论文部分内容阅读
摘 要：目前，我国商事领域主要由民法和商事单行法调整，商法体系颇为混乱，缺乏统一性纲领，造成法律适用困难，加快商事立法成为亟待解决的问题。但是在选择商事立法模式上，法学界存在着较大的分歧，民商合一论者和民商分立论者分别持不同的态度。笔者认为，中国不适合制定包含有所有商事规范的《民法典》，也不适合制定《商法典》，立足于中国现实，我国在拥有《民法典》和商事单行法的同时，应制定一部具有商事统领性的总纲即《商事通则》。
关键词：民商分立；民商合一；商事通则
一、传统商法立法模式
综观大陆法系对民法与商法法律关系的调整，学者总结出三种商事立法模式①：其一，在民法典之外不制定商法典，将商法规范纳入进民法典之中，这种立法模式的代表国家主要有瑞士、意大利、荷兰等；其二，在民法典之外制定商法典，代表国家主要有德国、法国、日本等；其三，在民法典之外不制定商法典，而是另行制定商事单行法，如公司法、保险法等，代表国家有立陶宛、北欧国家等。
二、立法模式评析及我国的选择
商法立法模式的选择与各国的政治、经济、法律传统等密切相关，不能一概而论，我国不能照搬照抄国外立法，而是需要探讨商法中规律性的东西，进而制定出符合我国国情，适合中国特色社会主义法治的立法模式。
（一）我国不适合制定包含所有商事规范的《民法典》
这种立法模式在今天看来饱受诟病，大量商事规范被规定在债权编，且不说将商事规范纳入债法中是否合理，仅从民法典自身容量来说，这也是一种不切实际的表现。民法典卷帙浩繁，将商事法律规范纳入其中显得冗杂沉重。而且并不是将所有的制度都纳入民法典，只是纳入一部分都是积极艰难的，鲜有立法成功者，如瑞士债务法，却还被日本学者批评为是一种失败的尝试。②对我国来说，不失为一种经验教训。
在我国，主张民商合一的学者们似乎忽略了商法原有的而民法又不能替代的特有价值。商法的价值体现“效率优先，兼顾公平”，维护市场秩序和交易安全；而民法坚持公平原则，不强调效率。若将商法和民法混为一谈，与其各自的精神则背道而驰，整个法典体系难免自相矛盾。此外，我国民事立法在某些制度上不加区分，将国外的商事制度直接纳入进民事规范中，造成理论和实务界的困惑。例如保证形式，我国民法中，当事人未对保证方式做出约定时，按连带责任保证论，但是国外民法中，未约定时按一般保证论。我国没有商法典，而在国外商法典的商行为编中，未约定保证形式的，作连带责任保证论。这是基于商法严格责任的深刻内涵而作出的规定。③原本属于商法部分的内容被强行规定于民法中，不仅对民事保证人不公平，还会损害债权人的利益。类似的制度还有承诺通知义务、货物保管义务等。除此之外，民法中存在着大量商事空白，如流质条款、隐名代理、留置权等制度，它们在商事单行法中亦没有规定，这些法律空白为制定《商事通则》提供了立法空间。
（二）我国不适合制定独立的《商法典》
首先，随着市场经济的变化，商法制度也在发生变化，因此商事法律规范需要不断调整，商法典极其注重逻辑结构的严密性和系统性，这种特点造成了其难以适应日益发展的社会经济。与民法典相比，商法典的规则僵化、混乱，逻辑严密性与体系化不强，其法典化是形式上的，很难说是实质理性的要求。④在民商分立的德国、日本等国家，公司法、保险法等逐渐从商法典中脱离出来，商法典中仅保留商法总则和商行为部分。可见，一部宏大的《商法典》难以涵括所有的商事制度，由德国、日本等国家商事立法给我国带来的重要启示是，我国并没有必要制定商法典，因此更无必要追求逻辑结构的严密和系统性。此外，商法典篇幅巨大，内容冗杂，修订任务之繁琐，耗时费力，与商法的效率性有矛盾之嫌。
其次，构建商法理论体系是一项巨大的工程，没有深厚的理论累积和严谨的立法逻辑，绝非易事。我国从古至今，商法都得不到足够重视，商主体和商行为理论缺乏，阻碍了商业的发展。没有商法可以继承，又缺乏实践的积累，我们便只能靠法律移植。但是，西方长久以来都重视商法的发展，他们有着深厚的商法理论功底，立法逻辑严谨，我国是无法与之抗衡的。《商法典》要求逻辑缜密，我国还不具备制定《商法典》的条件。
（三）我国应制定统率商事全局的《商事通则》
在立法模式选择上，笔者认为，我国不适合制定包含所有商事规范的《民法典》，亦不适合制定《商法典》，而是在第三种模式的基础上再制定一部统领性商事法律，即《商事通則》。它既不属于民商合一，也不属于民商分立，是我国特色社会主义法律的一种创新模式。
我国立法机关已经制定出了公司法、保险法、票据法、海商法等商事单行法，数年来这些单行商事法律规范发挥举足轻重的作用，是商法体系中不可或缺的一环，为我国商事发展立下了汗马功劳。但是包括商事单行法在内的我国商事立法缺乏系统性和统一性，立法部门的各种商事单行法和行政部门法规规章参差不齐，实践中不同机关制定的商事法律规范互相冲突，造成司法适用困难。若改变当前商事法律杂乱无章、体系庞杂的状态，立法机关亟需制定一部统率性的法律来维持各商事单行法的统一性，这便是《商事通则》。需要指出的是，《商事通则》作为统领性基本法律规范，其地位之高应由全国立法机关制定。
三、制定《商事通则》是我国商事立法的现实选择
首先，制定《商事通则》具有现实的必要性。前文已经提到我国商事法律混乱，这种局面很大程度上是由我国缺乏领军商事法律规范造成的。一般来说，商法发达的国家其经济也发达，没有商法就没有市场经济正常有序的运行秩序，也就没有市场经济。⑤商主体和商行为作为商法中最重要的两大元素，我国对此没有明确的界定，商主体得不到有效的保护，市场经济亦会因此而发展滞后。
其次，我国已具备了制定《商事通则》立法条件。我国已经建成中国特色社会主义法律体系，法律意识深入人心；实行市场经济以来，我国商业迅速发展，商事纠纷也逐渐增多，在实践中积累商法理论，并将理论运用于实践。本着务实的态度，立法机关制定出大量商事单行法，除此之外，具有创新精神的《深圳经济特区商事条例》也成功运行。对《商事通则》而言，我国的商事理论已足够丰富。
四、《商事通则》制定建议
制定《商事通则》可按照商主体、商事登记、商号、营业转让、商业账簿、商事辅助人、商行为等内容成编编制，但是《商事通则》的任务主要是为商事关系的调整提供一般性的规则，同时对各单行商事法分散规定以及没有规定的规则进行整合和填补。王保树教授认为，制定商法通则应遵循“通、统、补”的指导思想。因此在制定《商事通则》时，应注意以下几点：其一，《商事通则》只需要制定一般性、统领性的规定，不能出现商事单行法中能规定的具体制度。其二，民法典和商事单行法中已经有的规定，《商事通则》中不需再出现。民法典和《商事通则》是一般法与特别法的关系，对于《商事通则》未详尽的规范，准用民法典的规定。《商事通则》和商事单行法又是一般法与特别法的关系，商事单行法应优于《商事通则》适用。（作者单位：青海师范大学）
注解：
① 关于立法模式请参考王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第1期。
② 参见[日]田中耕太郎：《商法总则概论》，有斐阁1940年版，第40页。
③ 参见范健、王建文著：《商法的价值、源流及本体》（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第43～45页。
④ 赵磊：《反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2013年第4期。
⑤ 范健、王建文著：《商法的价值、源流及本体》（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第43～45页。
⑥ 赵旭东：《<商法通则>立法的法理基础与现实根据》，《吉林大学社会科学学报》2008年第48卷第2期。
关键词：民商分立；民商合一；商事通则
一、传统商法立法模式
综观大陆法系对民法与商法法律关系的调整，学者总结出三种商事立法模式①：其一，在民法典之外不制定商法典，将商法规范纳入进民法典之中，这种立法模式的代表国家主要有瑞士、意大利、荷兰等；其二，在民法典之外制定商法典，代表国家主要有德国、法国、日本等；其三，在民法典之外不制定商法典，而是另行制定商事单行法，如公司法、保险法等，代表国家有立陶宛、北欧国家等。
二、立法模式评析及我国的选择
商法立法模式的选择与各国的政治、经济、法律传统等密切相关，不能一概而论，我国不能照搬照抄国外立法，而是需要探讨商法中规律性的东西，进而制定出符合我国国情，适合中国特色社会主义法治的立法模式。
（一）我国不适合制定包含所有商事规范的《民法典》
这种立法模式在今天看来饱受诟病，大量商事规范被规定在债权编，且不说将商事规范纳入债法中是否合理，仅从民法典自身容量来说，这也是一种不切实际的表现。民法典卷帙浩繁，将商事法律规范纳入其中显得冗杂沉重。而且并不是将所有的制度都纳入民法典，只是纳入一部分都是积极艰难的，鲜有立法成功者，如瑞士债务法，却还被日本学者批评为是一种失败的尝试。②对我国来说，不失为一种经验教训。
在我国，主张民商合一的学者们似乎忽略了商法原有的而民法又不能替代的特有价值。商法的价值体现“效率优先，兼顾公平”，维护市场秩序和交易安全；而民法坚持公平原则，不强调效率。若将商法和民法混为一谈，与其各自的精神则背道而驰，整个法典体系难免自相矛盾。此外，我国民事立法在某些制度上不加区分，将国外的商事制度直接纳入进民事规范中，造成理论和实务界的困惑。例如保证形式，我国民法中，当事人未对保证方式做出约定时，按连带责任保证论，但是国外民法中，未约定时按一般保证论。我国没有商法典，而在国外商法典的商行为编中，未约定保证形式的，作连带责任保证论。这是基于商法严格责任的深刻内涵而作出的规定。③原本属于商法部分的内容被强行规定于民法中，不仅对民事保证人不公平，还会损害债权人的利益。类似的制度还有承诺通知义务、货物保管义务等。除此之外，民法中存在着大量商事空白，如流质条款、隐名代理、留置权等制度，它们在商事单行法中亦没有规定，这些法律空白为制定《商事通则》提供了立法空间。
（二）我国不适合制定独立的《商法典》
首先，随着市场经济的变化，商法制度也在发生变化，因此商事法律规范需要不断调整，商法典极其注重逻辑结构的严密性和系统性，这种特点造成了其难以适应日益发展的社会经济。与民法典相比，商法典的规则僵化、混乱，逻辑严密性与体系化不强，其法典化是形式上的，很难说是实质理性的要求。④在民商分立的德国、日本等国家，公司法、保险法等逐渐从商法典中脱离出来，商法典中仅保留商法总则和商行为部分。可见，一部宏大的《商法典》难以涵括所有的商事制度，由德国、日本等国家商事立法给我国带来的重要启示是，我国并没有必要制定商法典，因此更无必要追求逻辑结构的严密和系统性。此外，商法典篇幅巨大，内容冗杂，修订任务之繁琐，耗时费力，与商法的效率性有矛盾之嫌。
其次，构建商法理论体系是一项巨大的工程，没有深厚的理论累积和严谨的立法逻辑，绝非易事。我国从古至今，商法都得不到足够重视，商主体和商行为理论缺乏，阻碍了商业的发展。没有商法可以继承，又缺乏实践的积累，我们便只能靠法律移植。但是，西方长久以来都重视商法的发展，他们有着深厚的商法理论功底，立法逻辑严谨，我国是无法与之抗衡的。《商法典》要求逻辑缜密，我国还不具备制定《商法典》的条件。
（三）我国应制定统率商事全局的《商事通则》
在立法模式选择上，笔者认为，我国不适合制定包含所有商事规范的《民法典》，亦不适合制定《商法典》，而是在第三种模式的基础上再制定一部统领性商事法律，即《商事通則》。它既不属于民商合一，也不属于民商分立，是我国特色社会主义法律的一种创新模式。
我国立法机关已经制定出了公司法、保险法、票据法、海商法等商事单行法，数年来这些单行商事法律规范发挥举足轻重的作用，是商法体系中不可或缺的一环，为我国商事发展立下了汗马功劳。但是包括商事单行法在内的我国商事立法缺乏系统性和统一性，立法部门的各种商事单行法和行政部门法规规章参差不齐，实践中不同机关制定的商事法律规范互相冲突，造成司法适用困难。若改变当前商事法律杂乱无章、体系庞杂的状态，立法机关亟需制定一部统率性的法律来维持各商事单行法的统一性，这便是《商事通则》。需要指出的是，《商事通则》作为统领性基本法律规范，其地位之高应由全国立法机关制定。
三、制定《商事通则》是我国商事立法的现实选择
首先，制定《商事通则》具有现实的必要性。前文已经提到我国商事法律混乱，这种局面很大程度上是由我国缺乏领军商事法律规范造成的。一般来说，商法发达的国家其经济也发达，没有商法就没有市场经济正常有序的运行秩序，也就没有市场经济。⑤商主体和商行为作为商法中最重要的两大元素，我国对此没有明确的界定，商主体得不到有效的保护，市场经济亦会因此而发展滞后。
其次，我国已具备了制定《商事通则》立法条件。我国已经建成中国特色社会主义法律体系，法律意识深入人心；实行市场经济以来，我国商业迅速发展，商事纠纷也逐渐增多，在实践中积累商法理论，并将理论运用于实践。本着务实的态度，立法机关制定出大量商事单行法，除此之外，具有创新精神的《深圳经济特区商事条例》也成功运行。对《商事通则》而言，我国的商事理论已足够丰富。
四、《商事通则》制定建议
制定《商事通则》可按照商主体、商事登记、商号、营业转让、商业账簿、商事辅助人、商行为等内容成编编制，但是《商事通则》的任务主要是为商事关系的调整提供一般性的规则，同时对各单行商事法分散规定以及没有规定的规则进行整合和填补。王保树教授认为，制定商法通则应遵循“通、统、补”的指导思想。因此在制定《商事通则》时，应注意以下几点：其一，《商事通则》只需要制定一般性、统领性的规定，不能出现商事单行法中能规定的具体制度。其二，民法典和商事单行法中已经有的规定，《商事通则》中不需再出现。民法典和《商事通则》是一般法与特别法的关系，对于《商事通则》未详尽的规范，准用民法典的规定。《商事通则》和商事单行法又是一般法与特别法的关系，商事单行法应优于《商事通则》适用。（作者单位：青海师范大学）
注解：
① 关于立法模式请参考王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第1期。
② 参见[日]田中耕太郎：《商法总则概论》，有斐阁1940年版，第40页。
③ 参见范健、王建文著：《商法的价值、源流及本体》（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第43～45页。
④ 赵磊：《反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2013年第4期。
⑤ 范健、王建文著：《商法的价值、源流及本体》（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第43～45页。
⑥ 赵旭东：《<商法通则>立法的法理基础与现实根据》，《吉林大学社会科学学报》2008年第48卷第2期。