索还后，文物能得到与在国外或比在国外更合理的保存和利用吗？……种种问题，数量之大，价值之大，涉及到的国家之多，都不好处理。
因此，笔者认为，在索还“敦煌莫高窟藏经洞流散海外文物事件”上，并不好处理。2000年在“百年敦煌的纪念活动”中就曾发生了一件值得借鉴和警惕的事件。当时参与纪念活动的人很多，包括学者、媒体，他们在会议上提出了文物归还的愿望，当时大家都在争取，但实际上，那次会议的讨还声音在国际上却造成了很多负面的影响。赵声良说：“那一段时期，国外各大藏馆拒绝再借出文物给我们做研究工作，一些合作项目也暂时终止了。我国学者们敏感地感觉到这种变化，想对策改变这种局面，而最能扭转这种偏见的就是季善林先生的观点：‘敦煌在中国，敦煌学在世界’”[26]。而这次活动后不久，全球19家博物馆图书馆就联合发表了那个引起争议的《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》，这其实就是他们的强烈回音。面对其这一强烈回应，我们国家如果置若惘然，依然采取强硬的态度，那只会对敦煌有弊无利。
为此，对于追讨藏经洞文物，我们应该树立一种态度：文物追还是一种美好的愿望，但要理智分析，不能勉强为之。我们应该相信，在种种现实、历史、困难面前，世人的眼睛是雪亮的，斯坦因的考古日记也明明白白写在纸上，世人自有判断。况且，国家与国家间的文物流失与返还问题，不是个人能解决的问题，甚至国际法也不能完全解决。它关系到国家的政治、外交谈判。2015年，流失境外20余年的32件春秋时期秦国金饰片历经千难万险回到祖国的怀抱，其实很大程度上也是外交谈判和友好人士共同努力促成的。 几十年来，中国的学者和民众在流散海外的藏经洞文物归还问题上已作出了不懈的努力，而目前流散在海外的敦煌藏经洞文物大部分都得到了比较好的整理、保护和研究。既然如此，面对流散海外的敦煌藏经洞文物这个复杂的问题上，笔者认为，像敦煌研究院现任院长樊锦诗所言，豁达一点，暂且“把敦煌放在世界遗产的大范畴下，让全世界来认识敦煌，了解敦煌，热爱敦煌；让全世界来为敦煌的保护和研究工作献力献策[27]”，不失为一种明智的做法。
注释：
[1]樊锦诗.敦煌石窟[M].北京：长征出版社，2010：9.
[2]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：49-50.
[3]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：50.
[4]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：51.
[5]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：62-63.
[6][7]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：63.
[8]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：63-64.
[9][10][11]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：64.
[12]摘自敦煌莫高窟的“敦煌莫高窟藏经洞文物陈列室”
冯骥才.为了文明的尊严——关于敦煌文物的归还[N].文艺报，2000-6-22：1.
[13]荣新江.追索敦煌文物：中国学者的声音[OL].http：//idp.bl.uk/archives/news10/idpnews-10.a4d， ，2010-1-19.
[14][15]劫掠文物该不该归还[N]，北京日报，2003-1-29.
[16]我国五名学者赴英将要求英国归还敦煌文物[OL].中国新闻网，2007-4=23.
[17]谁来保护我们的国宝 高价回流等于再被盘剥[N].国际先驱导报，2007-8.
[18][19][20]冯骥才.为了文明的尊严——关于敦煌文物的归还[N].文艺报，2000-6-22：1.
[21]冯骥才.中国的敦煌，人类的敦煌[N].中国艺术报，2011-6-10.
[22][23]大英博物馆拒绝归还中国文物[N].北京青年报，2008-3-24.
[24]英国拒绝归还敦煌文物[OL]，http：//blog.sina.com.cn/culturalheritagelaw.
[25]劫掠文物该不该归还[N].北京日报，2003-1-29.
[26][27]出自赵声良访谈：敦煌，我国学术之伤心史[N]，深圳特区报，2007-8-24.
摘要：敦煌莫高窟藏经洞是20世纪中国乃至世界上最重大的文物发现之一，同时也被认为是世界上最具悲剧色彩的文物发现。通过重新追索“敦煌莫高窟藏经洞文物流散海外事件”的始末，就藏经洞文物流散海外的原因、途径、所有权归属、相关法律规定及各收藏国面对文物归还问题的态度等一一进行剖析，希望通过这一事件，为作为流散海外的重要文化财产的归属、索还问题提供一个具有特殊意义的参考个案。
关键词：藏经洞；文物；流散；归属；索还
敦煌莫高窟藏经洞是20世纪中国乃至世界上最重大的文物发现之一，同时也被认为是世界上最具悲剧色彩的文物发现。出土于莫高窟藏经洞的5万多件文物，大部分在1905年后的若干年中经受了一系列惨痛的文化瓜分。
笔者暂且将这次文化瓜分称为“敦煌莫高窟藏经洞文物的流散海外事件”。这一事件源于1900年中国甘肃省敦煌市莫高窟藏经洞的被发现。藏经洞是被一名中国道士王圆箓所发现，洞被发现后，洞内存有大量文物的消息不胫而走。英、美、法、俄等诸国的学者陆续闻风而至，他们在了解、意识到敦煌莫高窟藏经洞文物的重要价值后，相继从看守者王圆箓手上以廉价或赠送礼物的方式，买取和运走了大批的藏经洞文物、敦煌壁画和雕塑等。这些被运往海外各国的敦煌文物，虽然后来大多数被英、法、日、美、俄等国家的博物馆、图书馆等文化机构所收藏、保存，甚至研究，但鉴于敦煌莫高窟的整体性价值、意义以及其文化无与伦比的重要性，有关这些流散海外的文物是否应该最终“团聚”并归还中国，成为了一个备受关注的话题。
几十年来，中国的学者、民众都在流散海外的藏经洞文物归还问题上作出着不懈的努力，在各种对话、交流的场合纷纷提出当年运走藏经洞文物的国家应返还文物的要求；法律界的人士及学生也此起彼伏，不断地对这同一问题展开讨论，他们拟从国际法的角度来解决这一事件。虽然如此，但当年运走藏经洞文物的国家在文物的归还问题上，基本持强烈的否定态度。而中国政府由于种种原因，也一直没有正式提出海外流失敦煌文物的归属权问题。于是，敦煌莫高窟流散海外文物的问题成为了一个旷日持久的遗留问题，一直没有定论。
围绕这一重要的世界遗产的归属问题展开相关的探讨，将对国际同类文化遗产流散海外问题的处理具有特别的现实意义。
一、来龙去脉
敦煌藏经洞文物为何和如何从敦煌运往世界各国的博物馆、图书馆，委实是一个长长的故事。我们尚且可从敦煌莫高窟的历史说起。
在中国历史上，敦煌曾经在很长一段时间里是丝绸之路上繁荣的国际都会之一。从汉朝始，经历魏晋南北朝，再到隋唐五代，汇聚了东西方的多种文化，如中原文化、藏区文化、回鹘文化、印度文化等，敦煌莫高窟就是其中的文化产物。莫高窟始建于十六国的前秦时期，历经十六国、北朝、隋、唐、五代、西夏、元等，形成巨大的规模，仅现存就有“735个石窟，其中包括45000平方米壁画和2000多身彩塑，以及藏经洞（储存了文本和丝质的绘画）出土的5万多件文物”[1]。然而，从北宋开始，中原王朝的文化、经济、政治中心南移，海上丝绸之路慢慢地取代陆上丝绸之路而繁荣起来，尤其在明朝，敦煌被弃置于嘉峪关之外，于是经河西走廊通向西域的路改成了从嘉峪关到哈密，敦煌地区就渐渐荒凉下来，甚至成为了老百姓放牧的场所。于是，曾一度繁华的敦煌莫高窟，渐渐被人们遗忘了。[2]
1899年，一名中国道士王圆箓的到来改变了这一切。他云游到敦煌莫高窟，并在莫高窟住了下来。由于王道士是汉人，会说汉语，所以比起说藏语的喇嘛更容易与当地的老百姓沟通，于是，他很快在莫高窟站稳了脚，并利用莫高窟的佛殿改造成道教的灵宫，说教传教。1900年的一天（6月22日），王道士在清理16窟甬道长年积累的沙土以改建灵宫时，与一位姓杨的伙计共同发现了甬道北壁的壁画后面覆盖住一个洞，那就是“藏经洞”。[3]
“藏经洞”被发现后，王圆箓自己看管。由于他对这些文物的价值认识水平有限，偶尔会因生计和维持灵宫运转问题，从“藏经洞”抽取一些文物送人换钱。就这样，藏经洞的文物从一开始就被翻乱了，而且没有统计，原有多少，送出了多少，都没有记录，这使关于藏经洞里的文物数量，至今也没有一个确切的数目（根据多年的追寻、统计，目前绝大多数的文献引用的数据为“5万多件”）。后来，王圆箓将发现藏经洞及里面有文物的事报告了官府。官府任他来看守，但并没有太重视和过问。于是，王圆箓依然“不断拿出一些书法精美的佛经写卷和漂亮绢画，送给附近的官绅和过往的官僚士大夫们[4]”，目的是换取一些“功德钱”。后来，还发展到卖给外国人。据一些文献记载：1905年10月，俄国人奥勃鲁切夫以6包劣质石蜡为饵，从王道士手中换得藏经洞珍贵写本五大包。1907年5月，受过严格的考古学和东方语文训练的学者、英籍匈牙利人斯坦因来到敦煌考察，他通过中文秘书湖南人蒋孝琬与王圆箓周旋，编造了一些花言巧语，说斯坦因是专门从印度来的取经僧，要把唐僧带到中国的经卷取回印度去，为此骗得了王道士的信任，然后斯坦因以四个马蹄银（相当于200两银子）向他买下了上千件精美的藏经洞佛经，共装了29箱，并运回国。斯坦因获得的这大批经卷陆续运到英国后，按照资助他中亚之行的印度政府和英国博物馆、印度事务部之间签署的分配方案，将不同的文物入藏到伦敦的英国图书馆、英国博物馆、印度事务部图书馆。[5] 斯坦因走后不到一年，1908年2月，考古学家、法国人伯希和赶往敦煌。他“以500两银子，从王道士手中换取了藏经洞宝藏的精华[6]”，“选取背面有非汉文的卷子、带有写经题记的卷子、估计未入佛藏的卷子和非佛教的典籍与文书[7]”。1909年8-9月间，伯希和已经将大批敦煌收集品运送回国。这一期间，伯希和还曾来北京邀请罗振玉等中国著名学者看他随身带来的从敦煌藏经洞发现的一些珍贵文献。这一事件，让中国的学者首次清楚地认识到藏经洞文物的价值，于是，罗振玉提出让清学部前往敦煌收集剩余文物。而清学部也非常重视此事，拨款共银6000两，令甘督何彦升，把藏经洞剩余的文物全部购买，运到北京收藏。可惜，负责收购经卷的官员十分草率，一方面支付给王圆箓的银两只有300两，另一方面，没有认真清点、翻阅文物、过程不严谨，只将其中很少的一万多件作品运往北京，而且这一万多件在途中还遭遇调包。这使到大量的文物流散到各地官员或私人手上，而且大部分还留在王道士手中，没有交出。[8]
“1911-1912年，日本大谷探险队的橘瑞超、吉川小一郎到敦煌，从王道士手中买到数百写卷。1914-1915年，俄国奥登堡（S.F.Oldenburg）考察队到敦煌，又从王道士那里获得300多个卷子。1914年，斯坦因再次到敦煌，又从王道士手中买了570个卷子，花了500两银子。[9]”“1923-1924年，美国哈佛大学的华尔纳（Langdon Warner）来到敦煌，但那时藏经洞的文物已经搬空，王道士手中也没有了存货。华尔纳的主要目标是揭取壁画，他说他曾送给过王道士礼物，所以在他把壁画和一尊塑像搬走时，王道士毫无惋惜之情。[10]” ……
如此这般，藏经洞文物最终流散至海外多国，数目多达3万余件。根据敦煌莫高窟藏经洞文物陈列馆考证，这3万余件流散文物目前主要分布在以下地方[11]：
美国：哈佛大学赛克勒博物馆
华盛顿美国国会博物馆
华盛顿弗利尔美术馆
普林斯顿大学葛斯德图书馆
芝加哥大学远东图书馆
芝加哥自然史博物馆
哥伦比亚大学图书馆
纽约大都会博物馆
波士顿美术馆
英国：伦敦英国图书馆
伦敦英国博物馆
伦敦印度事务部图书馆
伦敦维多利亚博物馆
法国：巴黎法国国家图书馆
巴黎吉美亚洲艺术博物馆
俄罗斯：俄罗斯科学院东方学研究所圣彼得堡分所
圣彼得堡艾尔米塔什博物馆
丹麦：哥本哈根皇家图书馆
瑞典：斯德哥尔摩国立人种学博物馆
德国：柏林德国国家图书馆
柏林印度艺术博物馆
慕尼黑人种学博物馆
慕尼黑巴伐利亚亚洲图书馆
不来梅海外博物馆
印度：新得里国立博物馆
土耳其：依斯坦布尔大学图书馆
日本：东京国力博物馆 东洋馆
东京大东急纪念文库
东京书道博物馆
东京三井文库
东京国会图书馆
东京静嘉堂文库
东京东洋文库
东京大学东洋文化研究所
京都国立博物馆
京都龙谷大学图书馆
京都藤井有邻馆
京都大谷大学图书馆
奈良天理大学图书馆
奈良唐招提寺
奈良宁乐美术馆
神户白鹤美术馆
福冈九洲大学文学部
韩国：汉城国立中央图书馆
敦煌藏经洞文物的流失，成为了中国文化界的一大惨痛，成为了敦煌的一个伤疤。这些文物的流散究竟合不合法？所有权属于谁？该不该归还？这些问题一直困扰着人们。
20世纪20-30年代，中国学者，向达、刘复、王重民、于道泉等，为追寻这批重要的流散文物作了很多工作，竟奔赴巴黎与伦敦查寻和抄录那些遗失的宝藏；学者姜亮夫倾家荡产，自费赴欧寻查流失的文物。他们甚至一字一句地把流失海外的敦煌遗书临摹、抄录回国。学者梁思成、张大千、常书鸿、段文杰等，为此也付出了巨大的努力……。[12]
进入20世纪80年代，中国改革开放，国力增强，国际活动增加，中国政府对历史文化遗产的保护也逐渐与国际接轨，陆续加入了多个文物保护国际公约，如《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、《关于被盗或非法出口文物公约》、《保护世界文化和自然遗产的公约》等。中国人的法律意识也慢慢提高，大家对流散海外文物的回归诉求，也越来越强烈。1983年，中国第一次举办“敦煌学国际学术研讨会”，会议上国内很多学者就提出了流失海外敦煌文物归还中国的愿望。1997年11月1日，“纪念敦煌藏经洞发现百年会议”在北京大学召开，会议里，众多学者表达了希望世界各地的图书馆、博物馆和私人收藏者在藏经洞发现百年之际能主动返还藏经洞文物给敦煌的希望；会议还讨论了有关藏经洞文物返还的法律问题和可行性细节；提出了“中国政府能否正式提请文物返还要求”的希望，因为没有中国政府对海外流失敦煌文物的返还提出要求，法律无法推进。[13]2000年，在“百年敦煌”的系列纪念活动中，归还中国海外敦煌文物的呼声再起。而由这次的呼声直接引发了于2002年12月9日英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆等19家欧美博物馆、研究所联合发表的《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》。针对这一《声明》，2003年1月21日，王世襄、李学勤、罗哲文等十余名中国著名文物专家、学者在中华社会文化发展基金会抢救流失海外文物专项基金的组织下，又齐集京城，作出了抗议的回应：“属于从我国掠夺走的文物，应该要求无偿归还。[14]”“艺术品是全人类的共同财富，我们不反对中国的文物在世界范围传播，但只能共享，不能共有。中国有许多艺术品通过正当贸易、礼尚往来等方式流传到国外。它们摆在世界许多博物馆中供人们观赏、研究，这令中国人深感欣慰和自豪。但这与战争中通过不道德、非正义乃至非法途径而流失的文物，不能混为一谈。如果博物馆展出的是靠非法掠夺而来的、甚至残缺不全的艺术品，则是艺术的不幸，是对人类文明的亵渎[15]。”2007年5月17-19日，为纪念探险家斯坦因中亚考古100周年，“纪念敦煌学100周年国际学术大会（1907-2007）”在英国伦敦召开，中国敦煌研究院院长潘锦诗、北京大学教授荣新江、上海师范大学教授方广锠、中国敦煌吐鲁番协会副会长郝春文和兰州大学教授王翼青受邀参加，他们毅然在会议上讲述了当年敦煌文物外流的情况，希望在学者面前再一次证明当初文物外流的非法性…… 然而，近百年了，敦煌藏经洞文物的流散事件还是一直得不到解决，而且，“由于种种原因，国家有关部门一直没有正式提出海外流失敦煌文物的归属权问题[16]”。大英博物馆新闻总监博尔顿在2007年8月面对《国际先驱导报》的采访追问时，就证明了这一点：“大英博物馆从未收到归还文物的请求[17]”。
这是为什么呢？
二、分析几个问题
（一）究竟藏经洞文物是谁发现的？
在西方，许多历史或著作都说斯坦因是敦煌莫高窟和敦煌文物的发现者，学者冯骥才在《为了文明的尊严——关于敦煌文物的归还》[18]一文也提到：“就连权威的《大英百科全书》也这样写”。收藏国普遍认为，文物谁发现，所有权就归谁，谁就是文物的主人。他们坚称敦煌藏经洞文物是他们合法拥有。那么，究竟藏经洞文物是谁发现的？
对于这一问题，笔者是这样理解的，众多的文献都有详尽的记载：1900年6月22日敦煌藏经洞被中国道士王圆箓清理洞窟泥沙时看到并挖掘出来，洞窟曝光后，敦煌县令汪宗瀚曾对藏经洞文物进行一次调查（1904年3月），后遂令王圆箓将文物封存。1905年10月，俄国人奥勃鲁切夫曾从王道士手中换得藏经洞珍贵写本五大包，而1907年斯坦因到敦煌，而且“斯坦因到了敦煌，拜见当时的敦煌县令王家彦时，王家彦对他常识性地讲了莫高窟的历史，还送给他一部《敦煌县志》，他才知道莫高窟由何而来[19]”。
在这个过程中，不可否认的是，无论王圆箓还是当时的中国政府，对藏经洞文物的价值、重视性和抢救性都不及斯坦因。因此，斯坦因在文物的发现过程中，起着积极和举足轻重的作用。但我们必须承认，藏经洞的发现与对敦煌学的贡献是两个概念，我们不应混淆。斯坦因虽然学究高深，贡献很大，但并不是敦煌藏经洞文物的发现者，他只是藏经洞文物被发现后，设法取走文物的人。正如冯冀才老先生所言，“他们对敦煌学的贡献与他们非法取走敦煌文物，是两件事，不是一件事，不能一概而论，应该分而论之。[20]”
（二）藏经洞文物归属于发现者吗？
《中华人民共和国文物保护法》（2013年修正本） 第二、五条规定：
在中华人民共和国境内，“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品等；历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等”受国家保护。
“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。国家不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。”
若按照《中华人民共和国文物保护法》规定，藏经洞文物即使由私人发现，但所有权应属于国家，不归属于发现者。当然，此法不适用于20世纪初，当时的清政府对文物没有任何保护规定，对藏经洞里文物的归属也没有明确的界定。虽然王圆箓首先发现了藏经洞及其中的文物，但他发现藏经洞后，随意抽掉文物换取功德钱，却没有人管。后来，王圆箓将发现藏经洞一事报官府，官府遂令王圆箓将文物封存，这显然是一种政府行为。
（三）藏经洞文物在斯坦因等学者与王圆箓间的买卖行为合法否？交易能否成立？
众多的资料显示：当年斯坦因是在已深深意识到敦煌文物价值的情况下，引导他的翻译，对王道士撒了谎，才骗得王圆箓将文物卖给他。这是一种骗取，通过这种骗取斯坦因才以低得极不合理的价格将文物买走。而其他的若干学者也同样是以类似低得极不合理的价格将文物买走。整系列的交易，显然存在不合理的成分（这或许是绝大多数中国人要求返还文物的主要出发点）。但买走文物的国家同时又有他们的辩解道理：当年他们的确是通过真金白银买、以自愿买卖原则从王圆箓手中将文物买回来的，文物属交易所得，合法。
于是，这事件上，存在着两个方面的观点：一方面是不合理、具有欺骗性，另一方面是通过买卖交易所得、合法。公说公有理，婆说婆有理。
（四）对于文物的进出口、所有权转让，究竟中国法律和国际法律如何规定？
1.《中华人民共和国文物保护法》（2013年修正本）的规定
《中华人民共和国文物保护法》第五十一、六十四条分别规定：
公民、法人和其他组织不得买卖“除国家允许买卖的文物以外的国有文物；非国有馆藏珍贵文物；由文物行政部门指定由文物收藏单位收藏的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等”。
“将国家禁止出境的珍贵文物私自出售或者送给外国人的”行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
可见，按照《中华人民共和国文物保护法》的规定，买卖依法不允许买卖的文物，属于违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任，交易不能成立。文物若出售了必须追回，购买者必须归还。本法规只适用于法规公布之日起，对于20世纪初发生的藏经洞文物流散海外案件并不适用。《中华人民共和国文物保护法》最初于1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，从此有了自己国家独立的文物保护法律；后根据1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉第三十条、第三十一条的决定》修正；2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对部分条款再次修订；2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉的决定》第二次修正；2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，对《中华人民共和国文物保护法》又作出了修改。以上数次修订，《中华人民共和国文物保护法》在适用范围上都不涉及到20世纪初的流散海外文物。
2.《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（1970年11月通过并实施）的规定 联合国教科文组织于1970年通过目前最主要的控制文物非法流转的国际公约《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》。这一公约目的是通过建立一种文化遗产流动中的道德标准和各国间的合作体系来加强国际上的一致行动。也就是说，当一国的文化遗产遭到劫掠时，它可以吁请其他有关国家助，而在这些行动中各缔约国都采用统一的标准。
公约第七条、十三条明确规定：
“本公约在有关两个国家生效后，根据两国中的原主缔约国的要求，采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产，但要求国须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿。要求收回和归还失物必须通过外交部门进行，提出要求一方应提供使确定其收回或归还失物的要求的必要文件及其他证据，费用自理。各方不得对遵照本条规定而归还的文化财产征收关税或其他费用。归还和运送文化财产过程中所需的一切费用均由提出要求一方负担。”
“本公约缔约国还应在符合其本国法律的情况下承担：保证本国的主管机关进行合作，使非法出口的文化财产尽早归还其合法所有者；承认本公约缔约国有不可取消的权利规定并宣布某些文化财产是不能让与的，因而据此也不能出口，若此类财产已经出口务须促使将这类财产归还给有关国家。”
可见，本公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让的最有效方法之一。公约要求各缔约国通过各种相关措施，有效行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责，并通过外交手段等进行文物的“返还和归还”。但公约对于什么是“非法转让文化财产所有权”和“本公约是否适用于本公约生效之前所发生非法进出口和文化财产所有权非法转让行为（即适用期限）”均没有明确的界定，这对于实际操作产生一定的困难。“藏经洞文物的海外流散”事件看似可以用这一《公约》来解决，但实质上难以作为法律依据。而目前，我国按此类公约成功追索回国的主要是近年来因非法走私文物，而对于战乱时期和20世纪初的近代中国流失的大批国宝，仍然难以依据以上公约加以追讨。
3.1981年联合国通过的一项决议，要求“各国博物馆和公私收藏全部或部分地把收藏在库中的非法文物归还原属国”的规定
这似乎是藏经洞文物要求返还的一个很重要的国际决定，但由于各种原因（有历史因素，也有政治因素），实现这一决议在现实中却存在重重的困难。正如上述，藏经洞文物是别人通过真金白银买的，他们把宝物视为自己的财产，并交予自己的国家保管，我们坚持要回，人家不给，你总不能到人家的博物馆抢回来。决议只具有国际约束力，并不具有强制执行力，能否执行，还要取决于多方面的因素。
4.1995年联合国教科文组织签署的《关于被盗或非法出口文物公约》的规定
《关于被盗或非法出口文物公约》主旨在于有效地打击文物的非法交易，它在文物的返还和归还问题上建立了共同的、最低限度的法律规范。本《公约》就被盗或非法出口文物作出了一系列规定，如规定适用于如下一些国际性请求：
“（一）返归被盗文物；
（二）归还因违反缔约国为保护其文化遗产之目的制定的文物出口法律而被移出该国领土的文物。”
同时，《公约》规定了几种不同的追讨期限：
“任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在三年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起五十年以内提出。”
“归还请求应当在请求国知道文物所在地和拥有者身份时起的三年之内提出；任何情况下，应自出口之日或者自根据本条第二款所述许可证规定该物品应被归还之日起五十年以内提出”。
“但是，关于返还某一特定纪念地或者考古遗址组成部分的文物，或者属于公共收藏的文物的请求，则不受请求者应自知道该文物的所在地及该文物的拥有者身份之时起三年以内提出请求的时效限制。”
“尽管有前款的规定，任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年的时效限制，或者受到该国法律所规定的更长时效的限制。在另一缔约国境内对从作出上述声明的缔约国纪念地、考古遗址或者公共藏品中移走的文物提出返还请求，也应受上述时效的限制。
可见，除了遇到特殊的情况追诉期限可以延长，但一般不超过75年。若超出这个规定的追讨期限，追讨将无效。而中国在加入该公约时明确提出保留条款，声明保留对历史上被非法掠夺文物进行追索的权利，因为，该公约的追诉期限对于中国而言并未生效。虽然如此，但该公约是否适用于追讨流散海外各国近百年的敦煌藏经洞文物，仍需进一步分析。
另外，《关于被盗或非法出口文物公约》对其适用案件的性质、时间、发生范围等也有明确的规定：
“即仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求的被盗文物，只要：（1）该物品是在本公约对缔约国生效后从该国领土内被盗的；或者（2）该物品在本公约对缔约国生效后位于该国。”
“适用于本公约对请求国生效后以及某一国生效后在其境内提出索还请求的非法出口的文物。”
根据《公约》规定，藏经洞文物海外流散事件不适用于1995年颁布的《关于被盗或非法出口文物公约》。
况且，此公约是缔约国间的国际公约，对于没有签字的国家完全没有法律效力，因此应视乎本案中的涉及国是否为此公约的缔约成员。
（五）敦煌藏经洞文物，究竟应保留在原生环境，还是剥离进入各保存技术先进的博物馆？
斯坦因在藏经洞文物的买走事件中，之所以取得如此高的声誉和认可，无非是他能在当时众人无视藏经洞文物的重要性时，及时抢救性地将文物搬到重视它们的博物馆中，使其及时得到保养和研究，延续了他们的寿命。因此，虽然从文物保护的完整性和审美原则出发，文物保留在原地，与原生环境一起，是最好的。但事实往往不如人意，一旦文物遗址被发现和发掘，文物呆在原环境就会面临各种外界干扰，影响它们在出土地的保存状况。于是，针对出土的文物，应作周全的考虑。 目前藏经洞文物面临的现实是：藏经洞内可移动文物已被全部移离出来，其中绝大部分分散到多个国家保存和陈列，而留在中国的只占少部分。若从遗址完整性分析，这确实是对敦煌莫高窟文物完整性的一个最大的创伤。但若然我们从文物保护的环境、措施、技术和效果分析，我们又不得不承认，各具备先进保存技术的外国博物馆、图书馆，让这些珍贵的世界遗产的确在过去百年中逃过了一劫又一劫：中国战争时期的动荡、文物买卖的猖獗、官场的腐败，国内博物馆保存环境的条件限制等。这显然是藏经洞文物的大幸。
（六）在藏经洞等文物归还问题上，各收藏国的态度如何？
1.各收藏国普遍认为：胜者为王，败者为寇。战争中的掠夺，殖民地掠夺，考古，合情合理，并没有什么不可以的。
人类非法交易文物和通过战争等手段劫掠文物的历史由来已久，对此国际上几乎一直没有任何普遍有效的法律、道德乃至伦理上的约束。征服者掠夺被占地区的文物作为战利品更是一度被视为理所当然的事。无论在学习美术史还是法律史的过程中，我们都曾接触到一些著名的战争掠夺事件。如著名的罗马战争，战胜者会将战争中从战败国掠夺所得艺术品、文物等陈列于自己国家的神庙里，至高无上地彰显国家的荣耀、强大和胜利。在他们看来，这是合理的，这是荣耀。因此，无论是金字塔中法老的干尸，还是长眠地下的亚述、巴比伦、苏美尔和赫梯等古王国那些美丽的残骸，后来一个个被战胜国搬到太阳之下，然后再搬到他们的国家，入藏他们的博物馆和图书馆[21]。
2.收藏国认为：他们的收藏品是通过合法途径获得的，不必要归还。
大英博物馆发言人汉纳女士在接受《北京青年报》采访时，就曾强调：“大英博物馆的所有中国文物都是合法途径收集而来的，不论是通过捐助还是购买。”[22]
美国二战博物馆则认为：“藏品不是他们直接从中国获得，主要来自于许多欧洲人的捐赠，而这些人其中很大一部分曾经到中国。”[23]
3.在面对中国人民要求归还被掠夺文物时，有的收藏国辩解：他们一直致力于东方文物的展示，服务于当地人和未来的人，而中国的展览馆小，很多文物没有空间展示，终日只保存在黑暗的储藏室里。因此，为了文化的传播，他们没有理由归还这些文物。[24]
4.在面对多年来众多的舆论和中国公民此起彼伏的对其所藏中国流散文物的追讨声音后，巴黎卢浮宫博物馆、大英博物馆等19家欧美博物馆、研究所于2002年12月9日毅然联合发表了一份声明——《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》，以下简称《声明》。《声明》中表示“国际博物馆联盟确信应该坚决不鼓励文物、艺术品和少数民族作品的非法交易。”但同时却声称：“对以前获得的这些物品，应该按照不同的价值和敏感来对待，应该反映出先前的时代特点。这些纪念意义的作品在几十年前甚至几个世纪以前就被存放于欧美的博物馆里，是在与现在不同的条件下获得的。长期以来，这些获得的物品——不管是通过购买还是礼品交换等方式，已经成为保管这些物品的博物馆的一部分，并且延伸为收藏这些物品的国家的一部分。”《声明》最后说：“归还早已属于博物馆藏品的这些作品的呼声一直是这些年来博物馆要面对的重要问题。尽管需要一事一议，区别对待，但我们应该承认，博物馆不仅是为一个国家的人民服务的，而是为各国人民服务的。……限制博物馆对不同和多元作品的收藏，就是对所有参观者的不尊重”。显然，这《声明》是在众多要求返还非正当手段掠夺文物的呼声下，有计划地促成的，《声明》中以博大、博爱的角度出发，委婉地反对将艺术品、包括侵略战争中依靠掠夺等非法手段获取的文物艺术品归还原属国。[25]
三、如何对待藏经洞文物流散海外事件
综上所述，藏经洞文物流散海外的追索、返还问题，症结主要有三：
1.各国法律确实不一样，对合法与非法认识也不一样。如前所言，对于收藏国，他们认为在藏经洞文物的收藏方面，已付出了金钱，是买卖交易，非掠夺、非盗抢，而且中国政府批准出关，所以这绝对是他们合法买回来收藏的文物。显然，各国在法律上有分歧，甚至平分秋色，难以断定。
2.各收藏国在接收到藏经洞文物后对作品保存和利用得都比较好，这大家有目共睹，我们必须承认。
3.藏经洞文物的流失量很大，流散到的国家很多，若谈归还，就涉及到多个国家，涉及到几万件文物。如果部分国家归还，部分国家不归还，如何处理？如果他们归还部分藏经洞文物，部分不归还，又如何处理？如藏经洞文物归还了，那中国流失的其他文物又如何？其它国家类似的流散文物又如何处理？索还还是不索还？索还过程中，需要补偿费用吗？索还后，文物能得到与在国外或比在国外更合理的保存和利用吗？……种种问题，数量之大，价值之大，涉及到的国家之多，都不好处理。
因此，笔者认为，在索还“敦煌莫高窟藏经洞流散海外文物事件”上，并不好处理。2000年在“百年敦煌的纪念活动”中就曾发生了一件值得借鉴和警惕的事件。当时参与纪念活动的人很多，包括学者、媒体，他们在会议上提出了文物归还的愿望，当时大家都在争取，但实际上，那次会议的讨还声音在国际上却造成了很多负面的影响。赵声良说：“那一段时期，国外各大藏馆拒绝再借出文物给我们做研究工作，一些合作项目也暂时终止了。我国学者们敏感地感觉到这种变化，想对策改变这种局面，而最能扭转这种偏见的就是季善林先生的观点：‘敦煌在中国，敦煌学在世界’”[26]。而这次活动后不久，全球19家博物馆图书馆就联合发表了那个引起争议的《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》，这其实就是他们的强烈回音。面对其这一强烈回应，我们国家如果置若惘然，依然采取强硬的态度，那只会对敦煌有弊无利。
为此，对于追讨藏经洞文物，我们应该树立一种态度：文物追还是一种美好的愿望，但要理智分析，不能勉强为之。我们应该相信，在种种现实、历史、困难面前，世人的眼睛是雪亮的，斯坦因的考古日记也明明白白写在纸上，世人自有判断。况且，国家与国家间的文物流失与返还问题，不是个人能解决的问题，甚至国际法也不能完全解决。它关系到国家的政治、外交谈判。2015年，流失境外20余年的32件春秋时期秦国金饰片历经千难万险回到祖国的怀抱，其实很大程度上也是外交谈判和友好人士共同努力促成的。 几十年来，中国的学者和民众在流散海外的藏经洞文物归还问题上已作出了不懈的努力，而目前流散在海外的敦煌藏经洞文物大部分都得到了比较好的整理、保护和研究。既然如此，面对流散海外的敦煌藏经洞文物这个复杂的问题上，笔者认为，像敦煌研究院现任院长樊锦诗所言，豁达一点，暂且“把敦煌放在世界遗产的大范畴下，让全世界来认识敦煌，了解敦煌，热爱敦煌；让全世界来为敦煌的保护和研究工作献力献策[27]”，不失为一种明智的做法。
注释：
[1]樊锦诗.敦煌石窟[M].北京：长征出版社，2010：9.
[2]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：49-50.
[3]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：50.
[4]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：51.
[5]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：62-63.
[6][7]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：63.
[8]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：63-64.
[9][10][11]荣新江.敦煌学十八讲[M].北京：北京大学出版社，2001，（08）：64.
[12]摘自敦煌莫高窟的“敦煌莫高窟藏经洞文物陈列室”
冯骥才.为了文明的尊严——关于敦煌文物的归还[N].文艺报，2000-6-22：1.
[13]荣新江.追索敦煌文物：中国学者的声音[OL].http：//idp.bl.uk/archives/news10/idpnews-10.a4d， ，2010-1-19.
[14][15]劫掠文物该不该归还[N]，北京日报，2003-1-29.
[16]我国五名学者赴英将要求英国归还敦煌文物[OL].中国新闻网，2007-4=23.
[17]谁来保护我们的国宝 高价回流等于再被盘剥[N].国际先驱导报，2007-8.
[18][19][20]冯骥才.为了文明的尊严——关于敦煌文物的归还[N].文艺报，2000-6-22：1.
[21]冯骥才.中国的敦煌，人类的敦煌[N].中国艺术报，2011-6-10.
[22][23]大英博物馆拒绝归还中国文物[N].北京青年报，2008-3-24.
[24]英国拒绝归还敦煌文物[OL]，http：//blog.sina.com.cn/culturalheritagelaw.
[25]劫掠文物该不该归还[N].北京日报，2003-1-29.
[26][27]出自赵声良访谈：敦煌，我国学术之伤心史[N]，深圳特区报，2007-8-24.