【基本案情】
　　2013年7月21日晚，犯罪嫌疑人朱某飞骑摩托车从广东省佛冈到达全南县城后，便在县城寻找卖烟酒的店，并把烟酒店门口广告牌上的电话号码记下来。之后，朱某飞用手机拨打被害人彭某所经营烟酒店的座机，假称全南县农业局工作人员，以送礼为由叫彭某送18条香烟和4件矿泉水到全南县农业局。
　　谈妥价钱后，彭某骑一辆三轮车将18条香烟和4件矿泉水送到全南县农业局并在农业局大厅门口遇见朱某飞，朱某飞就自己上前将装有香烟的纸箱从三轮车上抱出，后又以大厅门口不能停放车辆为由要事主将三轮车停到大门旁边，以此来拖延逃跑时间。随后朱某飞趁彭某抱水上四楼，跟不上，直接抱着装有香烟的纸箱从农业局大楼一侧楼梯上到四楼后又迅速从另一侧楼梯下来，跑出农业局院子快速逃离现场。
　　【分歧意见】
　　本案在办理过程中，就朱某飞的行为定性问题产生了分歧：
　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人朱某飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使财产所有人（被害人彭某）自愿交付财物，符合诈骗罪的犯罪构成。
　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人朱某飞的行为构成盗窃罪。理由是朱某飞拿走香烟的行为并非基于被害人的认识错误而占有该香烟。首先，被害人接到犯罪嫌疑人的电话后，及时按照犯罪嫌疑人的要求，将香烟送到全南县农业局，是基于平时做生意有送货上门的惯例，到农业局后，在对方没有交付现金的情况下，同意犯罪嫌疑人将香烟拿上楼，这样把财产交给他人占有是基于对农业局这个机关的信任，而非朱某飞本人的信任，并且这种交给朱某飞占有财物的行为也并非有处分财产的意识，只不是让朱某飞帮忙拿上去而已，只要对方不支付等价的现金，被害人是不会将财产转移给朱某飞的，因为不管犯罪嫌疑人采取何种欺诈手段，被害人都是很清楚是一桩买卖生意。其次，不管犯罪嫌疑人让被害人将车放到大门边上还是提水上楼这种以拖延时间的做法目的都是为逃跑赢得时间。这些足于说明被害人没有处分财产的意识，犯罪嫌疑人是在被害人没有觉察到窃取行为的情况下取得财产的，是一种趁人不备的行为，因此，朱某飞的行为应定性为盗窃，而非诈骗。
　　【评析意见】
　　通过案情分析，本人同意第二种意见，因为以上两种意见的分歧在于如何理解盗窃罪与诈骗罪的区别，理由如下。
　　1、欺诈手段并非区别诈骗罪与盗窃罪的关键
　　诈骗罪的构成以犯罪嫌疑人实施欺诈手段为前提，但实施了欺诈手段并不一定构成诈骗犯罪。在司法实践中，诈骗罪与盗窃罪二者存在交织、不易区分的情形，有时候犯罪嫌疑人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”财物。本案中，犯罪嫌疑人虚构国家工作人员身份，以要送礼为由，让被害人送货上门，目的是为了让被害人到特定的地方，以更好趁人不備窃取财物。但是，这种欺诈手段与诈骗犯罪中犯罪嫌疑人的欺诈手段在作用上是有本质区别的。换言之，欺诈手段是诈骗罪构成要件中的犯罪客观方面，而在其他取得型侵犯财产犯罪中欺诈手段对于犯罪的定性而言并不是唯一的、不可或缺的。
　　2、本案被害人交付财物的行为不是“自愿交付”
　　判断犯罪嫌疑人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，区别的关键点在于被害人是否因为犯罪嫌疑人的欺诈产生错误认识而“自愿交付”财物。结合本案分析，被害人发生了处分财物的错误认识，但犯罪嫌疑人取得财物并非被害人意志自由而处分。在本案，被害人将财物给被告人占有，是基于双方都在全南县农业局，财物在自己可控的范围内，只是让犯罪嫌疑人帮忙把香烟搬上去而已。从“被害人自愿交付”的认识因素看，被害人在认识因素方面对于认识的内容并没有发生偏差，不是所有权的转移。这一主观上的认识错误符合诈骗罪中“被害人自愿交付”的认识因素方面的特征。但是因为犯罪嫌疑人主观上的真实意思是将香烟交给犯罪嫌疑人占有，实质上并没有交付所有权，该财物并未完全脱离被害人的控制。其次，被害人让渡的仅是财物的占有权，即被害人作出的是一种外在的、表象的交付行为，而非内在转移占有的处分行为，因为被害人相信财物仍在其目击控制的范围内。在被害人的认识里，只有犯罪嫌疑人支付相应的对价后，才会将财物的所有权转给犯罪嫌疑人，所有权未与所有者完全分离，而犯罪嫌疑人此时亦未对财物具有自由支配的权利。因此不符合诈骗罪的基本构造。
　　3、秘密窃取不是盗窃罪的本质特征
　　传统的刑法理论中，判断盗窃罪关键在于手段的秘密性，即以非法占有为目的，秘密窃取公私财物；而判断诈骗罪的关键在于行为的欺骗性。本案是一例非典型的盗窃案件，其与传统盗窃行为区别在于，行为人的行为没有秘密性，同时行为人的行为还具有一定的欺诈性。本案中，犯罪嫌疑人朱某飞虽然实施了诈骗行为，即以国家工作人员身份需要送礼为由，骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的香烟，为其最终窃取财物创造了条件，最后犯罪嫌疑人趁被害人不注意的情况下携香烟逃离，其行为在本质上仍属于秘密窃取。综上犯罪嫌疑人朱某飞的行为构成盗窃罪。
　　（作者单位：全南县检察院）