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摘要：从未遂犯处罚的立法源流考察，未遂犯的处罚根据存在“客观的未遂论”、“主观的未遂论”以及“折衷的未遂论”的争议，且表现为客观主义与主观主义的对立，也直接影响着对未遂犯具体问题的看法，如“着手的认定”、“未遂犯与不能犯的区别”、“未遂犯的处罚”等。通过实证案例讨论了“实行终了的未遂”和“未实行终了的未遂”的处罚根据，分析了主观的未遂论和客观未遂论对未遂犯的处罚态度。
关键字：未遂犯；主观的未遂论；客观的未遂论；折中的未遂论；处罚根据
文章编号：978-7-80736-771-0(2011)02-159-04
世界各国的刑法大都规定了未遂犯。关于未遂犯的处罚根据，理论上出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的对立。主观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现。客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是构成要件结果的客观危险性。折中的未遂论认为未遂犯的处罚根据在于实现犯罪的现实危险性和行为人的主观恶性。通过未遂犯处罚的立法源流探讨和未遂犯案例的实证分析以及对主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的比较研究，我们认为折中的未遂论应是我国刑法中未遂犯的处罚根据。
一、未遂犯处罚的立法源流
从刑事立法史上考察，1810年制定的《法国刑法典》第一次对未遂犯作了立法定义。在该法典的第2条立法者用一个短语“le commenaement d’execution”来定义犯罪未遂，这个短语后来成为大陆法系和英美法系刑法理论有关未遂犯思想的主题——着手(execution)。着手即已经开始，但是在这个点之前，犯罪人还不需要承担刑事责任。这个观念被1851年的《普鲁士刑法典》第31条所接受，然后，又被1871年的《德国刑法典》第43条所采纳。行《德国刑法典》第22条规定：“如果一个人根据自己关于犯罪事实的概念开始实施犯罪行为，那么，他对这个犯罪就是未遂(zur Verwirklichung desTatbestands ansetzt)。”
从刑法理论学说上考察，关于未遂犯的处罚根据存在“客观的未遂论”、“主观的未遂论”以及“折衷的未遂论”。其中，“客观的未遂论”和“主观的未遂论”的理论基础分别是刑事古典学派主张的“客观主义”和刑事近代学派主张的“主观主义”。有关未遂犯处罚根据的争论，常表现为客观主义与主观主义的对立。
二、未遂犯处罚根据的理论考察
(一)客观的未遂论
客观的未遂论由刑事古典学派所主张，其理论基础是客观主义犯罪论。客观主义犯罪论认为：(1)刑事归责的基础是行为人实施的表现在外部的、显著的犯罪行为及其实害；(2)犯罪是对社会造成现实危害的行为，如果没有客观行为，就没有犯罪；(3)要严格区别法律与道德、伦理，不能只以行为人的主观恶性为处罚依据。要防止出现认定犯罪的困难及法官滥用自由裁量权的现象，应该肯定犯罪概念是客观的。
客观主义重视犯罪人的“行为”，对犯罪人科处刑罚的基础是犯罪人实施表现在外部的、显著的犯罪行为。所以，在任何场合之下，具有刑法评价意义的是行为人实施的具有现实侵害法益的行为本身，而不是内心想要实施犯罪行为的主观意思。
客观的未遂论是在客观主义犯罪论的体系架构中，形成其基本观点：(1)未遂犯的处罚根据在于犯罪行为在具体情况下对刑法所保护的法益产生了客观的危险。行为人只具有实施犯罪的主观意思，但并没有通过显著的行为引起法益侵害的客观危险，未遂犯是不予以处罚的；(2)未遂犯的场合下，注重结果无价值，行为使结果或危险的出现具有相当高的可能性，对刑法所保护的法益已形成现实的危险，故要予以处罚；(3)若行为在客观上并不具有侵害法益的可能性，也不具有实现侵害法益的结果或危险，则对未遂犯不予以处罚或者减轻处罚。客观的未遂论内部又存在形式的客观说与实质的客观说之分。
形式的客观说强调罪刑法定原则，认为对法益侵害的客观的“危险”，是一种“类型化的、定型的危险”，故危险的内容是以刑法条文规定的具体犯罪的构成要件来考察，危险是否存在应按照行为是否符合构成要件该当性来判断。因此，未遂犯的处罚根据是行为引起构成要件的该当性事实实现的现实危险性。
实质的客观说认为，行为实质上对法益侵害的现实危险是未遂犯处罚的根据。“处罚未遂犯的原因是行为人的犯罪行为产生引起危害结果发生的现实的危险。这种危险性不是行为人性格的、主观的危险性，而是行为本身所显示出的侵害法益的具体的危险性。”实质的客观说又分为行为危险说、危险结果说与综合的危险说。
(1)行为危险说认为，未遂犯的处罚根据是行为本身的危险属性。危险是否存在，是从事前判断的立场出发，以行为人行为时的情况为基础，事后的结果对危险的判断没有影响。其中，学者对“行为人行为时的情况”存在不同看法，有的学者认为是行为人已经认识到的情况以及一般人可能预见到的情况，有的学者认为是行为当的客观情况，不包括一般人及行为人的主观认识情况。
(2)危险结果说认为，未遂犯的处罚根据是行为引起的“作为结果”的危险状态。危险是否存在，是从事后判断的立场出发，以行为人完成实行行为之后的客观情况为基础，事后的结果对危险的判断有重要影响。而且，行为人的犯罪行为具有产生侵害法益结果的危险性可能时，只是实行行为本身的危险属性，还不能以此作为未遂犯的处罚根据；只有当实行行为引起法益具体的危险状态(即“作为结果”的危险状态)时，才是未遂犯的处罚根据。
(3)综合的危险说将行为本身的危险属性与作为结果的危险状态结合起来，作为未遂犯的处罚根据。刑法的目的是保护法益，只有当行为人的犯罪行为现实地引起法益侵害的客观危险(作为结果的危险状态)时，才可能作为犯罪处罚；但是，作为结果的危险状态是以行为本身的危险属性为基础，不具有危险属性的行为，不是未遂犯的实行行为。“‘行为本身的危险属性’反映未遂犯的实行行为特征的问题，故与既遂犯一样，以存在客观的危险状态为前提；而且这种危险是符合构成要件的类型化的、定型的危险，并以此进行限定。因为刑法规定的构成要件是实定法的产物，不可否认构成要件该当性(实行行为特征)的判断中包含可罚性的评价。因此，虽然有客观的危险状态，但是未遂犯的实行行为特征不符合构成要件类型化的、定型的情况也是存在的。”因此，一方面要区分行为本身的危险与作为结果的危险，另一方面未遂犯的成立要求同时具备二者。虽然引起了作为结果的危险状态，但若行为本身不符合构成要件该当性，不具有危险属性，则不能作为未遂犯的处罚根据。仔细分析，综合的危险说强调行为本身的危险属性是一种“类型化的、定型的危险”，与形式的客观说部分的相契合，可以说吸收了形式的客 观说的观点。
从对实质的客观说内部各学说的讨论中，涉及到“危险”的概念问题。刑法上的“危险”，是可能指“行为人的危险”，也可能指“(广义)行为的危险”。正如前文所述，主观主义理论强调行为人性格的危险性，客观主义理论强调(广义)行为的危险。在客观的未遂论中，(广义)行为的危险可以分为三类来考虑：一是作为行为本身属性的危险(狭义行为的危险)；二是作为经过的危险的实现，是指在行为与侵害结果之间的危险的实现过程，包括自然的、事实的意义上的危险实现(因果关联)，与价值的、规范的意义上的危险的实现(规范关联)；三是作为结果的危险，从被害人角度来说，是指犯罪行为引起的危险已经进入到被害人的法益范围。但是，在一般的犯罪(如举动犯)中区分行为本身的危险与作为结果的危险，几乎是不可能的。通常情况下，当行为本身具有危险属性时，作为结果的危险状态也就存在。例如，行为人持刀砍向被害人但被害人成功闪躲的案件中，砍杀行为的危险属性与引起死亡的危险状态几乎同时存在。只有在隔离犯、间接正犯的场合，才能予以区分。例如，妻子计划毒死丈夫，将毒药混入丈夫的酒中，丈夫可能在第二天，也可能在一周以后喝这瓶酒。其中，妻子的投毒行为是具有危险属性的行为，丈夫准备饮酒的行为是作为结果的危险。进一步分析，客观的未遂论涉及的“危险”是指行为本身的危险属性(抽象危险)，还是作为结果的危险状态(具体危险)?按照形式的客观说和实质的客观说中的综合危险说，妻子的投毒行为即符合构成要件类型化的、定型的危险，可以发现妻子存在杀人这一反规范的意思，行为本身具有危险属性，进而肯定成立未遂犯，要予以处罚，但此时未遂犯的处罚根据就偏向于行为无价值。客观的未遂论立足于客观主义主张的结果无价值论，应从未遂结果的发生中寻求未遂犯的处罚根据。在案件中，不管丈夫何时饮酒，只有在丈夫正要喝混有毒药的酒时，才能引起杀人结果的危险状态，即发生杀人的具体危险，在此之前只能认为是杀人的预备行为。因此，本案实行的着手时期是丈夫马上就要饮酒之时。当然，处罚对象仍为妻子的投毒行为，只是实行的着手时期引起了结果发生的具体危险，这是在已经发生未遂结果之时，回溯寻求到的实行行为。而且，客观的未遂论的理论基础是客观主义犯罪论，也要肯定客观主义关于刑法不仅具有保护法益的机能、还要保障公民自由的机能的主张，贯彻罪刑法定原则，坚持刑法的谦抑性，限定未遂犯的处罚范围。如果说未遂犯的处罚根据在于行为本身的危险属性，那么一方面无法区分未遂犯和预备犯，另一方面扩大了未遂犯的处罚范围。未遂犯是客观上没有对法益造成实际侵害的犯罪形态，其成立范围无法以具体的法益侵害结果来加以限定。为了贯彻罪刑法定原则的要求，只有以引起法益侵害结果的危险加以限定。未遂犯的场合，尽管没有造成法益实际受侵害的结果，但是也使法益处于现实的、具体的危险状态之中，通过这种限定，能相对清楚地说明未遂犯的处罚根据，符合罪刑法定原则的要求。所以，从刑法保障自由机能的观点出发，作为未遂犯的成立要件的危险，是指作为侵害法益行为结果的具体危险。
(二)主观的未遂论
主观的未遂论由刑事近代学派所主张，理论基础是主观主义犯罪论。主观主义犯罪论认为：(1)刑事归责的基础是犯罪人表现出的反社会性，即反复实施犯罪行为的性格危险性；(2)只有当犯罪人的危险性格，通过实施的外部行为征表出来，才能科处刑罚。而且，不是所有行为都可以征表行为人的危险性格，只有当法律对这种征表有明确规定，才成立犯罪；(3)犯罪人的危险性格是依据行为人的行为确定的，但是刑罚的立足点仍在于行为人主观恶性和预防将来的危险。
主观主义重视实施犯罪行为的“行为人”，行为本身是人格、性格的外在化表现，是一种反映人格、性格的事实，而且只有法律所规定的犯罪行为，才有征表犯罪人危险性格的意义。所以，具有刑法评价意义的是行为人的人格、性格本身，即其内心意图实施犯罪行为的可能性。
必须指出的是，大陆法系国家刑法理论以“犯罪是行为”这一根本命题以及“没有责任即没有刑罚”的责任主义原则为基石，不管是客观主义还是主观主义，都坚持和贯彻这个根本命题和责任主义原则。因此，不能将客观主义与主观主义，分别对应客观归罪与主观归罪。在客观主义理论中，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义，但是在认定犯罪成立时，仍要考虑行为人主观过错(故意、过失)；而在主观主义理论中，行为人的危险性格是刑事责任的基础，客观行为是行为人这种危险性格的征表，不具有基础意义。但是。如果没有客观行为，还无法直接认识行为人内部的危险性格，也就不能直接对行为人科处刑罚。所以主观主义并没有否认客观行为对成立犯罪的意义。
主观的未遂论是在主观主义犯罪论的体系架构中，形成其基本观点：(1)未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人反抗法秩序的性格危险性(法规范的敌对意思)，这也是既遂犯的处罚根据；(2)未遂犯的场合下，注重行为无价值，行为人的危险性格已经征表出来，犯罪行为及其实害结果的区别不是刑事责任根据的区别，与既遂犯也没有什么区别；(3)既然在既遂犯与未遂犯场合下，行为人都是通过外部的客观行为将内部的犯罪意思显著地征表出来，那么未遂犯也应与既遂犯科以同等刑罚。
主观的未遂论的根基，在于强调突出保护社会伦理价值与社会防卫功能。主观的未遂论贯彻了主观主义犯罪论关于通过保护社会伦理的行为价值来保护具体法益以及通过排除由行为人的犯罪意思、违反法规范的危险性格引起的反法秩序的危险来实现预防犯罪、防卫社会刑罚目的的主张。
(三)折衷的未遂论(印象理论)
折衷的未遂论以主观的未遂论为出发点，但辅以客观的未遂论的一些观点，认为未遂犯的处罚根据，在于行为人以外部显著化的行为显示其与法律规范相违背的意思，这种显著的外部行为，因为足以引起社会大众对法律的不信任，进而破坏法律的安定性与法秩序的稳定。依据该理论，未遂的处罚根据存在于违背行为规范及其所表现的意思；只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇，法安定性的情感受到影响时(印象理论)，犯罪行为的可罚性才能被肯定。此外，未遂的可罚性还以行为人的危险性为根据，此时，应当注意被保护的行为客体的危险性存在于行为人的主观意志之中(行为人理论)。简而言之，折衷的未遂论是以行为人的犯罪行为引起了法律信赖受到动摇的印象作为未遂犯的处罚根据。也就是说，犯罪行为所显示的犯罪意思(法规范的敌对意思)以及赋予社会大众的法律信赖受到动摇的印象，是未遂犯处罚所要考虑的因素。因此，未遂犯的处罚根据应当在主观的未遂论与客观的未遂论之间的调和线上展开。由此可见，未遂犯的场合下，不仅要有侵害法益危险属性的行为，还要行为对法益产生具体的危险时，才能予以处罚。
(四)总结
通过以上对有关未遂犯的处罚根据问题的各种理论分析，得出以下结论：主观的未遂论以及以主观的未遂论为基础的折衷的未遂论(印象理论)，由于过度偏重行为人的犯罪意思或者法规范的敌对意思，而忽略行为在客观上所引起的法益侵害或者侵害的危险(结果无价值)，确有放弃“行为主义”而倾向于“意思刑法”，追究行为人思想犯罪。而且，其以十分抽象的“显示出犯罪人反抗法秩序的性格危险性”或“引起社会大众对法秩序稳定的法律信赖动摇”作为未遂犯的处罚根据，很有可能造成刑法过度干涉公民自由，违反现代刑法所提倡的刑法谦抑性原则。相比之下，客观的未遂论以客观主义犯罪论为基础，着眼于行为所引起的法益侵害的具体危险状态，而不是行为人侵害法益的性格危险性。客观的未遂论贯彻了客观主义犯罪论的主张，根据刑法的主要功能是保护法益，同时尊重和保障国民自由，依照刑法作为最后手段的谦抑性原则，当法益未受到侵害或未有侵害的危险，或者有刑法之外的其他手段救济时，刑法显然都没有介入或发动的理由。因此，采取客观的未遂犯论，自然就符合现代刑法理念。通观世界主要国家关于未遂犯的处罚规定，要不是采取客观的未遂论立场，要不倾向于该理论立场，很少国家仍然站在主观的未遂论立场规定未遂犯的处罚问题。基于刑法的谦抑性原则、法益保护的主要功能以及客观的未遂犯理论，行为人实施的犯罪行为如果不能发生犯罪的结果，又没有引起具体的危险的状态，则不构成犯罪。最后，上述有关未遂犯处罚根据的争论，直接影响对未遂犯的具体问题的看法如“关于着手的认定”、“未遂犯与不能犯的区别”和“关于未遂犯的处罚”的问题。
三、案例探讨
案例一：某日，甲携带一瓶汽油和一些废纸，来到乙家(独门独户)，准备放火报复乙。甲将浇上汽油的废纸塞进乙家门口的信箱并准备点火，此时被巡逻的警察发现并且被逮捕。
案例二：丙计划驾驶汽车直接撞死前方的丁，丁反应迅速成功躲避，未受到伤害。
通常情况下，行为人承担刑事责任，既要有主观恶意，又要发生一定的危害结果。这两个案件中，甲和丙都具有主观故意，但都没有造成损害结果的发生，那为什么要作为未遂犯处罚?在既遂犯和未遂犯中，“结果”在刑事责任中占有重要地位，但关键点在于，“结果”不仅是指实害结果，还有引起结果发生的具体危险。刑法既要处罚行为人故意造成实害结果发生的行为，也要惩罚那些在主观故意支配下，引起法益侵害具体危险的行为。未遂犯中犯罪行为引起结果发生的具体危险，如果没有其它因素的介入，很有可能达到既遂。这两个案例针对“关于未遂犯的处罚”的具体问题展开，案例一中甲的行为可以归为未实行终了的未遂，案例二中丙的行为可以归为实行终了的未遂。
(1)案例二中丙的行为分析。根据主观的未遂论，对丙的行为进行处罚的根据在于，行为人驾驶汽车撞向丁的行为，已经表现出想要杀死乙的主观意思(性格的危险性)，这一点与丁开车成功撞死丁的情况没有区别，损害结果是否发生只是由一系列纯粹的机会因素(丁成功躲避或者丙的车撞到灯柱等等)决定，因此应该与后者予以同等处罚。而根据客观的未遂论，对丙的行为进行处罚的根据在于，行为人驾驶汽车撞向丁的行为，已经引起丁生命安全具体的、现实的危险，但由于没有产生丁死亡的结果，可以考虑减轻处罚。两种理论的对立牵涉到一个根本问题：对未遂犯的处罚是采取必罚主义，还是采取谦抑主义?从对案例的分析看出，客观的未遂论主张刑法谦抑主义，可以考虑不处罚或减轻处罚，刑法没有必要对任何危害行为都予以处罚，只处罚造成法益严重侵害的行为。主观的未遂论倾向于必罚主义，而且未遂犯与既遂犯处以同等刑罚，对犯罪行为已经征表出来的、具有危险性格的行为人必须处罚。
(2)案例一中甲的行为分析。根据主观的未遂论，行为人将浇上汽油的废纸塞入信箱的行为，已经足以征表行为人意图放火的性格危险性，因此要对甲的行为予以处罚。而根据客观的未遂论，甲的放火行为因为被警察发现而没有进一步发展，未实行终了的未遂的责任程度比实行终了的未遂要轻，因为这种情况下，距放火行为完成还有一段距离，而且相比之下，行为人需要实施进一步的犯罪行为才能达到犯罪既遂，因此，对甲的行为可以给以减轻处罚或者不处罚。不过，如果有确切证据证明甲已经周密计划好继续实施犯罪行为或者通过其他手段加速损害结果的发生，那么就不能减轻处罚。
虽然有充分的理论主张对未遂犯予以处罚，但是在量刑上仍然存在差异。司法实践中，基于犯罪行为完成仍然存在一段距离，或者鼓励行为人在犯罪行为完成之前自动放弃犯罪等方面考虑，有的学者认为未实行终了的未遂应该比实行终了的未遂处罚轻，而对实行终了的未遂犯减轻处罚的理由不充分。然而，客观的未遂犯论者坚持认为对实行终了的未遂犯可以考虑减轻处罚，可以在司法实践中突出行为人未能完成主观意图实现的损害后果这一重要事实。毫无疑问，主张减轻处罚的观点从本质上带有功利主义色彩，行为人的行为并没有现实地减少被害人的“幸福量”，即没有造成实质的侵害，因而可以予以减轻处罚。不过，即使按照已经衰落的功利主义理论，也很难找到对实行终了未遂减轻处罚的理由，因为相比之下，行为人的犯罪行为已经现实地引起社会中其他人的“恐慌”(让人感觉到一种不安全感)，大多数人的“幸福量”事实上减少了，因此要对这种行为进行谴责。
关键字：未遂犯；主观的未遂论；客观的未遂论；折中的未遂论；处罚根据
文章编号：978-7-80736-771-0(2011)02-159-04
世界各国的刑法大都规定了未遂犯。关于未遂犯的处罚根据，理论上出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的对立。主观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现。客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是构成要件结果的客观危险性。折中的未遂论认为未遂犯的处罚根据在于实现犯罪的现实危险性和行为人的主观恶性。通过未遂犯处罚的立法源流探讨和未遂犯案例的实证分析以及对主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的比较研究，我们认为折中的未遂论应是我国刑法中未遂犯的处罚根据。
一、未遂犯处罚的立法源流
从刑事立法史上考察，1810年制定的《法国刑法典》第一次对未遂犯作了立法定义。在该法典的第2条立法者用一个短语“le commenaement d’execution”来定义犯罪未遂，这个短语后来成为大陆法系和英美法系刑法理论有关未遂犯思想的主题——着手(execution)。着手即已经开始，但是在这个点之前，犯罪人还不需要承担刑事责任。这个观念被1851年的《普鲁士刑法典》第31条所接受，然后，又被1871年的《德国刑法典》第43条所采纳。行《德国刑法典》第22条规定：“如果一个人根据自己关于犯罪事实的概念开始实施犯罪行为，那么，他对这个犯罪就是未遂(zur Verwirklichung desTatbestands ansetzt)。”
从刑法理论学说上考察，关于未遂犯的处罚根据存在“客观的未遂论”、“主观的未遂论”以及“折衷的未遂论”。其中，“客观的未遂论”和“主观的未遂论”的理论基础分别是刑事古典学派主张的“客观主义”和刑事近代学派主张的“主观主义”。有关未遂犯处罚根据的争论，常表现为客观主义与主观主义的对立。
二、未遂犯处罚根据的理论考察
(一)客观的未遂论
客观的未遂论由刑事古典学派所主张，其理论基础是客观主义犯罪论。客观主义犯罪论认为：(1)刑事归责的基础是行为人实施的表现在外部的、显著的犯罪行为及其实害；(2)犯罪是对社会造成现实危害的行为，如果没有客观行为，就没有犯罪；(3)要严格区别法律与道德、伦理，不能只以行为人的主观恶性为处罚依据。要防止出现认定犯罪的困难及法官滥用自由裁量权的现象，应该肯定犯罪概念是客观的。
客观主义重视犯罪人的“行为”，对犯罪人科处刑罚的基础是犯罪人实施表现在外部的、显著的犯罪行为。所以，在任何场合之下，具有刑法评价意义的是行为人实施的具有现实侵害法益的行为本身，而不是内心想要实施犯罪行为的主观意思。
客观的未遂论是在客观主义犯罪论的体系架构中，形成其基本观点：(1)未遂犯的处罚根据在于犯罪行为在具体情况下对刑法所保护的法益产生了客观的危险。行为人只具有实施犯罪的主观意思，但并没有通过显著的行为引起法益侵害的客观危险，未遂犯是不予以处罚的；(2)未遂犯的场合下，注重结果无价值，行为使结果或危险的出现具有相当高的可能性，对刑法所保护的法益已形成现实的危险，故要予以处罚；(3)若行为在客观上并不具有侵害法益的可能性，也不具有实现侵害法益的结果或危险，则对未遂犯不予以处罚或者减轻处罚。客观的未遂论内部又存在形式的客观说与实质的客观说之分。
形式的客观说强调罪刑法定原则，认为对法益侵害的客观的“危险”，是一种“类型化的、定型的危险”，故危险的内容是以刑法条文规定的具体犯罪的构成要件来考察，危险是否存在应按照行为是否符合构成要件该当性来判断。因此，未遂犯的处罚根据是行为引起构成要件的该当性事实实现的现实危险性。
实质的客观说认为，行为实质上对法益侵害的现实危险是未遂犯处罚的根据。“处罚未遂犯的原因是行为人的犯罪行为产生引起危害结果发生的现实的危险。这种危险性不是行为人性格的、主观的危险性，而是行为本身所显示出的侵害法益的具体的危险性。”实质的客观说又分为行为危险说、危险结果说与综合的危险说。
(1)行为危险说认为，未遂犯的处罚根据是行为本身的危险属性。危险是否存在，是从事前判断的立场出发，以行为人行为时的情况为基础，事后的结果对危险的判断没有影响。其中，学者对“行为人行为时的情况”存在不同看法，有的学者认为是行为人已经认识到的情况以及一般人可能预见到的情况，有的学者认为是行为当的客观情况，不包括一般人及行为人的主观认识情况。
(2)危险结果说认为，未遂犯的处罚根据是行为引起的“作为结果”的危险状态。危险是否存在，是从事后判断的立场出发，以行为人完成实行行为之后的客观情况为基础，事后的结果对危险的判断有重要影响。而且，行为人的犯罪行为具有产生侵害法益结果的危险性可能时，只是实行行为本身的危险属性，还不能以此作为未遂犯的处罚根据；只有当实行行为引起法益具体的危险状态(即“作为结果”的危险状态)时，才是未遂犯的处罚根据。
(3)综合的危险说将行为本身的危险属性与作为结果的危险状态结合起来，作为未遂犯的处罚根据。刑法的目的是保护法益，只有当行为人的犯罪行为现实地引起法益侵害的客观危险(作为结果的危险状态)时，才可能作为犯罪处罚；但是，作为结果的危险状态是以行为本身的危险属性为基础，不具有危险属性的行为，不是未遂犯的实行行为。“‘行为本身的危险属性’反映未遂犯的实行行为特征的问题，故与既遂犯一样，以存在客观的危险状态为前提；而且这种危险是符合构成要件的类型化的、定型的危险，并以此进行限定。因为刑法规定的构成要件是实定法的产物，不可否认构成要件该当性(实行行为特征)的判断中包含可罚性的评价。因此，虽然有客观的危险状态，但是未遂犯的实行行为特征不符合构成要件类型化的、定型的情况也是存在的。”因此，一方面要区分行为本身的危险与作为结果的危险，另一方面未遂犯的成立要求同时具备二者。虽然引起了作为结果的危险状态，但若行为本身不符合构成要件该当性，不具有危险属性，则不能作为未遂犯的处罚根据。仔细分析，综合的危险说强调行为本身的危险属性是一种“类型化的、定型的危险”，与形式的客观说部分的相契合，可以说吸收了形式的客 观说的观点。
从对实质的客观说内部各学说的讨论中，涉及到“危险”的概念问题。刑法上的“危险”，是可能指“行为人的危险”，也可能指“(广义)行为的危险”。正如前文所述，主观主义理论强调行为人性格的危险性，客观主义理论强调(广义)行为的危险。在客观的未遂论中，(广义)行为的危险可以分为三类来考虑：一是作为行为本身属性的危险(狭义行为的危险)；二是作为经过的危险的实现，是指在行为与侵害结果之间的危险的实现过程，包括自然的、事实的意义上的危险实现(因果关联)，与价值的、规范的意义上的危险的实现(规范关联)；三是作为结果的危险，从被害人角度来说，是指犯罪行为引起的危险已经进入到被害人的法益范围。但是，在一般的犯罪(如举动犯)中区分行为本身的危险与作为结果的危险，几乎是不可能的。通常情况下，当行为本身具有危险属性时，作为结果的危险状态也就存在。例如，行为人持刀砍向被害人但被害人成功闪躲的案件中，砍杀行为的危险属性与引起死亡的危险状态几乎同时存在。只有在隔离犯、间接正犯的场合，才能予以区分。例如，妻子计划毒死丈夫，将毒药混入丈夫的酒中，丈夫可能在第二天，也可能在一周以后喝这瓶酒。其中，妻子的投毒行为是具有危险属性的行为，丈夫准备饮酒的行为是作为结果的危险。进一步分析，客观的未遂论涉及的“危险”是指行为本身的危险属性(抽象危险)，还是作为结果的危险状态(具体危险)?按照形式的客观说和实质的客观说中的综合危险说，妻子的投毒行为即符合构成要件类型化的、定型的危险，可以发现妻子存在杀人这一反规范的意思，行为本身具有危险属性，进而肯定成立未遂犯，要予以处罚，但此时未遂犯的处罚根据就偏向于行为无价值。客观的未遂论立足于客观主义主张的结果无价值论，应从未遂结果的发生中寻求未遂犯的处罚根据。在案件中，不管丈夫何时饮酒，只有在丈夫正要喝混有毒药的酒时，才能引起杀人结果的危险状态，即发生杀人的具体危险，在此之前只能认为是杀人的预备行为。因此，本案实行的着手时期是丈夫马上就要饮酒之时。当然，处罚对象仍为妻子的投毒行为，只是实行的着手时期引起了结果发生的具体危险，这是在已经发生未遂结果之时，回溯寻求到的实行行为。而且，客观的未遂论的理论基础是客观主义犯罪论，也要肯定客观主义关于刑法不仅具有保护法益的机能、还要保障公民自由的机能的主张，贯彻罪刑法定原则，坚持刑法的谦抑性，限定未遂犯的处罚范围。如果说未遂犯的处罚根据在于行为本身的危险属性，那么一方面无法区分未遂犯和预备犯，另一方面扩大了未遂犯的处罚范围。未遂犯是客观上没有对法益造成实际侵害的犯罪形态，其成立范围无法以具体的法益侵害结果来加以限定。为了贯彻罪刑法定原则的要求，只有以引起法益侵害结果的危险加以限定。未遂犯的场合，尽管没有造成法益实际受侵害的结果，但是也使法益处于现实的、具体的危险状态之中，通过这种限定，能相对清楚地说明未遂犯的处罚根据，符合罪刑法定原则的要求。所以，从刑法保障自由机能的观点出发，作为未遂犯的成立要件的危险，是指作为侵害法益行为结果的具体危险。
(二)主观的未遂论
主观的未遂论由刑事近代学派所主张，理论基础是主观主义犯罪论。主观主义犯罪论认为：(1)刑事归责的基础是犯罪人表现出的反社会性，即反复实施犯罪行为的性格危险性；(2)只有当犯罪人的危险性格，通过实施的外部行为征表出来，才能科处刑罚。而且，不是所有行为都可以征表行为人的危险性格，只有当法律对这种征表有明确规定，才成立犯罪；(3)犯罪人的危险性格是依据行为人的行为确定的，但是刑罚的立足点仍在于行为人主观恶性和预防将来的危险。
主观主义重视实施犯罪行为的“行为人”，行为本身是人格、性格的外在化表现，是一种反映人格、性格的事实，而且只有法律所规定的犯罪行为，才有征表犯罪人危险性格的意义。所以，具有刑法评价意义的是行为人的人格、性格本身，即其内心意图实施犯罪行为的可能性。
必须指出的是，大陆法系国家刑法理论以“犯罪是行为”这一根本命题以及“没有责任即没有刑罚”的责任主义原则为基石，不管是客观主义还是主观主义，都坚持和贯彻这个根本命题和责任主义原则。因此，不能将客观主义与主观主义，分别对应客观归罪与主观归罪。在客观主义理论中，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义，但是在认定犯罪成立时，仍要考虑行为人主观过错(故意、过失)；而在主观主义理论中，行为人的危险性格是刑事责任的基础，客观行为是行为人这种危险性格的征表，不具有基础意义。但是。如果没有客观行为，还无法直接认识行为人内部的危险性格，也就不能直接对行为人科处刑罚。所以主观主义并没有否认客观行为对成立犯罪的意义。
主观的未遂论是在主观主义犯罪论的体系架构中，形成其基本观点：(1)未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人反抗法秩序的性格危险性(法规范的敌对意思)，这也是既遂犯的处罚根据；(2)未遂犯的场合下，注重行为无价值，行为人的危险性格已经征表出来，犯罪行为及其实害结果的区别不是刑事责任根据的区别，与既遂犯也没有什么区别；(3)既然在既遂犯与未遂犯场合下，行为人都是通过外部的客观行为将内部的犯罪意思显著地征表出来，那么未遂犯也应与既遂犯科以同等刑罚。
主观的未遂论的根基，在于强调突出保护社会伦理价值与社会防卫功能。主观的未遂论贯彻了主观主义犯罪论关于通过保护社会伦理的行为价值来保护具体法益以及通过排除由行为人的犯罪意思、违反法规范的危险性格引起的反法秩序的危险来实现预防犯罪、防卫社会刑罚目的的主张。
(三)折衷的未遂论(印象理论)
折衷的未遂论以主观的未遂论为出发点，但辅以客观的未遂论的一些观点，认为未遂犯的处罚根据，在于行为人以外部显著化的行为显示其与法律规范相违背的意思，这种显著的外部行为，因为足以引起社会大众对法律的不信任，进而破坏法律的安定性与法秩序的稳定。依据该理论，未遂的处罚根据存在于违背行为规范及其所表现的意思；只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇，法安定性的情感受到影响时(印象理论)，犯罪行为的可罚性才能被肯定。此外，未遂的可罚性还以行为人的危险性为根据，此时，应当注意被保护的行为客体的危险性存在于行为人的主观意志之中(行为人理论)。简而言之，折衷的未遂论是以行为人的犯罪行为引起了法律信赖受到动摇的印象作为未遂犯的处罚根据。也就是说，犯罪行为所显示的犯罪意思(法规范的敌对意思)以及赋予社会大众的法律信赖受到动摇的印象，是未遂犯处罚所要考虑的因素。因此，未遂犯的处罚根据应当在主观的未遂论与客观的未遂论之间的调和线上展开。由此可见，未遂犯的场合下，不仅要有侵害法益危险属性的行为，还要行为对法益产生具体的危险时，才能予以处罚。
(四)总结
通过以上对有关未遂犯的处罚根据问题的各种理论分析，得出以下结论：主观的未遂论以及以主观的未遂论为基础的折衷的未遂论(印象理论)，由于过度偏重行为人的犯罪意思或者法规范的敌对意思，而忽略行为在客观上所引起的法益侵害或者侵害的危险(结果无价值)，确有放弃“行为主义”而倾向于“意思刑法”，追究行为人思想犯罪。而且，其以十分抽象的“显示出犯罪人反抗法秩序的性格危险性”或“引起社会大众对法秩序稳定的法律信赖动摇”作为未遂犯的处罚根据，很有可能造成刑法过度干涉公民自由，违反现代刑法所提倡的刑法谦抑性原则。相比之下，客观的未遂论以客观主义犯罪论为基础，着眼于行为所引起的法益侵害的具体危险状态，而不是行为人侵害法益的性格危险性。客观的未遂论贯彻了客观主义犯罪论的主张，根据刑法的主要功能是保护法益，同时尊重和保障国民自由，依照刑法作为最后手段的谦抑性原则，当法益未受到侵害或未有侵害的危险，或者有刑法之外的其他手段救济时，刑法显然都没有介入或发动的理由。因此，采取客观的未遂犯论，自然就符合现代刑法理念。通观世界主要国家关于未遂犯的处罚规定，要不是采取客观的未遂论立场，要不倾向于该理论立场，很少国家仍然站在主观的未遂论立场规定未遂犯的处罚问题。基于刑法的谦抑性原则、法益保护的主要功能以及客观的未遂犯理论，行为人实施的犯罪行为如果不能发生犯罪的结果，又没有引起具体的危险的状态，则不构成犯罪。最后，上述有关未遂犯处罚根据的争论，直接影响对未遂犯的具体问题的看法如“关于着手的认定”、“未遂犯与不能犯的区别”和“关于未遂犯的处罚”的问题。
三、案例探讨
案例一：某日，甲携带一瓶汽油和一些废纸，来到乙家(独门独户)，准备放火报复乙。甲将浇上汽油的废纸塞进乙家门口的信箱并准备点火，此时被巡逻的警察发现并且被逮捕。
案例二：丙计划驾驶汽车直接撞死前方的丁，丁反应迅速成功躲避，未受到伤害。
通常情况下，行为人承担刑事责任，既要有主观恶意，又要发生一定的危害结果。这两个案件中，甲和丙都具有主观故意，但都没有造成损害结果的发生，那为什么要作为未遂犯处罚?在既遂犯和未遂犯中，“结果”在刑事责任中占有重要地位，但关键点在于，“结果”不仅是指实害结果，还有引起结果发生的具体危险。刑法既要处罚行为人故意造成实害结果发生的行为，也要惩罚那些在主观故意支配下，引起法益侵害具体危险的行为。未遂犯中犯罪行为引起结果发生的具体危险，如果没有其它因素的介入，很有可能达到既遂。这两个案例针对“关于未遂犯的处罚”的具体问题展开，案例一中甲的行为可以归为未实行终了的未遂，案例二中丙的行为可以归为实行终了的未遂。
(1)案例二中丙的行为分析。根据主观的未遂论，对丙的行为进行处罚的根据在于，行为人驾驶汽车撞向丁的行为，已经表现出想要杀死乙的主观意思(性格的危险性)，这一点与丁开车成功撞死丁的情况没有区别，损害结果是否发生只是由一系列纯粹的机会因素(丁成功躲避或者丙的车撞到灯柱等等)决定，因此应该与后者予以同等处罚。而根据客观的未遂论，对丙的行为进行处罚的根据在于，行为人驾驶汽车撞向丁的行为，已经引起丁生命安全具体的、现实的危险，但由于没有产生丁死亡的结果，可以考虑减轻处罚。两种理论的对立牵涉到一个根本问题：对未遂犯的处罚是采取必罚主义，还是采取谦抑主义?从对案例的分析看出，客观的未遂论主张刑法谦抑主义，可以考虑不处罚或减轻处罚，刑法没有必要对任何危害行为都予以处罚，只处罚造成法益严重侵害的行为。主观的未遂论倾向于必罚主义，而且未遂犯与既遂犯处以同等刑罚，对犯罪行为已经征表出来的、具有危险性格的行为人必须处罚。
(2)案例一中甲的行为分析。根据主观的未遂论，行为人将浇上汽油的废纸塞入信箱的行为，已经足以征表行为人意图放火的性格危险性，因此要对甲的行为予以处罚。而根据客观的未遂论，甲的放火行为因为被警察发现而没有进一步发展，未实行终了的未遂的责任程度比实行终了的未遂要轻，因为这种情况下，距放火行为完成还有一段距离，而且相比之下，行为人需要实施进一步的犯罪行为才能达到犯罪既遂，因此，对甲的行为可以给以减轻处罚或者不处罚。不过，如果有确切证据证明甲已经周密计划好继续实施犯罪行为或者通过其他手段加速损害结果的发生，那么就不能减轻处罚。
虽然有充分的理论主张对未遂犯予以处罚，但是在量刑上仍然存在差异。司法实践中，基于犯罪行为完成仍然存在一段距离，或者鼓励行为人在犯罪行为完成之前自动放弃犯罪等方面考虑，有的学者认为未实行终了的未遂应该比实行终了的未遂处罚轻，而对实行终了的未遂犯减轻处罚的理由不充分。然而，客观的未遂犯论者坚持认为对实行终了的未遂犯可以考虑减轻处罚，可以在司法实践中突出行为人未能完成主观意图实现的损害后果这一重要事实。毫无疑问，主张减轻处罚的观点从本质上带有功利主义色彩，行为人的行为并没有现实地减少被害人的“幸福量”，即没有造成实质的侵害，因而可以予以减轻处罚。不过，即使按照已经衰落的功利主义理论，也很难找到对实行终了未遂减轻处罚的理由，因为相比之下，行为人的犯罪行为已经现实地引起社会中其他人的“恐慌”(让人感觉到一种不安全感)，大多数人的“幸福量”事实上减少了，因此要对这种行为进行谴责。