一盘散沙的中国手机制造商,不仅受到产业进入的政策限制,还会受到国外大厂商残酷的压价与盘剥。
　　冬日的肃杀并没有影响到奥克斯的勃勃生气。就在两个月前的10月11日，这家民营企业做出惊人之举：就限制移动电话市场准入的政策,对国家信息产业部提出诉讼。
　　奥克斯是自我炒作,还是忍无可忍?
　　面对《董事会》杂志的追问,奥克斯集团高管首次道出他们的“委屈”:在第五次送检被拒后,奥克斯不得已以一种复杂的心情与国家信息产业部对簿公堂,将垄断破除者的苦涩宿命扛在了肩上。
　　
　　“僵而不死”的准入制
　　
　　这两年来,奥克斯的日子很不好过。
　　自从2002年斥资10亿元进入手机业后,奥克斯规划了占地2平方公里的国际产业园,工厂、车间的设计产能达到年产量3000万台,设备产能500万台。在手机硬件设施、上游资源整合以及自主研发等方面已取得累累硕果,并制定了“在5年内成为国内手机行业竞争新格局领导品牌”的发展目标。但由于没有手机生产牌照,奥克斯一直靠租别人的牌照进行生产。
　　此非长久之计。一方面,尽管奥克斯目前的手机年产能已经达到了500万台,企业却无法名正言顺地为自己的手机做宣传，无法树立自己的品牌。另一方面,奥克斯要为每部手机支付30—100元的贴牌费。据奥克斯通信事业部总经理陈凯峰透露,奥克斯从借牌生产至今,此项支出已超过1000万元。由于成本的增加,奥克斯在空调、电表等其他领域运用得极为纯熟的“平价”策略,无法在手机领域充分实施。
　　绑住奥克斯等许多新生手机厂商“手脚”的,是起源于1999年的5号文件。该文件规定,生产移动通信产品必须由主管部门审批立项。奥克斯认为,信息产业部基于避免重复投资而对牌照进行管制,严重制约了中国手机产业的发展,实质是在保护落后企业。信息产业部拒绝其进网许可和进网检测申请的行为,违反了行政许可法,要求法院判令信息产业部依法接受其申请。奥克斯通信事业部国内市场总监李晓龙对《董事会》说:”我们会给法院充足的时间,但我们绝不会袖手旁观,一直等下去。如果一中院再不明确表示是否立案,我们将直接上诉高院。”
　　到2004年底,中国共有36家企业拥有49张手机牌照(其中GSM手机牌照30张,CDMA手机牌照19张)。而在这些拥有牌照的企业中,自己从事生产、推广和服务的只有十几家,有的厂商甚至连一条自己的生产线都没有。
　　其他有实力的企业想进入手机生产领域,就只有两种途径。一是高价收购拥有牌照的企业或与它们合资来取得生产和销售手机的合法身份;二是支付费用向它们借牌或贴牌来生产手机。
　　中国政法大学副教授王建芹质疑:手机牌照政府管制的合理性在哪里呢？对手机这样一种竞争相对充分的大众消费品,我们显然找不出充分的理由来支持管制行为。
　　“手机牌照制度已严重制约了中国民族手机业的发展。如果牌照能放开,中国将可能迅速出现100个TCL、100个波导,这对中国手机产业、对消费者都有好处,因为会有更多优质平价的手机问世。” 李晓龙说。
　　
　　曙光过后不是黎明
　　
　　手机生产准入制不仅加重了企业负担,而且破坏了加入WTO后企业间平等竞争的规则。为逐步取消与WTO相抵触的一系列法规政策,全国人大和国务院进行了一系列动作。对奥克斯来说,近期出台的《行政许可法》和412号、62号文件无疑提供了告状的合法性。
　　2004年6月29日,国务院下发了412号文件《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,列出了国家“确需保留的行政审批项目目录”。在涉及“通信、电子投资项目”的立项审批时,明确提出“不包括移动通信类产品”。7月1日,《行政许可法》颁布实施,也作出了类似的规定。
　　对此,奥克斯等众多等待牌照的厂商欢呼雀跃,立即将自己的产品送检,但被告知有牌照的企业才有资格送检。
　　信产部的解释是,虽然国务院规定手机不是行政审批项目,但属于非行政审批项目之列,信产部可以对其保留审批的权利。众多企业的希望因而破裂。
　　


　　峰回路转。8月2日,62号文件《国务院办公厅关于保留非行政许可审批项目的通知》下发,明文规定:在211项需要保留的非行政审批项目中,涉及信产部审批的只有第97项——主导电信企业规划备案,即大型电信运营商的规划项目。
　　奥克斯认为, 既然国家保留的行政审批和非行政审批项目都没有手机,那么手机生产牌照放开是笃定无疑了。于是再次送检,但仍被告知有牌照的企业才有资格送检。
　　同月,信产部再度公开“辟谣”,称手机属于何种项目仍未定性,牌照审批不会放开。“只有有牌照的企业才有资格送检产品”,“5号文件还没有废止,修改还需时间”。
　　对此,中国国家行政学院法学部副教授杨伟东的态度是:5号文已经不符合《行政许可法》的规定。手机生产审批如果在没有法律和行政法规的前提之下,单纯以5号文件作为依据,那毫无疑问是跟412号文件冲突的。
　　对于手机牌照审批制度的名“亡”实“存”,李晓龙表示,信产部在这个问题上始终紧抓不放的原因,一方面是政府人员对角色转换还不能适应,习惯了做“售票员”,不习惯做“服务员”;习惯了把权力抓在手中,不习惯放权。但更深层次的原因是保护小团体利益,因为有牌照的企业中相当一部分是过去信产部下面的电信局的三产企业。这些企业光靠出租牌照就能获取上亿元的巨额利润。
　　
　　不畏强权的“出头鸟”
　　
　　在信产部遭遇第五次“碰壁”后,奥克斯终于忍无可忍了。10月11日,奥克斯向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,欲与中国信息产业部对簿公堂,而指定被告人即为当今信产部部长王旭东。这条消息一经披露,立刻成为目前国内通信业最为敏感的话题。
　　奥克斯在行政起诉书中提出了三点请求:(1)判令被告依法受理原告对AUX878型GSM双屏、GPRS功能数字移动电话机提出的电信设备进网许可申请;(2)判令被告对原告送检的AUX878型GSM双屏、GPRS功能数字移动电话机依法进行进网检测;(3)判令被告承担本案诉讼费用。
　　奥克斯聘请的代理律师中兆律师事务所主任李江说,我们国家行政许可法制度的改革所带来的一个直接后果,就是原来信息产业部所规定的手机生产许可证已经不具备社会合理性和必要性。不仅如此,国务院两个文件的出台彻底排除了手机准生证存在的法律基础,从合法性来说也不存在了。
　　在一片揣测声、声援声中,奥克斯步履坚定地踏上了状告信产部的道路,无疑是给众多企业树起了一面旗帜。
　　对同样贴牌生产的100多名难兄难弟,李晓龙慷慨陈词:“请你们不要胆小怕事,心里有什么想法就大胆说出来。为了自己的利益和行业的发展,团结起来,共同呼吁,不要等着坐收渔利。”
　　尽管状告的对象是国家部委,但奥克斯对胜诉仍然充满了信心。他们认为,信产部三番五次拒绝其正当的进网申请和送检,已严重违反了《行政许可法》、《电信条例》和《电信设备进网管理办法》。李江说,我认为奥克斯胜诉是没什么问题的。
　　但到目前为止,北京一中院尚未就是否受理此案发表任何意见,并表示不愿意接受媒体的采访。
　　奥克斯状告政府主管部门的目的很明显:拿到手机牌照。但是,作为《行政许可法》实施后信息企业特别是民营企业状告政府部门的第一案,其折射出的意义远不止于此。
　　“要是在三年前或五年前,我们不会想到走打官司这条路。”李晓龙说,“但是今天的浙商已不再是从前的个体户了。9月召开的中共十六届四中全会上,胡锦涛主席提出要科学执政、民主执政和依法执政。8月底,温家宝总理在浙江跟民营企业家座谈时表示,国家将逐步取消行政审批,民营企业一定要知道用法律武器来维护自己的权益。这些都给了我们莫大的鼓励。”
　　就在奥克斯向法院提起诉讼的第三天,信产部综合规划司司长王建章在深圳高交会的“2004年中国第三代手机发展论坛”上,当着在座的所有手机厂商的面暗示:“我劝那些还试图在手机市场分一杯羹的企业,不要在2G问题上苦苦纠缠,而要把更多的心思花在第三代手机上。”这句话被业界认为是信息产业部对奥克斯问题的一个实际上的侧面回应。
　　虽然信产部的态度冷漠,但外界对奥克斯的支持却一路看涨。
　　著名经济学家吴敬琏及张树义、张成福等一大批法学界权威纷纷出面声援奥克斯,对信息产业部卡扣民企参与公平竞争的做法提出了质疑。
　　
　　社科院法学研究所教授周汉华对电信法的十点建议
　　
　　1电信法应明确规定促进竞争是该法的指导思想与基本原则。
　　不论是市场准入制度,还是独立的监管制度建设,或者是电信资源管理抑或是其他的制度设计,都必须贯彻促进竞争这一基本原则,通过竞争促进电信业的发展。
　　2需要进一步放宽电信市场准入制度。
　　应该对电信法电信业务许可一章进行全面的调整,体现进一步放开市场准入的改革精神,将传统的审批制改革成为核准制或登记制。
　　3应该为有线电视网络（以及其他传输网络）进入电信市场提供法律依据。
　　电信法除了需要明确规定有线电视网络可以提供电信服务以外,还需要对相关的具体制度,尤其是广电部门与电信部门之间的管制架构或合作机制,作出明确的规定。
　　4应明确规定地方环路非捆绑是主导运营商的一项法律义务。
　　规定主导运营商应根据事先提出的详细的非捆绑具体条件和要约,透明、无歧视地向其他运营商开放其地方环路。
　　5应明确规定主导运营商的标准及其法律义务。
　　电信法应规定可以根据反垄断法的标准确定主导运营商,并根据服务的地域、供给的可替代性、技术特征、市场结构、用户需求的可替代性等多重标准,明确相关市场的边界。
　　6应加强对互联互通与网间结算费用的政府管制。
　　鉴于网间结算标准对于互联互通政策的实现具有重要的影响,电信法应该对网间结算标准作出明确的规定。
　　7应明确规定电信用户有号码可携带与选择运营商的权利。
　　电信法赋予用户在所有类型的电信服务中享有选择运营商的权利,道理与号码可携带相同,也是促进电信业竞争的重要制度设计。
　　8稳步推进主导电信运营商的产权结构改造。
　　电信法回避主导电信运营商的国有股权结构问题是不恰当的。电信法应明确体现对主导电信运营商与一般电信运营商在股权结构上的不同要求。
　　9全面推进电信监管机构的建设。
　　必须借助制定电信法的契机,全面推进电信监管机构的建设,为电信业的发展奠定制度基础,形成职能分明、运转协调、依法行政的监管体制。
　　10进一步推动移动领域的竞争。
　　除了受到频率等稀缺资源的限制以外,应进一步放开移动牌照的发放,以实现移动领域的充分竞争。