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摘 要 通过对“Iphone”商标侵权案的研究，总结对“手机翻新行为”的不同看法。从商标功能、商标权利用尽和商标混淆的角度对“手机翻新行为”进行分析，论证了“手机翻新行为”破坏了商标的质量保证功能；“手机翻新行为”的侵权人无权援引商标权用尽原则进行抗辩；判定是否构成侵犯商标权的标准应为混淆可能性，而“手机翻新行为”极有可能导致消费者将翻新的手机与新手机的来源产生混淆，因此“手机翻新行为”构成侵犯商标权。
关键词 手机翻新 商标功能 混淆 侵犯商标权
基金项目：本项目为中国人民大学研究生科学研究基金项目。
作者简介：姜冬雪，中国人民大学法学硕士。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-065-02
一、问题的提出：“手机翻新”行为是否侵犯商标权
随着Iphone5S、5C的上市，越來越多的人热衷于苹果手机，但是因其高昂的价格使很多人望而却步。这就给一些投机的人带来了“商机”，他们低价收购旧的苹果手机，翻新后在标上假冒的“Iphone”商标高价出售以获得利润。《商标法》第52条第一款规定的是：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”构成侵犯商标权。但是手机翻新行为不同于四种类型中的任何一种，而且也不属于第52条第四款的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的反向假冒。因此，“手机翻新行为”是一种新的侵权样态，实践中对于这种案件究竟该如何处理值得讨论。本文拟以“Iphone”商标纠纷案为切入点对“手机翻新行为”进行商标法上的考察。
（一）深圳市Iphone手机翻新案例
被告人张航低价收购旧的苹果手机，将旧手机的主板进行维修后装上订购的假冒的“Iphone”英文商标和咬了一口的苹果的图形商标，再将翻新后的手机作为新的苹果手机进行出售。被告人张航被抓获后，销售翻新苹果手机违法所得达80300元，检察机关以假冒注册商标罪对被告人张航提起公诉。
深圳市福田区法院认为，被告人张航未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，判决被告人张航有期徒刑一年，并处罚金五万元。被告人张航不服提出上诉，深圳市中级人民法院二审维持原判。
（二）关于“旧手机翻新行为”的法定性的不同看法
关于“手机翻新行为”的法定性引发广泛的争议，主要有以下三种不同的看法：
第一种看法是：“手机翻新行为”不构成侵犯商标权，也不构成假冒注册商标罪。依据《商标法》第52条第一款。理由是商标的本质在于区分商品来源，即帮助消费者区分不同的经营者进而购买自己喜欢的商品。美国苹果公司使用“Iphone”、苹果图形商标的目的就是使消费者可以借此区分手机是苹果公司提供。所谓侵犯商标权是指在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，即导致对产品来源或者经营关系产生混淆。被告张航的就手机翻新后依旧装上“Iphone”、苹果图形商标，其指向仍为苹果公司生产的手机，并未导致消费者将其与其他品牌的手机产生混淆，因此不构成侵犯商标权的行为，自然也就不构成假冒注册商标罪。
第二种看法是：“手机翻新行为”构成侵犯商标权，但不构成假冒注册商标罪。依据是《商标法》第52条第三款。理由是翻新后的手机具有价格低廉等一系列的显著特点使得理性消费者不会产生混淆，然而翻新后的手机出现的质量瑕疵问题却使“手机翻新行为”不仅欺诈消费者，而且损害商标权人的商誉，此时若仍然让商标权人承担产品质量问题是不公平的。为更好的保护消费者和商标权人的利益，被告人张航订购假冒的“Iphone”、苹果图形商标的行为应看作“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的行为，正是这种伪造行为构成侵犯商标权，而不是依据“消费者混淆或者旁观者混淆”判定构成侵犯商标权。因其不属于“未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的情形，故被告人的行为不构成假冒注册商标罪。
第三种看法是：“手机翻新行为”构成侵犯商标权，当后果严重时构成假冒注册商标罪。理由是商标具有区别商品来源的功能，被告人张航“手机翻新行为”使得消费者将美国苹果公司生产的苹果手机与被告人张航翻新的苹果手机的来源产生混淆，而实际上这两种手机的质量是有区别的，因此被告人张航“手机翻新行为”属于侵犯美国苹果公司商标专用权的行为。由于所获销售翻新手机的违法所得达80300元，属于后果严重的情形，依法应构成刑法上的假冒注册商标罪。
二、“手机翻新行为”的商标法定性
（一）从识别功能和质量保证功能角度对“手机翻新行为”进行商标的法定性
商标是“表明商品或服务的来源”并“区别同类商品或服务”的标志，从概念可以看出商标的基本功能就是表明自己、区别他人，即商标的识别功能。无论在中国，还是在欧洲，商标产生后相当长的时期内都发挥着这一最初始、最基本的“表明商品来源”的识别功能，但是随着商品经济的发展和国际贸易的日益频繁，商标的功能也在发生着改变。原来只有制造者才使用的商标，逐渐被一些进口商的商标所取代，这些进口商并不参加商品的生产制造，却将自己的商标附在商品上进行出售，这就使商品的生产制造者和消费者之间的联系被割断了；另外，商标的授权制度和特许经营的推行使同一商标所标示的商品可能来自不同的生产者，这就导致原来的“相同的商标所表明的商品应有相同的来源”已不再具有普遍意义。消费者对商标关注的重心从“相同的商标所表明的商品应有相同的来源”向“相同的商标所表明的商品应有相同的品质”方面倾斜。而“相同的商标所表明的商品应有相同的品质”即具有品质的同一性，这就是质量保证功能。随着市场经济的发展，经营者为了维护自己的商品声誉就要努力保证使用同一商标的商品或服务具有相同的品质。对于消费者而言，商品的品质比商品的出处更重要，因为相比较于商品的来源而言，商品的品质与消费者的切身利益联系的更加密切。对于经营者而言，经营者可以利用质量保证功能维持和强化自己商品对消费者的吸引力；商标所象征的品质评价、企业信誉构成商标价值的最主要的部分，这不仅体现为商标所有权人在许可使用或转让商标时获得的实际利益，更是作为一种无形资产提升商标所有人在市场中竞争优势。“手机翻新行为”中翻新后的手机在部件、形态和品质方面都已经发生了巨大的变化，这就使得相同的商标所代表的商品具有不相同的品质，破坏了商标的质量保证功能！ （二）从商标权用尽原则的角度对“手机翻新行为”进行商标的法定性
商标权用尽，又称商标权穷竭，是指某个注册商标的商品由商标权人或经其同意投放市场销售后，注册商标享有的权利不能用来禁止在该商品上使用该注册商标，因其适用商品首次销售，故又可称首次销售原则。商标权用尽原则是一个重要的商标侵权抗辩事由，总的来说，贴有某商标的产品的购买人有权再次销售该产品，只要该产品或商标没有发生实质性改变。但是商标权用尽原则也有例外，《第一号指令》第7条第2款规定，“商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时”，不适用商标权用尽原则。《歐洲共同体商标条例》第13条第2款也有类似的规定，“共同体商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生变化或损坏的”，商标权用尽原则不再适用。
商品在流通中难免不会因为人为或者自然因素而发生变化，如商品受损、质量变异、包装毁损。若出现这种情况的商品依旧流通于市，会对商标权人的商誉产生不良的影响。为保护商标权人的商誉，即使商标权利已经用尽，但在商品出现变化的情况下，商标权人仍有权阻止在商品上使用其注册商标，即商标权用尽原则的例外。“手机翻新行为”属于上述中商品在流通中因人为原因造成质量变异的情形，故“手机翻新行为”的侵权人无权援引商标权用尽原则进行抗辩。
（三）从商标混淆侵权的角度对“手机翻新行为”进行商标的法定性
我国《商标法》第52条列举了侵犯商标权行为的表现形式，但遗憾的是没有使用“混淆”这一措辞，但这不影响我国也同样适用商标侵权认定的标准“混淆可能性”。混淆可能性既是商标侵权行为认定的基准，也是商标审查的基准，是指具有一般注意力的普通消费者极有可能对商品出处产生错误认识，将行为人的商品误认为商标权人的商品。
为了更好的从混淆理论的角度论证“手机翻新行为”构成侵犯商标权的行为，先对混淆的类型及其内涵进行介绍。按照混淆发生的直接程度可分为直接混淆和间接混淆，直接混淆是指在相同或类似的商品上使用与他人商标相同或近似的标志，使消费者无法分辨两个事实上来自不同经营者的商品；间接混淆是指消费者清楚某一商品不可能来自同一经营者但却可能认为两者之间有某种赞助、许可等经营上的联系。按照时间分为售前混淆、售中混淆和售后混淆，售前混淆是一开始混淆，但看到实物后并没有混淆；售中混淆是购买商品过程中产生混淆；售后混淆又叫做旁观者混淆，它不是指消费者在购买商品之后对商品的出处产生混淆，而是指消费者在购买时没有产生混淆，知假买假，但在商品的使用过程中，使周围的人对该商品的出处产生了错误的认识。
“手机翻新行为”具备了可能使相关公众产生混淆的前提。对于不知道被告销售的是旧翻新手机的消费者而言，其可能认为该手机是美国苹果公司生产的新手机，而实际上是翻新后更换新壳的旧苹果手机，即混淆苹果新手机和旧翻新手机的商品来源，故因可能产生直接混淆而构成侵犯商标权。对于明知道被告销售手机是旧翻新手机的消费者而言，其不可能对商品来源产生混淆，但翻新后的手机质量定不如新手机，旁观者会认为该翻新手机就是苹果公司的新手机，进而误认为美国苹果公司的手机质量不好而不愿意购买苹果新手机；而对于已经购买苹果新手机的消费者而言，可能发现比人只花较少的钱就可以买到看起来相同的产品（旧翻新手机），心理上会有一定的失落感，即可能产生售后混淆。进而导致涉案商标的商业信誉下降，这属于侵犯了苹果公司商标专用权的行为，故认定“手机翻新行为”构成侵犯商标权。
三、结论
“手机翻新行为”是侵犯商标权的一种新的样态，它破坏了注册商标的质量保证功能；判定是否构成侵犯商标权的基准为混淆可能性，而“手机翻新行为”极有可能导致消费者将翻新的手机与新手机的来源产生混淆，因此“手机翻新行为”构成侵犯商标权，并且由于翻新后的手机品质发生改变，使“手机翻新行为”的侵权人无权援引商标权用尽原则进行抗辩。
参考文献：
[1]广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法知刑初字第3号刑事判决书.
[2]广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知刑终字第207号判决裁定书.
[3]高荣林.旧物新用与商标侵权.中华商标.2006.
[4]祝建军.旧手机翻新行为的商标法定性——Iphone苹果商标案引发的思考.知识产权.
[5]刘明江.商标权效力及其限制研究.知识产权出版社.2003.
[6]王莲峰.商业标志立法体系化研究.北京大学出版社.2004.
[7]彭学龙.论“混淆可能性”.法律科学.2003.
关键词 手机翻新 商标功能 混淆 侵犯商标权
基金项目：本项目为中国人民大学研究生科学研究基金项目。
作者简介：姜冬雪，中国人民大学法学硕士。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-065-02
一、问题的提出：“手机翻新”行为是否侵犯商标权
随着Iphone5S、5C的上市，越來越多的人热衷于苹果手机，但是因其高昂的价格使很多人望而却步。这就给一些投机的人带来了“商机”，他们低价收购旧的苹果手机，翻新后在标上假冒的“Iphone”商标高价出售以获得利润。《商标法》第52条第一款规定的是：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”构成侵犯商标权。但是手机翻新行为不同于四种类型中的任何一种，而且也不属于第52条第四款的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的反向假冒。因此，“手机翻新行为”是一种新的侵权样态，实践中对于这种案件究竟该如何处理值得讨论。本文拟以“Iphone”商标纠纷案为切入点对“手机翻新行为”进行商标法上的考察。
（一）深圳市Iphone手机翻新案例
被告人张航低价收购旧的苹果手机，将旧手机的主板进行维修后装上订购的假冒的“Iphone”英文商标和咬了一口的苹果的图形商标，再将翻新后的手机作为新的苹果手机进行出售。被告人张航被抓获后，销售翻新苹果手机违法所得达80300元，检察机关以假冒注册商标罪对被告人张航提起公诉。
深圳市福田区法院认为，被告人张航未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，判决被告人张航有期徒刑一年，并处罚金五万元。被告人张航不服提出上诉，深圳市中级人民法院二审维持原判。
（二）关于“旧手机翻新行为”的法定性的不同看法
关于“手机翻新行为”的法定性引发广泛的争议，主要有以下三种不同的看法：
第一种看法是：“手机翻新行为”不构成侵犯商标权，也不构成假冒注册商标罪。依据《商标法》第52条第一款。理由是商标的本质在于区分商品来源，即帮助消费者区分不同的经营者进而购买自己喜欢的商品。美国苹果公司使用“Iphone”、苹果图形商标的目的就是使消费者可以借此区分手机是苹果公司提供。所谓侵犯商标权是指在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，即导致对产品来源或者经营关系产生混淆。被告张航的就手机翻新后依旧装上“Iphone”、苹果图形商标，其指向仍为苹果公司生产的手机，并未导致消费者将其与其他品牌的手机产生混淆，因此不构成侵犯商标权的行为，自然也就不构成假冒注册商标罪。
第二种看法是：“手机翻新行为”构成侵犯商标权，但不构成假冒注册商标罪。依据是《商标法》第52条第三款。理由是翻新后的手机具有价格低廉等一系列的显著特点使得理性消费者不会产生混淆，然而翻新后的手机出现的质量瑕疵问题却使“手机翻新行为”不仅欺诈消费者，而且损害商标权人的商誉，此时若仍然让商标权人承担产品质量问题是不公平的。为更好的保护消费者和商标权人的利益，被告人张航订购假冒的“Iphone”、苹果图形商标的行为应看作“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的行为，正是这种伪造行为构成侵犯商标权，而不是依据“消费者混淆或者旁观者混淆”判定构成侵犯商标权。因其不属于“未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的情形，故被告人的行为不构成假冒注册商标罪。
第三种看法是：“手机翻新行为”构成侵犯商标权，当后果严重时构成假冒注册商标罪。理由是商标具有区别商品来源的功能，被告人张航“手机翻新行为”使得消费者将美国苹果公司生产的苹果手机与被告人张航翻新的苹果手机的来源产生混淆，而实际上这两种手机的质量是有区别的，因此被告人张航“手机翻新行为”属于侵犯美国苹果公司商标专用权的行为。由于所获销售翻新手机的违法所得达80300元，属于后果严重的情形，依法应构成刑法上的假冒注册商标罪。
二、“手机翻新行为”的商标法定性
（一）从识别功能和质量保证功能角度对“手机翻新行为”进行商标的法定性
商标是“表明商品或服务的来源”并“区别同类商品或服务”的标志，从概念可以看出商标的基本功能就是表明自己、区别他人，即商标的识别功能。无论在中国，还是在欧洲，商标产生后相当长的时期内都发挥着这一最初始、最基本的“表明商品来源”的识别功能，但是随着商品经济的发展和国际贸易的日益频繁，商标的功能也在发生着改变。原来只有制造者才使用的商标，逐渐被一些进口商的商标所取代，这些进口商并不参加商品的生产制造，却将自己的商标附在商品上进行出售，这就使商品的生产制造者和消费者之间的联系被割断了；另外，商标的授权制度和特许经营的推行使同一商标所标示的商品可能来自不同的生产者，这就导致原来的“相同的商标所表明的商品应有相同的来源”已不再具有普遍意义。消费者对商标关注的重心从“相同的商标所表明的商品应有相同的来源”向“相同的商标所表明的商品应有相同的品质”方面倾斜。而“相同的商标所表明的商品应有相同的品质”即具有品质的同一性，这就是质量保证功能。随着市场经济的发展，经营者为了维护自己的商品声誉就要努力保证使用同一商标的商品或服务具有相同的品质。对于消费者而言，商品的品质比商品的出处更重要，因为相比较于商品的来源而言，商品的品质与消费者的切身利益联系的更加密切。对于经营者而言，经营者可以利用质量保证功能维持和强化自己商品对消费者的吸引力；商标所象征的品质评价、企业信誉构成商标价值的最主要的部分，这不仅体现为商标所有权人在许可使用或转让商标时获得的实际利益，更是作为一种无形资产提升商标所有人在市场中竞争优势。“手机翻新行为”中翻新后的手机在部件、形态和品质方面都已经发生了巨大的变化，这就使得相同的商标所代表的商品具有不相同的品质，破坏了商标的质量保证功能！ （二）从商标权用尽原则的角度对“手机翻新行为”进行商标的法定性
商标权用尽，又称商标权穷竭，是指某个注册商标的商品由商标权人或经其同意投放市场销售后，注册商标享有的权利不能用来禁止在该商品上使用该注册商标，因其适用商品首次销售，故又可称首次销售原则。商标权用尽原则是一个重要的商标侵权抗辩事由，总的来说，贴有某商标的产品的购买人有权再次销售该产品，只要该产品或商标没有发生实质性改变。但是商标权用尽原则也有例外，《第一号指令》第7条第2款规定，“商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时”，不适用商标权用尽原则。《歐洲共同体商标条例》第13条第2款也有类似的规定，“共同体商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生变化或损坏的”，商标权用尽原则不再适用。
商品在流通中难免不会因为人为或者自然因素而发生变化，如商品受损、质量变异、包装毁损。若出现这种情况的商品依旧流通于市，会对商标权人的商誉产生不良的影响。为保护商标权人的商誉，即使商标权利已经用尽，但在商品出现变化的情况下，商标权人仍有权阻止在商品上使用其注册商标，即商标权用尽原则的例外。“手机翻新行为”属于上述中商品在流通中因人为原因造成质量变异的情形，故“手机翻新行为”的侵权人无权援引商标权用尽原则进行抗辩。
（三）从商标混淆侵权的角度对“手机翻新行为”进行商标的法定性
我国《商标法》第52条列举了侵犯商标权行为的表现形式，但遗憾的是没有使用“混淆”这一措辞，但这不影响我国也同样适用商标侵权认定的标准“混淆可能性”。混淆可能性既是商标侵权行为认定的基准，也是商标审查的基准，是指具有一般注意力的普通消费者极有可能对商品出处产生错误认识，将行为人的商品误认为商标权人的商品。
为了更好的从混淆理论的角度论证“手机翻新行为”构成侵犯商标权的行为，先对混淆的类型及其内涵进行介绍。按照混淆发生的直接程度可分为直接混淆和间接混淆，直接混淆是指在相同或类似的商品上使用与他人商标相同或近似的标志，使消费者无法分辨两个事实上来自不同经营者的商品；间接混淆是指消费者清楚某一商品不可能来自同一经营者但却可能认为两者之间有某种赞助、许可等经营上的联系。按照时间分为售前混淆、售中混淆和售后混淆，售前混淆是一开始混淆，但看到实物后并没有混淆；售中混淆是购买商品过程中产生混淆；售后混淆又叫做旁观者混淆，它不是指消费者在购买商品之后对商品的出处产生混淆，而是指消费者在购买时没有产生混淆，知假买假，但在商品的使用过程中，使周围的人对该商品的出处产生了错误的认识。
“手机翻新行为”具备了可能使相关公众产生混淆的前提。对于不知道被告销售的是旧翻新手机的消费者而言，其可能认为该手机是美国苹果公司生产的新手机，而实际上是翻新后更换新壳的旧苹果手机，即混淆苹果新手机和旧翻新手机的商品来源，故因可能产生直接混淆而构成侵犯商标权。对于明知道被告销售手机是旧翻新手机的消费者而言，其不可能对商品来源产生混淆，但翻新后的手机质量定不如新手机，旁观者会认为该翻新手机就是苹果公司的新手机，进而误认为美国苹果公司的手机质量不好而不愿意购买苹果新手机；而对于已经购买苹果新手机的消费者而言，可能发现比人只花较少的钱就可以买到看起来相同的产品（旧翻新手机），心理上会有一定的失落感，即可能产生售后混淆。进而导致涉案商标的商业信誉下降，这属于侵犯了苹果公司商标专用权的行为，故认定“手机翻新行为”构成侵犯商标权。
三、结论
“手机翻新行为”是侵犯商标权的一种新的样态，它破坏了注册商标的质量保证功能；判定是否构成侵犯商标权的基准为混淆可能性，而“手机翻新行为”极有可能导致消费者将翻新的手机与新手机的来源产生混淆，因此“手机翻新行为”构成侵犯商标权，并且由于翻新后的手机品质发生改变，使“手机翻新行为”的侵权人无权援引商标权用尽原则进行抗辩。
参考文献：
[1]广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法知刑初字第3号刑事判决书.
[2]广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知刑终字第207号判决裁定书.
[3]高荣林.旧物新用与商标侵权.中华商标.2006.
[4]祝建军.旧手机翻新行为的商标法定性——Iphone苹果商标案引发的思考.知识产权.
[5]刘明江.商标权效力及其限制研究.知识产权出版社.2003.
[6]王莲峰.商业标志立法体系化研究.北京大学出版社.2004.
[7]彭学龙.论“混淆可能性”.法律科学.2003.