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[摘要]作为“经济宪法”的反垄断法，终于开始施行。而作为反垄断法中的宽恕制度更是具有及其重要的现实意义。它能够显著地提高反垄断执法机构的执法效率，增强和扩大了反垄断法的威慑效应，因此对反垄断执法的重要意义不言而喻。同时，我国现行反垄断法中的宽恕制度，过于笼统和限于原则性的桎楛，不具有现实的可行性。在此，浅谈一下对宽恕制度的认识，希望对以后宽恕制度的具体细则的制定和施行，具有一定的作用和借鉴意义。
[关键词]宽恕制度 反垄断法 卡特尔 细则 执法
《反垄断法》已于今年8月 1日正式施行，由此我国的社会主义市场经济法制又有了重大的完善。这也是兑现我国加入WTO时对国际社会所做的承诺之一，同样，反垄断法也是我国确立市场基本规则，维护市场秩序的一部重要法律。中国已经进入了全面建设小康社会的新阶段，《反垄断法》的颁布对于建立和完善市场竞争法律制度，促进市场经济又好又快的发展具有重大意义。反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位，在美、德、日等国被称为“自由企业的大宪章”，“经济宪法”，“经济法的核心”，如此重要的地位是由市场经济的本质决定的，因为市场经济是竞争的经济，是建立在竞争基础上的经济，可见，作为保护竞争的反垄断法的重要性。
本篇文章的重心在于探讨反垄断法中宽恕制度条款。因为《反垄断法》的规定过于笼统模糊，因此在探讨宽恕制度的具体实施时，应首先搞清楚反垄断法的立法宗旨，这有助于指导我们把握好宽恕制度的立法方向。反垄断法在各国立法中的宗旨不尽相同，但总体有三大分类，即一元论、多元论和终极目标论。一元论的主要代表是美国芝加哥学派，其核心观点是反垄断法的目的是为了实现经济效率的最大化，强调效率是反托拉斯学政策的唯一目标，竞争只是实现效率的手段，唯一目标是追求“卓越的经济效率”[1]。多元论的主要派别是美国的杰弗逊主义学派和德国的弗莱堡学派，其最核心的观点是“反垄断法的价值是要达到和保护社会和政治价值”[2]，此价值既不能简单量化也不能归结为单一的经济目标，而是要达到一种综合的社会目标。终极目标论的核心观点是：反垄断法目标是多元化的，但是这些多元化的目标之间并不是平行的，而是存在终极目标与阶段目标之分，这实际是一元论与多元论的一种综合。我国《反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，保护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”由此可见，我国反垄断法的立法宗旨是多元化的，其直接目是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，其最终目的是提高经济运行效率，维护消费者和社会公共利益。有学者认为多元论的观点缺乏可操作性，只有终极目标论观点既能够兼顾反垄断法整体功能的发挥，又能突出一个中心，能有效的协调各目标之间的冲突，在实践中具有很强的操作性。在这里，暂不讨论那种观点孰优孰劣。明确我国的立法宗旨后，再去看反垄断法中有关“宽恕制度”条款。便可对宽恕制度条款的具体实施细则有一个比较清晰的脉络与目标。
一、宽恕制度
我国《反垄断法》第四十六条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”此便是我国反垄断法中的“宽恕制度”。
宽恕制度（"LeniencyProgram "or" LeniencyPolicy）,其含义可以理解为：参与垄断协议的成员如果能够在该行为尚未被发现时主动向执法机关报告该行为，或者在执法机关进行调查时，主动向执法机关报告该行为的具体内容，执法机关因此可以部分或全部免除该经营者因为从事限制竞争行为所应负的责任。
二、宽恕制度的作用
宽恕制度主要适用于反垄断执法机构联合限制竞争行为的执法过程中，它能够显著地提高反垄断执法机构的执法效率，增强和扩大了反垄断法的威慑效应，因此对反垄断执法具有重要意义。一方面，它能够为反垄断执法机构获得联合限制竞争行为的信息和证据提供方便。在反垄断法中，违法行为具有很强的隐蔽性，很多违法行为是口头协议、心照不宣的默契或者其他协同行为，这必然增大反垄断执法机构发现这些违法行为的难度。引入宽恕制度，通过减免处罚鼓励违法行为的参与者主动地向反垄断执法机构报告违法行为，将显著的减轻执法机构的负担和压力，提高执法效率。另一方面，宽恕制度的理论基础在于经济学中的“囚徒困境”，每个垄断协议的参与者都担心被其他参与者出卖，这样就使得反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入到了内部，即在违法行为者形成了一种内在的威慑力，各参与者都会担心其他参与者，这也可能造成违法行为的自动终止。可见宽恕制度在提高司法效率、节省行政资源、减少违法行为的发生、及时发现违法联合行为防止危害的继续扩大等诸多方面，具有重要作用。
三、宽恕制度的构成要件
我国反垄断法在结合本国国情的同时，又借鉴了国外的反垄断法中的宽恕制度。我国反垄断法所作出的规定只是原则行的规定：“首先要求经营者主动向反垄断执法机构达成垄断协议的有关情况；其次，经营者提供重要证据”。显然原则性的规定无法在实际的司法案例中使用。在反垄断法颁布后，相关机构也没有颁布后续的条例补充。需要解释的问题有很多，比如经营者是否包括垄断协议的发起人，主动的标准有哪些，除提供重要证据外的其他配合工作，具体的免责行为是哪些等。这些问题便是我们在此所要讨论和解决的问题，我们可以先看看欧美等发达国家对宽恕制度的具体规定，或许会对我们有重要的启发。
因为宽恕制度的积极作用，越来越多的国家在反垄断法中引入了宽恕制度。除美国在1978年开始实行宽恕制度，并于1993年8月10日修改颁布了《公司宽恕政策》外，日本、欧盟、加拿大、韩国、巴西等国均采纳了此制度，通过分析国外的立法例，会对我们制定宽恕制度的具体实施细则自会有重要的启示意义。
(一)适用范围
从行为方面看，宽恕制度一般只适用于联合限制竞争行为，包括联合限制竞争协议、决定以及其他协同行为，但对于市场支配地位的滥用以及违规合并等其他行为则不适用。从处罚方式看，宽恕制度即适用于刑事处罚，也适用于行政处罚，但不适用于民事责任。在美国、加拿大等国的反垄断法中，宽恕政策可以适用于刑事制裁；在欧共体，英国、德国、法国等国的反垄断法中，宽恕制度则主要意味着免除或者减轻行政罚款；在日本等少数国家的反垄断法中，宽恕制度既可以适用于刑事制裁，也可以适用于行政罚款。
(二)执行主体
在美国和日本等国，宽恕制度主要对刑事制裁有效，因此执行宽恕制度的主体是刑事追诉机关，如美国的司法部，日本的检察机关。而在其他国家，由于宽恕制度主要针对行政罚款，宽恕制度主要有主管反垄断法执行的行政机关掌握。
(三)适用条件
各国的司法实践表明，反垄断法的宽恕制度有严格的适用条件，如果不符合条件绝度不能获得宽恕，当然不同的条件下，宽恕的幅度也有所不同。
美国司法部在1993年修订了美国反托拉斯法中的宽恕制度，对其适用条件作了新的规定。其核心内容为：反托拉斯局开始调查前，自愿交代的公司可以自动免受刑事追诉；反托拉斯局开始调查后，最先交代的公司如符合一定条件，也可免除刑事追诉；公司如在开始调查前免除刑事追诉，则所有协助调查的企业管理人员或员工，也可获得免除刑事追诉的待遇。根据这个原则，美国的公司宽恕制度规定：如果有关公司在调查开始前报告违法行为，其获得赦免的条件是：“（1）公司报告违法行为时，反托拉斯局还没有从其他任何渠道获得有关该违法行为的信息；（2）公司必须迅速有效地停止参与其所报告的违法行为；（3）公司必须直白、完整地报告其所从事的违法行为，并在反托拉斯局的整个调查过程中提供全面、持续和完全的合作；（4）对违法行为进行的供认必须确实是公司的行为，区别于单个管理人员或官员所做的单独的供认；（5）如果可能，公司必须赔偿受害方的损失；（6）公司没有强迫其他方参与该违法行为并且很明显该公司不是违法活动的领导者或者发起者。”根据欧共体2006年宽恕制度的规定，获得免除罚款待遇的企业必须满足以下条件：（1）申请宽恕的企业必须是第一个向委员会揭发的企业；（2）企业揭发时所提供的信息和证据能够促使委员会开展违法卡特尔的实质性调查或者促使委员会发现违反《欧共体条约》第81条的违法行为；（3）从提交申请开始就真诚、全面、持续、高效地进行合作；（4）立即停止参与违法卡特尔行为，除非根据委员会的观点为了有利于调查的进行继续留在卡特尔中；（5）不得破坏、篡改或者隐匿违法卡特尔的有关证据，也不得披露有关的内容，除非向其他竞争当局披露。
英国在1998年《竞争法》中有关宽恕制度的规定，如果参与卡特尔的企业能够自动终止实施违法行为，并向公平贸易局揭发卡特尔的情况，可以全部或部分免除罚款。
日本2005年修改《禁止垄断法》时也引入了宽恕制度。联合限制竞争行为的参与者，第一个自愿报告的或自首其行为的参与者可以全部免除罚金，第二个自愿报告的或自首其行的参与者可获得50%的豁免，第三个自愿报告的或自首其行为的参与者可获得30%的豁免。在刑事制裁方面，公正交易委员会只免除第一个报告人的刑事责任，其他报告人则不能获得这种待遇。
四、完善我国宽恕制度的思考
我国的反垄断法存在的很大问题，主要是“稍嫌笼统、抽象。平心而论，该法大部分条款称得上中规中矩。但一部法律制定得是好是坏，很难仅仅从法律条文本身作出判断，必须把它放在制度规则的整体中才有可能看得更清晰。具体的法律解释和实施细则（如《国务院关于经营者集中申报的规定》），其他法律规则的配套与衔接，具体执行中的自由裁量权的安排与使用，这些对法律的实践操作起着更加关键的作用。”
当然国外的反垄断实践表明，宽恕制度是反垄断执法机构打击隐蔽卡特尔的有效制度工具。我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这一条款是我国实施宽恕制度的基本法律依据。但是，由于该条款非常原则，我国反垄断执法机构应当对其进行细化，并出台详细、明确的宽恕制度，从而使宽恕制度成为卡特尔执法的有效制度工具。对此，根据我国《反垄断法》的立法宗旨和国际经验，笔者有如下思考：
（一）关于宽恕待遇的思考
优厚但有差别的宽恕待遇是促使卡特尔成员揭发卡特尔的重要因素。根据我国《反垄断法》的相关规定，宽恕待遇的基本内容是减少或者免除罚款。从立法规定看，我国关于宽恕待遇以及卡特尔法律责任的规定与欧共体，日本等国较为相似，例如，对卡特尔的最高罚款额是企业上一年度销售额的10%，没有规定刑事责任和个人责任，最优厚的宽恕待遇是免除罚款，等等。从这个意义上讲，欧共体宽恕制度的经验更值得我国反垄断执法机构借鉴和参考。为了使宽恕待遇更加明确，我国反垄断执法机构有必要对减少罚款的宽恕待遇如减少罚款的幅度、考虑的因素等做出更加具体的规定。对于那些申请减少罚款待遇的企业而言，欧共体委员会根据企业提出宽恕申请的先后顺序分别给予不同幅度的减少罚款待遇，日本亦是如此，这种有差别的宽恕待遇有利于促使企业尽早提出宽恕申请和进行合作，值得我国借鉴。宽恕待遇是否具有足够的吸引力是与法律制裁是否严厉密切相关。从立法规定看，我国并没有关于卡特尔刑事制裁的规定，对卡特尔的行政制裁则以罚款为基本形式。为了使法律制裁具有足够的威慑力，我国反垄断执法机构应当从严把握《反垄断法》第46条关于罚款的规定，从而促进宽恕制度的实施，并有效阻止卡特尔的形成。此外，宽恕待遇是否具有足够的吸引力还取决于卡特尔被发现的可能性。“如果被发现的可能性（以及因此而导致的可能的罚款）非常低，则宽恕计划在企业决定是否参加共谋时只能发挥极小的作用。”因此，我国反垄断执法机构应当加强卡特尔执法，提高卡特尔被发现的概率，从而促进宽恕制度的实施。
（二）关于宽恕条件的思考
具体、确定，透明的宽恕条件可以增强宽恕制度的可预见性，便于企业对宽恕申请后果形成合理的预期，从而更好地促进宽恕制度的实施。笔者认为，我国在制定宽恕条件方面应当注意以下几点：1．明确规定宽恕申请人提供的信息和证据的种类、内容和要求，增强宽恕条件的可操作性。有关企业提供卡特尔违法行为的相关信息和证据是其换取宽恕待遇的基本条件，如果宽恕制度对这些信息和证据做出详细规定，使企业在提出宽恕申请前就能明确其是否符合宽恕条件和获得宽恕待遇，将有效促进宽恕制度的实施。在增强宽恕条件的可操作性方面，国外的反垄断宽恕制度提供了许多有益的经验。以美国的宽恕制度为例，在早期的宽恕制度中，美国的反托拉斯法中只是原则规定宽恕申请人应当提供与卡特尔违法行为有关的信息和证据，而在1993年的《公司宽恕政策》中对宽恕制度明确列举了企业应当提供的信息和证据。对于表述原则的一些宽恕条件，此法律也尽可能通过细化相关规定使其更加明确和具有可操作性。欧共体委员会作出的新规定也采取了同样方式，对宽恕制度进行了详细的规定。例如，欧共体2006年的宽恕制度对宽恕申请人提供合作的内容和形式作出了明确的规定。又如，欧共体宽恕制度要求申请减少罚款的企业提供具有“重要的附加价值”（significant added value）的证据，欧共体对什么是具有“重要的附加价值”的证据进行了解释。我国《反垄断法》第46条第2款规定宽恕申请人应当提供垄断协议的“重要证据”，对于什么是“重要证据”，我国反垄断执法机构应当在宽恕制度中进行解释或者进行列举。2．采用宽恕自动适用机制，增强宽恕制度的确定性。为了鼓励企业率先揭发违法卡特尔，我国宽恕制度应当明确规定将宽恕待遇自动适用于第一个提出宽恕申请并符合相关条件的企业。采用宽恕自动适用机制是国外宽恕制度实施的重要经验，它对于提高宽恕制度的确定性和鼓励企业提出宽恕申请具有重要意义。3．扩大适用范围，促进宽恕制度的广泛实施。广泛适用是宽恕制度发挥作用的重要基础，如果宽恕申请数量非常少，宽恕制度在打击和遏制卡特尔方面的作用就相当有限。从这个意义上讲，宽恕条件不能过于严苛，应当尽量扩大宽恕制度的适用范围。无论企业在反垄断调查开始前或者开始后提出宽恕申请，只要它们能够提供有利于发现和证实卡特尔的信息和证据，反垄断执法机构均应给予宽恕待遇。就适用对象而言，卡特尔主谋（卡特尔的领导者、发起者等）是否有资格获得宽恕待遇颇具争议。有一种观点认为，如果让主谋有资格获得宽恕待遇特别是赦免待遇，可能引发道德危机，使人担心宽恕制度在纵容卡特尔的策划者。但是，也有学者认为，宽恕制度的主要目的是破坏卡特尔成员之间的信任，将卡特尔主谋排除在赦免范围之外会使它们能够获得更大的信任，这有利于卡特尔的稳定。从反垄断实践情况看，美国的宽恕制度将主谋排除在赦免范围之外，但在具体操作中，美国司法部将不适用赦免的情况限定在非常小的范围之内。欧共体的宽恕制度则明确规定符合条件的卡特尔主谋可以获得减少罚款的待遇。为了鼓励企业提出宽恕申请，破坏卡特尔成员之间的信任，笔者认为，我国的宽恕制度应当适用于主谋，但可以在适用条件、宽恕待遇等方面做出必要的限定。
（三）关于宽恕程序的思考
透明、便捷的宽恕程序有助于促使企业提出宽恕申请，从而提高宽恕制度实施的效果。首先，宽恕程序应当公开、透明。这有利于有关企业了解宽恕制度，消除疑惑心理，从而便于它们提出宽恕申请。我国反垄断执法机构除了及时公布宽恕制度外，还应当通过各种方式对相关制度进行说明、宣传，从而使有关企业和社会大众了解宽恕制度。其次，宽恕的申请、受理应当便捷、灵活。企业既可以采用书面形式也可以采用口头形式提出宽恕申请，而宽恕申请的受理时限、处理规程也应当在公布的宽恕制度中加以明确。
（四）申请宽恕的卡特尔成员的保密性思考
宽恕制度的保密性，是指有关机构对申请给予从宽处理的卡特尔成员的身份和违法情况负有一定的保密义务，非依法律规定或未经该申请人同意，不得擅自向外界披露。宽恕制度本质上是鼓励揭露卡特尔违法信息的一种设计，但一旦卡特尔成员向当局提出宽恕申请，并提供相关信息和合作之后，当局就应承担上述保密义务。这种保密要求似与获取违法信息的初衷有所背离，但实则是宽恕制度成功实施的重要保障。这是因为，宽恕申请人揭发与其共同参与卡特尔的同伙，可能会面临商业合作和人际关系的破裂，同时还可能受到各种形式的报复；此外，如果申请人参与的是跨国卡特尔，其自身违法信息一旦散播到被申请给予宽大处理的法域之外，申请人在其他法域就有可能遭遇卡特尔指控，从而招致难以预测的一系列法律风险。因此，为了免除卡特尔成员的这些后顾之忧，鼓励其大胆提出宽恕申请，有关机构就应严格保守申请人的有关信息。例如，美国的宽恕制度要求，宽恕申请人的身份及其违法信息，未经提供信息者同意，不得向包括与美国签有合作协议的外国竞争执法当局在内的他国反垄断执法机构披露。
尽管反垄断当局对宽恕申请人的相关信息负有保密义务，但除申请人以外的其他卡特尔成员的详细信息不属保密之列，有可能在不同国家和地区的反垄断执法机构之间传递和共享。
不过，即便反垄断机构严格保守申请人的信息，申请人举报其他卡特尔成员以换取从宽处理的事实，也有可能通过其他各种渠道公开。例如，在针对卡特尔的判决或决定中，没有提及该申请人的名字，或者没有将其列为处罚对象，外界就会根据这一现象推知其提出宽恕申请人的事实。在有的地区，反垄断当局在减免卡特尔成员的法律责任时，必须就这一决定进行解释；如此一来，卡特尔成员向执法机构自首并揭发同伙的事实，最终也难免会公之于众。
五、结论与建议
宽恕制度是卡特尔执法的有效政策工具，它有利于破坏卡特尔的稳定性，有利于提高卡特尔的执法效率。设计合理的规则是宽恕制度有效发挥作用的基础，具体、确定、透明是宽恕制度的基本要求。宽恕制度的实施效果与卡特尔的立法、执法状况密切相关，严厉的法律制裁、坚定的执法态度和有力的执法措施能够有效促进宽恕制度的实施。
宽恕制度的真正价值，也正于能提供一种程序渠道，引导卡特尔成员接近法律，从而实施反垄断法的实体和程序规则；反垄断法的实体和程序规则，又反作用于宽恕制度本身，影响到其可实施性。如上段所述，惟有垄断的公法责任的严厉性和行政执法机构的效率提升到一定水平，足以对卡特尔成员构成强大的威慑时，宽恕制度才能彰显出对违法者的感召力。我国要很好的实施反垄断法中的宽恕制度，就应当明确《反垄断法》面对反垄断单行法律条款时的优先性，统一反垄断执法权、从宽处理决定权，强化行政法律责任，确立企业参与卡特尔活动中的自然人的公法责任。
参考文献
[1]复彩霞.新经济时代反垄断政策面临的挑战[J].西北大学学报（哲社版），2001(4).
[2]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001：190.
[关键词]宽恕制度 反垄断法 卡特尔 细则 执法
《反垄断法》已于今年8月 1日正式施行，由此我国的社会主义市场经济法制又有了重大的完善。这也是兑现我国加入WTO时对国际社会所做的承诺之一，同样，反垄断法也是我国确立市场基本规则，维护市场秩序的一部重要法律。中国已经进入了全面建设小康社会的新阶段，《反垄断法》的颁布对于建立和完善市场竞争法律制度，促进市场经济又好又快的发展具有重大意义。反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位，在美、德、日等国被称为“自由企业的大宪章”，“经济宪法”，“经济法的核心”，如此重要的地位是由市场经济的本质决定的，因为市场经济是竞争的经济，是建立在竞争基础上的经济，可见，作为保护竞争的反垄断法的重要性。
本篇文章的重心在于探讨反垄断法中宽恕制度条款。因为《反垄断法》的规定过于笼统模糊，因此在探讨宽恕制度的具体实施时，应首先搞清楚反垄断法的立法宗旨，这有助于指导我们把握好宽恕制度的立法方向。反垄断法在各国立法中的宗旨不尽相同，但总体有三大分类，即一元论、多元论和终极目标论。一元论的主要代表是美国芝加哥学派，其核心观点是反垄断法的目的是为了实现经济效率的最大化，强调效率是反托拉斯学政策的唯一目标，竞争只是实现效率的手段，唯一目标是追求“卓越的经济效率”[1]。多元论的主要派别是美国的杰弗逊主义学派和德国的弗莱堡学派，其最核心的观点是“反垄断法的价值是要达到和保护社会和政治价值”[2]，此价值既不能简单量化也不能归结为单一的经济目标，而是要达到一种综合的社会目标。终极目标论的核心观点是：反垄断法目标是多元化的，但是这些多元化的目标之间并不是平行的，而是存在终极目标与阶段目标之分，这实际是一元论与多元论的一种综合。我国《反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，保护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”由此可见，我国反垄断法的立法宗旨是多元化的，其直接目是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，其最终目的是提高经济运行效率，维护消费者和社会公共利益。有学者认为多元论的观点缺乏可操作性，只有终极目标论观点既能够兼顾反垄断法整体功能的发挥，又能突出一个中心，能有效的协调各目标之间的冲突，在实践中具有很强的操作性。在这里，暂不讨论那种观点孰优孰劣。明确我国的立法宗旨后，再去看反垄断法中有关“宽恕制度”条款。便可对宽恕制度条款的具体实施细则有一个比较清晰的脉络与目标。
一、宽恕制度
我国《反垄断法》第四十六条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”此便是我国反垄断法中的“宽恕制度”。
宽恕制度（"LeniencyProgram "or" LeniencyPolicy）,其含义可以理解为：参与垄断协议的成员如果能够在该行为尚未被发现时主动向执法机关报告该行为，或者在执法机关进行调查时，主动向执法机关报告该行为的具体内容，执法机关因此可以部分或全部免除该经营者因为从事限制竞争行为所应负的责任。
二、宽恕制度的作用
宽恕制度主要适用于反垄断执法机构联合限制竞争行为的执法过程中，它能够显著地提高反垄断执法机构的执法效率，增强和扩大了反垄断法的威慑效应，因此对反垄断执法具有重要意义。一方面，它能够为反垄断执法机构获得联合限制竞争行为的信息和证据提供方便。在反垄断法中，违法行为具有很强的隐蔽性，很多违法行为是口头协议、心照不宣的默契或者其他协同行为，这必然增大反垄断执法机构发现这些违法行为的难度。引入宽恕制度，通过减免处罚鼓励违法行为的参与者主动地向反垄断执法机构报告违法行为，将显著的减轻执法机构的负担和压力，提高执法效率。另一方面，宽恕制度的理论基础在于经济学中的“囚徒困境”，每个垄断协议的参与者都担心被其他参与者出卖，这样就使得反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入到了内部，即在违法行为者形成了一种内在的威慑力，各参与者都会担心其他参与者，这也可能造成违法行为的自动终止。可见宽恕制度在提高司法效率、节省行政资源、减少违法行为的发生、及时发现违法联合行为防止危害的继续扩大等诸多方面，具有重要作用。
三、宽恕制度的构成要件
我国反垄断法在结合本国国情的同时，又借鉴了国外的反垄断法中的宽恕制度。我国反垄断法所作出的规定只是原则行的规定：“首先要求经营者主动向反垄断执法机构达成垄断协议的有关情况；其次，经营者提供重要证据”。显然原则性的规定无法在实际的司法案例中使用。在反垄断法颁布后，相关机构也没有颁布后续的条例补充。需要解释的问题有很多，比如经营者是否包括垄断协议的发起人，主动的标准有哪些，除提供重要证据外的其他配合工作，具体的免责行为是哪些等。这些问题便是我们在此所要讨论和解决的问题，我们可以先看看欧美等发达国家对宽恕制度的具体规定，或许会对我们有重要的启发。
因为宽恕制度的积极作用，越来越多的国家在反垄断法中引入了宽恕制度。除美国在1978年开始实行宽恕制度，并于1993年8月10日修改颁布了《公司宽恕政策》外，日本、欧盟、加拿大、韩国、巴西等国均采纳了此制度，通过分析国外的立法例，会对我们制定宽恕制度的具体实施细则自会有重要的启示意义。
(一)适用范围
从行为方面看，宽恕制度一般只适用于联合限制竞争行为，包括联合限制竞争协议、决定以及其他协同行为，但对于市场支配地位的滥用以及违规合并等其他行为则不适用。从处罚方式看，宽恕制度即适用于刑事处罚，也适用于行政处罚，但不适用于民事责任。在美国、加拿大等国的反垄断法中，宽恕政策可以适用于刑事制裁；在欧共体，英国、德国、法国等国的反垄断法中，宽恕制度则主要意味着免除或者减轻行政罚款；在日本等少数国家的反垄断法中，宽恕制度既可以适用于刑事制裁，也可以适用于行政罚款。
(二)执行主体
在美国和日本等国，宽恕制度主要对刑事制裁有效，因此执行宽恕制度的主体是刑事追诉机关，如美国的司法部，日本的检察机关。而在其他国家，由于宽恕制度主要针对行政罚款，宽恕制度主要有主管反垄断法执行的行政机关掌握。
(三)适用条件
各国的司法实践表明，反垄断法的宽恕制度有严格的适用条件，如果不符合条件绝度不能获得宽恕，当然不同的条件下，宽恕的幅度也有所不同。
美国司法部在1993年修订了美国反托拉斯法中的宽恕制度，对其适用条件作了新的规定。其核心内容为：反托拉斯局开始调查前，自愿交代的公司可以自动免受刑事追诉；反托拉斯局开始调查后，最先交代的公司如符合一定条件，也可免除刑事追诉；公司如在开始调查前免除刑事追诉，则所有协助调查的企业管理人员或员工，也可获得免除刑事追诉的待遇。根据这个原则，美国的公司宽恕制度规定：如果有关公司在调查开始前报告违法行为，其获得赦免的条件是：“（1）公司报告违法行为时，反托拉斯局还没有从其他任何渠道获得有关该违法行为的信息；（2）公司必须迅速有效地停止参与其所报告的违法行为；（3）公司必须直白、完整地报告其所从事的违法行为，并在反托拉斯局的整个调查过程中提供全面、持续和完全的合作；（4）对违法行为进行的供认必须确实是公司的行为，区别于单个管理人员或官员所做的单独的供认；（5）如果可能，公司必须赔偿受害方的损失；（6）公司没有强迫其他方参与该违法行为并且很明显该公司不是违法活动的领导者或者发起者。”根据欧共体2006年宽恕制度的规定，获得免除罚款待遇的企业必须满足以下条件：（1）申请宽恕的企业必须是第一个向委员会揭发的企业；（2）企业揭发时所提供的信息和证据能够促使委员会开展违法卡特尔的实质性调查或者促使委员会发现违反《欧共体条约》第81条的违法行为；（3）从提交申请开始就真诚、全面、持续、高效地进行合作；（4）立即停止参与违法卡特尔行为，除非根据委员会的观点为了有利于调查的进行继续留在卡特尔中；（5）不得破坏、篡改或者隐匿违法卡特尔的有关证据，也不得披露有关的内容，除非向其他竞争当局披露。
英国在1998年《竞争法》中有关宽恕制度的规定，如果参与卡特尔的企业能够自动终止实施违法行为，并向公平贸易局揭发卡特尔的情况，可以全部或部分免除罚款。
日本2005年修改《禁止垄断法》时也引入了宽恕制度。联合限制竞争行为的参与者，第一个自愿报告的或自首其行为的参与者可以全部免除罚金，第二个自愿报告的或自首其行的参与者可获得50%的豁免，第三个自愿报告的或自首其行为的参与者可获得30%的豁免。在刑事制裁方面，公正交易委员会只免除第一个报告人的刑事责任，其他报告人则不能获得这种待遇。
四、完善我国宽恕制度的思考
我国的反垄断法存在的很大问题，主要是“稍嫌笼统、抽象。平心而论，该法大部分条款称得上中规中矩。但一部法律制定得是好是坏，很难仅仅从法律条文本身作出判断，必须把它放在制度规则的整体中才有可能看得更清晰。具体的法律解释和实施细则（如《国务院关于经营者集中申报的规定》），其他法律规则的配套与衔接，具体执行中的自由裁量权的安排与使用，这些对法律的实践操作起着更加关键的作用。”
当然国外的反垄断实践表明，宽恕制度是反垄断执法机构打击隐蔽卡特尔的有效制度工具。我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这一条款是我国实施宽恕制度的基本法律依据。但是，由于该条款非常原则，我国反垄断执法机构应当对其进行细化，并出台详细、明确的宽恕制度，从而使宽恕制度成为卡特尔执法的有效制度工具。对此，根据我国《反垄断法》的立法宗旨和国际经验，笔者有如下思考：
（一）关于宽恕待遇的思考
优厚但有差别的宽恕待遇是促使卡特尔成员揭发卡特尔的重要因素。根据我国《反垄断法》的相关规定，宽恕待遇的基本内容是减少或者免除罚款。从立法规定看，我国关于宽恕待遇以及卡特尔法律责任的规定与欧共体，日本等国较为相似，例如，对卡特尔的最高罚款额是企业上一年度销售额的10%，没有规定刑事责任和个人责任，最优厚的宽恕待遇是免除罚款，等等。从这个意义上讲，欧共体宽恕制度的经验更值得我国反垄断执法机构借鉴和参考。为了使宽恕待遇更加明确，我国反垄断执法机构有必要对减少罚款的宽恕待遇如减少罚款的幅度、考虑的因素等做出更加具体的规定。对于那些申请减少罚款待遇的企业而言，欧共体委员会根据企业提出宽恕申请的先后顺序分别给予不同幅度的减少罚款待遇，日本亦是如此，这种有差别的宽恕待遇有利于促使企业尽早提出宽恕申请和进行合作，值得我国借鉴。宽恕待遇是否具有足够的吸引力是与法律制裁是否严厉密切相关。从立法规定看，我国并没有关于卡特尔刑事制裁的规定，对卡特尔的行政制裁则以罚款为基本形式。为了使法律制裁具有足够的威慑力，我国反垄断执法机构应当从严把握《反垄断法》第46条关于罚款的规定，从而促进宽恕制度的实施，并有效阻止卡特尔的形成。此外，宽恕待遇是否具有足够的吸引力还取决于卡特尔被发现的可能性。“如果被发现的可能性（以及因此而导致的可能的罚款）非常低，则宽恕计划在企业决定是否参加共谋时只能发挥极小的作用。”因此，我国反垄断执法机构应当加强卡特尔执法，提高卡特尔被发现的概率，从而促进宽恕制度的实施。
（二）关于宽恕条件的思考
具体、确定，透明的宽恕条件可以增强宽恕制度的可预见性，便于企业对宽恕申请后果形成合理的预期，从而更好地促进宽恕制度的实施。笔者认为，我国在制定宽恕条件方面应当注意以下几点：1．明确规定宽恕申请人提供的信息和证据的种类、内容和要求，增强宽恕条件的可操作性。有关企业提供卡特尔违法行为的相关信息和证据是其换取宽恕待遇的基本条件，如果宽恕制度对这些信息和证据做出详细规定，使企业在提出宽恕申请前就能明确其是否符合宽恕条件和获得宽恕待遇，将有效促进宽恕制度的实施。在增强宽恕条件的可操作性方面，国外的反垄断宽恕制度提供了许多有益的经验。以美国的宽恕制度为例，在早期的宽恕制度中，美国的反托拉斯法中只是原则规定宽恕申请人应当提供与卡特尔违法行为有关的信息和证据，而在1993年的《公司宽恕政策》中对宽恕制度明确列举了企业应当提供的信息和证据。对于表述原则的一些宽恕条件，此法律也尽可能通过细化相关规定使其更加明确和具有可操作性。欧共体委员会作出的新规定也采取了同样方式，对宽恕制度进行了详细的规定。例如，欧共体2006年的宽恕制度对宽恕申请人提供合作的内容和形式作出了明确的规定。又如，欧共体宽恕制度要求申请减少罚款的企业提供具有“重要的附加价值”（significant added value）的证据，欧共体对什么是具有“重要的附加价值”的证据进行了解释。我国《反垄断法》第46条第2款规定宽恕申请人应当提供垄断协议的“重要证据”，对于什么是“重要证据”，我国反垄断执法机构应当在宽恕制度中进行解释或者进行列举。2．采用宽恕自动适用机制，增强宽恕制度的确定性。为了鼓励企业率先揭发违法卡特尔，我国宽恕制度应当明确规定将宽恕待遇自动适用于第一个提出宽恕申请并符合相关条件的企业。采用宽恕自动适用机制是国外宽恕制度实施的重要经验，它对于提高宽恕制度的确定性和鼓励企业提出宽恕申请具有重要意义。3．扩大适用范围，促进宽恕制度的广泛实施。广泛适用是宽恕制度发挥作用的重要基础，如果宽恕申请数量非常少，宽恕制度在打击和遏制卡特尔方面的作用就相当有限。从这个意义上讲，宽恕条件不能过于严苛，应当尽量扩大宽恕制度的适用范围。无论企业在反垄断调查开始前或者开始后提出宽恕申请，只要它们能够提供有利于发现和证实卡特尔的信息和证据，反垄断执法机构均应给予宽恕待遇。就适用对象而言，卡特尔主谋（卡特尔的领导者、发起者等）是否有资格获得宽恕待遇颇具争议。有一种观点认为，如果让主谋有资格获得宽恕待遇特别是赦免待遇，可能引发道德危机，使人担心宽恕制度在纵容卡特尔的策划者。但是，也有学者认为，宽恕制度的主要目的是破坏卡特尔成员之间的信任，将卡特尔主谋排除在赦免范围之外会使它们能够获得更大的信任，这有利于卡特尔的稳定。从反垄断实践情况看，美国的宽恕制度将主谋排除在赦免范围之外，但在具体操作中，美国司法部将不适用赦免的情况限定在非常小的范围之内。欧共体的宽恕制度则明确规定符合条件的卡特尔主谋可以获得减少罚款的待遇。为了鼓励企业提出宽恕申请，破坏卡特尔成员之间的信任，笔者认为，我国的宽恕制度应当适用于主谋，但可以在适用条件、宽恕待遇等方面做出必要的限定。
（三）关于宽恕程序的思考
透明、便捷的宽恕程序有助于促使企业提出宽恕申请，从而提高宽恕制度实施的效果。首先，宽恕程序应当公开、透明。这有利于有关企业了解宽恕制度，消除疑惑心理，从而便于它们提出宽恕申请。我国反垄断执法机构除了及时公布宽恕制度外，还应当通过各种方式对相关制度进行说明、宣传，从而使有关企业和社会大众了解宽恕制度。其次，宽恕的申请、受理应当便捷、灵活。企业既可以采用书面形式也可以采用口头形式提出宽恕申请，而宽恕申请的受理时限、处理规程也应当在公布的宽恕制度中加以明确。
（四）申请宽恕的卡特尔成员的保密性思考
宽恕制度的保密性，是指有关机构对申请给予从宽处理的卡特尔成员的身份和违法情况负有一定的保密义务，非依法律规定或未经该申请人同意，不得擅自向外界披露。宽恕制度本质上是鼓励揭露卡特尔违法信息的一种设计，但一旦卡特尔成员向当局提出宽恕申请，并提供相关信息和合作之后，当局就应承担上述保密义务。这种保密要求似与获取违法信息的初衷有所背离，但实则是宽恕制度成功实施的重要保障。这是因为，宽恕申请人揭发与其共同参与卡特尔的同伙，可能会面临商业合作和人际关系的破裂，同时还可能受到各种形式的报复；此外，如果申请人参与的是跨国卡特尔，其自身违法信息一旦散播到被申请给予宽大处理的法域之外，申请人在其他法域就有可能遭遇卡特尔指控，从而招致难以预测的一系列法律风险。因此，为了免除卡特尔成员的这些后顾之忧，鼓励其大胆提出宽恕申请，有关机构就应严格保守申请人的有关信息。例如，美国的宽恕制度要求，宽恕申请人的身份及其违法信息，未经提供信息者同意，不得向包括与美国签有合作协议的外国竞争执法当局在内的他国反垄断执法机构披露。
尽管反垄断当局对宽恕申请人的相关信息负有保密义务，但除申请人以外的其他卡特尔成员的详细信息不属保密之列，有可能在不同国家和地区的反垄断执法机构之间传递和共享。
不过，即便反垄断机构严格保守申请人的信息，申请人举报其他卡特尔成员以换取从宽处理的事实，也有可能通过其他各种渠道公开。例如，在针对卡特尔的判决或决定中，没有提及该申请人的名字，或者没有将其列为处罚对象，外界就会根据这一现象推知其提出宽恕申请人的事实。在有的地区，反垄断当局在减免卡特尔成员的法律责任时，必须就这一决定进行解释；如此一来，卡特尔成员向执法机构自首并揭发同伙的事实，最终也难免会公之于众。
五、结论与建议
宽恕制度是卡特尔执法的有效政策工具，它有利于破坏卡特尔的稳定性，有利于提高卡特尔的执法效率。设计合理的规则是宽恕制度有效发挥作用的基础，具体、确定、透明是宽恕制度的基本要求。宽恕制度的实施效果与卡特尔的立法、执法状况密切相关，严厉的法律制裁、坚定的执法态度和有力的执法措施能够有效促进宽恕制度的实施。
宽恕制度的真正价值，也正于能提供一种程序渠道，引导卡特尔成员接近法律，从而实施反垄断法的实体和程序规则；反垄断法的实体和程序规则，又反作用于宽恕制度本身，影响到其可实施性。如上段所述，惟有垄断的公法责任的严厉性和行政执法机构的效率提升到一定水平，足以对卡特尔成员构成强大的威慑时，宽恕制度才能彰显出对违法者的感召力。我国要很好的实施反垄断法中的宽恕制度，就应当明确《反垄断法》面对反垄断单行法律条款时的优先性，统一反垄断执法权、从宽处理决定权，强化行政法律责任，确立企业参与卡特尔活动中的自然人的公法责任。
参考文献
[1]复彩霞.新经济时代反垄断政策面临的挑战[J].西北大学学报（哲社版），2001(4).
[2]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001：190.