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摘要被称为“第五媒体”的手机短信在给人们带来方便快捷的同时,也带来了大量的垃圾短信。如何通过法律来规范短信行为,防止垃圾短信的骚扰已经成为一个热点问题。
关键词手机垃圾短信法律思考
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-105-01
所谓垃圾短信,是指未经接收者同意的,包含违反法律规定或具有广告信息内容的,或以恶意报复他人为目的的、侵害接收者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。伴随着短信业务给人们带来便利的同时,垃圾短信也给人们正常的使用手机短信带来了很大的负面影响。垃圾短信泛滥,已引起社会的广泛关注。
一、垃圾短信的类型和特点
垃圾短信内容主要包含欺诈和虚假的广告宣传、传销、骚扰、色情、教唆犯罪和封建迷信等。以其内容为分类标准可以将其分为以下四类:1.欺诈型。一种表现是发布虚假信息,引诱接收者使其上当,直接对接收者进行诈骗;另一种表现形式是用挑逗、问候、询问等诱导接收者使用其服务,收取费用。2.内容违法型。信息中含有暴力、淫秽、赌博、恐怖、色情、迷信或教唆犯罪等法律法规中明文禁止传播的内容。3.骚扰型。有的是用“黄段子”对接受者直接进行骚扰;有的则是在不当的时间或以不当的方式干扰接收者的生活。4.广告型。利用手机短信进行虚假广告宣传,在接收者未同意的情况下发布具有广告性质的信息,通过短信推销其新产品或服务。
垃圾短信现在充斥着我们的生活。其特点主要有以下四个方面:1.批量发送。发送者通过互联网,手机或者消息群发器,针对单一或者批量的手机目标号码反复发送,数量巨大。2.违背接收者的主观意志。首先接收者收到垃圾短信是未经自身同意而被迫收到的;其次有些垃圾短信中含有强制性的服务条款,也是未经接受者同意强加于接收者的。3.客观上对接收者造成骚扰。判断短信是否对接收者构成骚扰,应该以接受者是否对该短信提出投诉为标准。4.内容不合法。凡含有暴力、色情、非法销售枪支、假中奖及其他违反法律和其他法规的相关内容的短信,无论主、客观因素如何应一律视为垃圾短信。
二、所侵犯的消费者的权利
(一)知情权
知情权是网络个人资料被收集者的基本权利,是指被收集的网络用户不仅有权知道在使用网络服务者提供的服务时被收集了哪些信息(也可能是主动提供的),是什么网站收集的存放在什么地方,以及这些资料信息的内容是什么,而且被收集者还有权知道这些信息将用于什么目的,被收集的信息将在什么情况下被他人获知、取得,如果要更改个人资料信息,可以通过什么方式进行,如果终止使用服务,是否可以删除个人资料信息。当网络服务提供者搜集的是用户的个人信息资料时,用户有权知道上述情况,否则这种知情权是不完整和不充分的、也就无法正确地行使其他的权利。
(二)选择权
选择权可以概括为选择使用服务和选择退出服务、终止的权利。用户的选择权主要体现在用户个人在充分地享有知情权的基础上自愿地选择终止服务,从而结束或者继续网络服务提供者对于个人信息资料的收集和使用。但是值得注意的是,选择权往往与使用网站功能的限制相联系,有其合理的一面,因为确保网络服务的真实性和可靠性,在得到某些网络服务功能时,提供详细的个人资料不仅对网络服务提供者很重要,对不特定的相对方和公众来说也是必要的。
(三)自由通信权
未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于(消费者权益保护法上的)强迫接受服务行为或属于一种侵犯他人通信自由的行为。一方面,由于其本身属于信息(服务),因此,这种未经同意而擅自向他人发送垃圾短信的行为不仅属于广告法上的违法行为,而且,这种行为在客观上或后果上也可能构成消费者权益保护法上的强迫接受服务的违法行为。另一方面,由于(发信端)发送短信和(接收端)接收短信在理论上属于一种通信行为,因此,未经他人同意或违背他人意愿擅自强迫他人接收这种短信的行为属于侵犯终端用户通信自由权的行为。
三、对垃圾短信的法律规制
在美国,联邦贸易委员会提倡到“拒听推销电话登记处”为手机注册,注册后如果还有人打你的手机搞推销或是发垃圾信息,联贸会将对之处以几百甚至1万美元的罚款,起到了威慑作用。德国和韩国分别于2003年和2004年底规定,向用户推销服务的短信、电话或邮件等需征得用户同意,21时至次日8时发送的广告需再次征得用户同意,发送色情等垃圾信息,将追究刑事责任并分别处以最高5万欧元、最高 3000万韩元的罚款。可以看出,欧美和韩国等国家是从细节对垃圾信息进行严厉打击,而且发现一起、发布一起、打击一起。
笔者认为,我国应该借鉴国外一些做法,及时出台相关法规。第一,明确界定垃圾短信的概念。考虑到技术发展的可能性,在立法上应当将包括图像和声音的短信都纳入垃圾短信规制的范围内,做到对短消息的无缝隙管制。此外,区分正常的短信营销与垃圾短信,并在立法中区别对待。第二,在短信的监管上将监督权从运营商手中分离出来,消除既是经营者又是监管者的角色混乱。国家应设立独立的部门对其进行监管。而且,主管部门应对短信提供商实行资质审核制,对违规者警告、查处,直至取消资格;第三,规定手机实名制。规定用户上号时,应出示身份证,将顾客的身份证号码、地址等资料输入电信运营商的数据资料库,一旦发现有违法活动,有利于追查,方便运营商和公安机关对不法分子的监控完善个人信息立法,实行手机实名制。第四,规定信息内容监控、过滤制度。承担信息监控与过滤主要责任的是运营商,他们可以且有义务对传输群发性短信者实行控制。一旦通过监控确定了可疑手机号码,就可以立即实施管理措施,情节严重的应向电信监管部门和公安部门汇报。再由公安机关通过建立的用户个人资料数据库查询违法者的个人资料,追究其法律责任。
综上所述,要想从根本上治理垃圾短信,单靠技术上的支持是无法达到的,必须参照世界各国立法的先进经验建立并完善相关法律法规,弥补法律上的空白,使相关部门执法有据。因此,我国的垃圾短信管理急需有力的法律法规和行政惯例来支撑,形成以法律手段为主,技术手段和行业自律为辅的综合治理多维管理模式,只有这样,消除垃圾短信才能最终实现。
关键词手机垃圾短信法律思考
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-105-01
所谓垃圾短信,是指未经接收者同意的,包含违反法律规定或具有广告信息内容的,或以恶意报复他人为目的的、侵害接收者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。伴随着短信业务给人们带来便利的同时,垃圾短信也给人们正常的使用手机短信带来了很大的负面影响。垃圾短信泛滥,已引起社会的广泛关注。
一、垃圾短信的类型和特点
垃圾短信内容主要包含欺诈和虚假的广告宣传、传销、骚扰、色情、教唆犯罪和封建迷信等。以其内容为分类标准可以将其分为以下四类:1.欺诈型。一种表现是发布虚假信息,引诱接收者使其上当,直接对接收者进行诈骗;另一种表现形式是用挑逗、问候、询问等诱导接收者使用其服务,收取费用。2.内容违法型。信息中含有暴力、淫秽、赌博、恐怖、色情、迷信或教唆犯罪等法律法规中明文禁止传播的内容。3.骚扰型。有的是用“黄段子”对接受者直接进行骚扰;有的则是在不当的时间或以不当的方式干扰接收者的生活。4.广告型。利用手机短信进行虚假广告宣传,在接收者未同意的情况下发布具有广告性质的信息,通过短信推销其新产品或服务。
垃圾短信现在充斥着我们的生活。其特点主要有以下四个方面:1.批量发送。发送者通过互联网,手机或者消息群发器,针对单一或者批量的手机目标号码反复发送,数量巨大。2.违背接收者的主观意志。首先接收者收到垃圾短信是未经自身同意而被迫收到的;其次有些垃圾短信中含有强制性的服务条款,也是未经接受者同意强加于接收者的。3.客观上对接收者造成骚扰。判断短信是否对接收者构成骚扰,应该以接受者是否对该短信提出投诉为标准。4.内容不合法。凡含有暴力、色情、非法销售枪支、假中奖及其他违反法律和其他法规的相关内容的短信,无论主、客观因素如何应一律视为垃圾短信。
二、所侵犯的消费者的权利
(一)知情权
知情权是网络个人资料被收集者的基本权利,是指被收集的网络用户不仅有权知道在使用网络服务者提供的服务时被收集了哪些信息(也可能是主动提供的),是什么网站收集的存放在什么地方,以及这些资料信息的内容是什么,而且被收集者还有权知道这些信息将用于什么目的,被收集的信息将在什么情况下被他人获知、取得,如果要更改个人资料信息,可以通过什么方式进行,如果终止使用服务,是否可以删除个人资料信息。当网络服务提供者搜集的是用户的个人信息资料时,用户有权知道上述情况,否则这种知情权是不完整和不充分的、也就无法正确地行使其他的权利。
(二)选择权
选择权可以概括为选择使用服务和选择退出服务、终止的权利。用户的选择权主要体现在用户个人在充分地享有知情权的基础上自愿地选择终止服务,从而结束或者继续网络服务提供者对于个人信息资料的收集和使用。但是值得注意的是,选择权往往与使用网站功能的限制相联系,有其合理的一面,因为确保网络服务的真实性和可靠性,在得到某些网络服务功能时,提供详细的个人资料不仅对网络服务提供者很重要,对不特定的相对方和公众来说也是必要的。
(三)自由通信权
未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于(消费者权益保护法上的)强迫接受服务行为或属于一种侵犯他人通信自由的行为。一方面,由于其本身属于信息(服务),因此,这种未经同意而擅自向他人发送垃圾短信的行为不仅属于广告法上的违法行为,而且,这种行为在客观上或后果上也可能构成消费者权益保护法上的强迫接受服务的违法行为。另一方面,由于(发信端)发送短信和(接收端)接收短信在理论上属于一种通信行为,因此,未经他人同意或违背他人意愿擅自强迫他人接收这种短信的行为属于侵犯终端用户通信自由权的行为。
三、对垃圾短信的法律规制
在美国,联邦贸易委员会提倡到“拒听推销电话登记处”为手机注册,注册后如果还有人打你的手机搞推销或是发垃圾信息,联贸会将对之处以几百甚至1万美元的罚款,起到了威慑作用。德国和韩国分别于2003年和2004年底规定,向用户推销服务的短信、电话或邮件等需征得用户同意,21时至次日8时发送的广告需再次征得用户同意,发送色情等垃圾信息,将追究刑事责任并分别处以最高5万欧元、最高 3000万韩元的罚款。可以看出,欧美和韩国等国家是从细节对垃圾信息进行严厉打击,而且发现一起、发布一起、打击一起。
笔者认为,我国应该借鉴国外一些做法,及时出台相关法规。第一,明确界定垃圾短信的概念。考虑到技术发展的可能性,在立法上应当将包括图像和声音的短信都纳入垃圾短信规制的范围内,做到对短消息的无缝隙管制。此外,区分正常的短信营销与垃圾短信,并在立法中区别对待。第二,在短信的监管上将监督权从运营商手中分离出来,消除既是经营者又是监管者的角色混乱。国家应设立独立的部门对其进行监管。而且,主管部门应对短信提供商实行资质审核制,对违规者警告、查处,直至取消资格;第三,规定手机实名制。规定用户上号时,应出示身份证,将顾客的身份证号码、地址等资料输入电信运营商的数据资料库,一旦发现有违法活动,有利于追查,方便运营商和公安机关对不法分子的监控完善个人信息立法,实行手机实名制。第四,规定信息内容监控、过滤制度。承担信息监控与过滤主要责任的是运营商,他们可以且有义务对传输群发性短信者实行控制。一旦通过监控确定了可疑手机号码,就可以立即实施管理措施,情节严重的应向电信监管部门和公安部门汇报。再由公安机关通过建立的用户个人资料数据库查询违法者的个人资料,追究其法律责任。
综上所述,要想从根本上治理垃圾短信,单靠技术上的支持是无法达到的,必须参照世界各国立法的先进经验建立并完善相关法律法规,弥补法律上的空白,使相关部门执法有据。因此,我国的垃圾短信管理急需有力的法律法规和行政惯例来支撑,形成以法律手段为主,技术手段和行业自律为辅的综合治理多维管理模式,只有这样,消除垃圾短信才能最终实现。