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摘要隨着微信使用的日益广泛，越来越多的人通过微信的朋友圈功能来展示商品与服务。而由此类社交软件公开的信息是否能够成为专利法意义上的现有技术（设计）以及该用何种标准进行判定，目前我国现行专利法及审查指南均没有明确的内容对应。本文通过分析专利法中界定现有技术（设计）四要素对相关问题展开了讨论。
关键词微信 朋友圈 专利法 现有技术 现有设计
微信已经逐渐成为人们日常生活中必不可少的工具，但由此披露的信息却成为了专利侵权案的重要证据。2016年，欧墨门市部等不服有关外观设计侵权的一审判决向广东高院提起上诉，主张该外观设计是现有设计。其中证据之一就是在专利申请日前微信名为“董X”的人，在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的陶瓷配件。而广东省高院认为微信朋友圈信息具有仅对特定用户公开的本质属性，此类信息不属于我国专利法所规定的为公众所知。而知识产权却多种不同的看法。随着微信朋友圈功能的广泛使用，其是否可以作为专利法意义上现有技术（设计）的公开以及具体判定的标准已成为急需解决的问题。
一、微信朋友圈公开信息在专利法意义上认定的必要性
根据我国现行专利法规定，现有技术（设计）定义为申请日以前在国内外为公众所知的技术（设计）。专利审查指南又对现有技术做了近一步的解释，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。但是采取保密措施的技术方案，不属于现有技术。这里所指的保密措施不仅指签署保密协议的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。现有技术（设计）要为国内外公众所知，就需要相应的公开。我国审查指南中一共列举了三种公开方式，它们分别是出版物公开、使用公开和以其他方式公开。从本案涉及的争议来看，微信朋友圈的公开应属于其他方式公开。但现行审查指南只列举了口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等，对于社交类软件的公开情形没有做特别的说明。
二、现有技术（设计）的判定要素
因而在分析朋友圈发布的内容能否归属现有技术前，首先需要的明确是现有技术（设计）的判定有哪些的要素组成。笔者根据实务及学术文献总结得出现有技术（设计）的判定一般有以下几个重要方面，分别是公众范围的确定、相关信息的可获取性、公开内容的充分性以及公开时间的确定。为了深入讨论本案所涉及的公开界定问题，在随后的篇幅中笔者将结合国内外专利法规的相关内容对此问题进行比较与分析。
第一，公众范围的确定。专利法意义上的公开强调了为“国内外公众”所知，那么这个“国内外公众”是不是就是指所有公民或者一般公民呢？我国专利法及审查指南并没有给出的直接或者明确的说明。就此我们不妨看看其它国家是如何规定的。美国专利审查指南。中对于公众的描述为有兴趣并且具备本领域普通技术能力的人群（personsinterested andordinBrily skilled in thesubject matter or art）而不是一般意义上的所有公众。欧洲专利审查指南中举例。，若客户或者经销商在进入厂区时，了解到产品的关键特征，如果他们没有保密协议的限定，也视为是一种现有技术的公开，因为他们有可能将技术信息与他人交流分享。由此可见，在判断专利内容是否公开为公众所知时，不能机械的片面的认为相关信息一定是针对所有公众。一般而言，相同或者相似研究领域的研究人员、企业的客户、供应商、经销商以及行业标准制定机构等均可成为公众的对象。本案涉及的微信朋友圈功能，具有向特定用户公开信息的功能，但这里特定用户不能狭义的认为其不是专利法所述的公众。案中提及的微信朋友圈公开了陶瓷面盆龙头类产品的图片，我们根据日常生活的经验，该微信号上的好友很大几率是陶瓷面盆龙头类产品的设计师、供应商、客户、经销商等相关业内人士。这样的某个领域的特定用户群，也应属于专利法意义的公众。所以二审法院做出仅对特定用户公开的认定，是对公众这个概念认识的绝对化。
第二，相关信息的可获取性。我国专利审查指南。中指出现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态。有关这种可获知状态是否指的是公众可以理解为任意、简单获得相关信息的意思呢？我国专利指南在出版物公开方式中指出出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。由此可见，对于出版物方式的公开，其相关信息的可获取性的要求是相对性的，而非绝对性。换句话说，也就是并不要求公众都能够获得相关信息，只要具有获得的可能性，同时不存在保密协议或者行业、职业保密义务的阻碍即可。
第三，公开内容的充分性。对于这一点，我国专利审查指南中采用的表述是“得知实质性技术知识的内容”。对于以出版物方式的公开，实质性技术知识内容较为容易判断，而对于采用使用公开的方式，就要具体区别情况，例如在销售活动中，本领域的普通技术人员无法获得实质性的技术方案，那么就不成立专利意义上的公开。对于其他方式的公开中，由于方式的多样性，例如可以是演示视频、网络直播、朋友圈公开相关信息等等，其判断公开的内容充分性标准也应该是本领域的普通技术技术人员是否可以通过这样的公开获取技术或者设计的实质性内容。
第四，公开的时间的确定。申请时间是专利申请是否能授权的重要因素，而公开时间的确定也是判断现有技术对于专利性影响程度的重要环节之一。我国专利审查对于出版公开方式有较为明确的规定，但是对于其他方式公开的时间没有做具体说明。而美国专利审查指南在现有技术的公开时间上两个具体的判断标准。
第一，通过常规商业活动可以确立的公开可获取时间（DATEOF ACCESSIBILITYCANBE SHOWNTHROUGHEVIDENCEOF ROUTINE BUSINESS PRACTICES）。 第二，通过公众的一员获取期刊文章或者其它发表物来确定现有技术的公开日期（AJOURNALARTICLEOROTHERPUB-LICATION BECOMES AVAILABLEAS PRIORART ON DATEOF ITISRECEIVEDBYAMEMBEROFTHEPUBLIC）。对于像微信这样的社交类软件，当用户通过其功能向其他联系人群体性的公开现有技术或设计时，其相应现有技术或设计的公开时间判定标准目前还是空白。
目前的一种观点认为，以用户发送该信息时的时间作为现有技术或设计的公开时间。这种观点是基于微信朋友圈公开属于互联网技术形成公开情形，根据审查指南有关互联网信息公开规定，仅有当公众可以浏览该信息时间即为公开时间。此观点的优点在于，其时间较容易确认，由于大部分社交类软件在向多人发送可见信息时，都会记录并显示相应的时间，但是其问题在于大部分社交类软件都可以设置对部分人可见与对部分人不可见，所以无法准确判断是哪些人得到了公开的内容。因为只有不具有保密义务的相关人员，获得公开内容才能视为专利法意义上的现有技术或现有设计的公开。
笔者的观点认为，应以第一位不具有保密义务的人获得该内容的时间作为现有技术或者现有设计的公开时间。这种观点的优点在于，可以解决上一种观点中无法准确判断的哪些人获得信息的问题。
一股而言，当前社交类软件都有类似微信中“点赞”、评论的功能，这些都是可以确认的时间的手段。但是其相应的缺点在于证据的获取的难度。比如，首位不具有保密义务的人看到相关信息后，没有“点赞”或者评论，或者先前的“点赞”与评论被删除后，那相应的获取证据只能依靠软件运营商来实现。所以，就目前的情况而言，准确确定社交类软件或者相似情况下的现有技术或设计的公开时间还没有一个既方便又符合法理的完美方案，只能各案具体分析。
三、结合具体案件的分析与思考
讨论完专利法意义上的现有技术公开的四个主要因素后，我们再来看下本案所涉及的具体问题。根据二审当事人提供的公证后的证据表明：申请日前微信名为“董X”的人，在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的龙头，证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开。而且，在朋友圈发布水龙头产品的照片时，是否对朋友圈权限进行了设置，公证书未予记载和反映。
結合上文的四要素，第一，满足了公众的定义，显然案中提及的微信号所加好友中存在不具有保密义务的公众类人员；第二，相关内容的可获取性也符合要求；第三，公开内容的充分性也满足要求，由于本案涉及专利为外观设计专利，外观设计类专利的实质性内容是有关设计的图纸或者照片，而微信朋友圈中所公开的就是相关产品的照片。但是，最为关键的公开时间的确定，成了微信证据的是否成立的关键。虽然微信朋友圈的公布日期是在专利申请日之前，若按照前文所述的第一种观点，以微信朋友圈的发布日作为现有技术或者设计的公开日，那么毫无疑问该专利属于现有设计，侵权行为不成立。但是以笔者的观点来看，二审中上诉方提供的有关微信朋友圈的证据，仅有何时发布的时间、内容，但没有首个不具有保密义务人获得该信息的时间证据，因而不能证明该条朋友圈的信息形成了专利法意义上的现有设计的公开。尽管按照此观点做出的判决结果与二审判决的结果一致，但是在具体证据认定上有着本质的区别。二审法院以微信朋友圈信息具有仅对特定用户公开的本质属性不为公众所知为由，显然值得商榷。
四、展望
随着互联网技术的高速发展，知识产权法的立法机关、行政机关以及司法机关需要不断完善在新型社交媒体环境下的知识产权的立法、执法及司法工作。
关键词微信 朋友圈 专利法 现有技术 现有设计
微信已经逐渐成为人们日常生活中必不可少的工具，但由此披露的信息却成为了专利侵权案的重要证据。2016年，欧墨门市部等不服有关外观设计侵权的一审判决向广东高院提起上诉，主张该外观设计是现有设计。其中证据之一就是在专利申请日前微信名为“董X”的人，在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的陶瓷配件。而广东省高院认为微信朋友圈信息具有仅对特定用户公开的本质属性，此类信息不属于我国专利法所规定的为公众所知。而知识产权却多种不同的看法。随着微信朋友圈功能的广泛使用，其是否可以作为专利法意义上现有技术（设计）的公开以及具体判定的标准已成为急需解决的问题。
一、微信朋友圈公开信息在专利法意义上认定的必要性
根据我国现行专利法规定，现有技术（设计）定义为申请日以前在国内外为公众所知的技术（设计）。专利审查指南又对现有技术做了近一步的解释，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。但是采取保密措施的技术方案，不属于现有技术。这里所指的保密措施不仅指签署保密协议的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。现有技术（设计）要为国内外公众所知，就需要相应的公开。我国审查指南中一共列举了三种公开方式，它们分别是出版物公开、使用公开和以其他方式公开。从本案涉及的争议来看，微信朋友圈的公开应属于其他方式公开。但现行审查指南只列举了口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等，对于社交类软件的公开情形没有做特别的说明。
二、现有技术（设计）的判定要素
因而在分析朋友圈发布的内容能否归属现有技术前，首先需要的明确是现有技术（设计）的判定有哪些的要素组成。笔者根据实务及学术文献总结得出现有技术（设计）的判定一般有以下几个重要方面，分别是公众范围的确定、相关信息的可获取性、公开内容的充分性以及公开时间的确定。为了深入讨论本案所涉及的公开界定问题，在随后的篇幅中笔者将结合国内外专利法规的相关内容对此问题进行比较与分析。
第一，公众范围的确定。专利法意义上的公开强调了为“国内外公众”所知，那么这个“国内外公众”是不是就是指所有公民或者一般公民呢？我国专利法及审查指南并没有给出的直接或者明确的说明。就此我们不妨看看其它国家是如何规定的。美国专利审查指南。中对于公众的描述为有兴趣并且具备本领域普通技术能力的人群（personsinterested andordinBrily skilled in thesubject matter or art）而不是一般意义上的所有公众。欧洲专利审查指南中举例。，若客户或者经销商在进入厂区时，了解到产品的关键特征，如果他们没有保密协议的限定，也视为是一种现有技术的公开，因为他们有可能将技术信息与他人交流分享。由此可见，在判断专利内容是否公开为公众所知时，不能机械的片面的认为相关信息一定是针对所有公众。一般而言，相同或者相似研究领域的研究人员、企业的客户、供应商、经销商以及行业标准制定机构等均可成为公众的对象。本案涉及的微信朋友圈功能，具有向特定用户公开信息的功能，但这里特定用户不能狭义的认为其不是专利法所述的公众。案中提及的微信朋友圈公开了陶瓷面盆龙头类产品的图片，我们根据日常生活的经验，该微信号上的好友很大几率是陶瓷面盆龙头类产品的设计师、供应商、客户、经销商等相关业内人士。这样的某个领域的特定用户群，也应属于专利法意义的公众。所以二审法院做出仅对特定用户公开的认定，是对公众这个概念认识的绝对化。
第二，相关信息的可获取性。我国专利审查指南。中指出现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态。有关这种可获知状态是否指的是公众可以理解为任意、简单获得相关信息的意思呢？我国专利指南在出版物公开方式中指出出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。由此可见，对于出版物方式的公开，其相关信息的可获取性的要求是相对性的，而非绝对性。换句话说，也就是并不要求公众都能够获得相关信息，只要具有获得的可能性，同时不存在保密协议或者行业、职业保密义务的阻碍即可。
第三，公开内容的充分性。对于这一点，我国专利审查指南中采用的表述是“得知实质性技术知识的内容”。对于以出版物方式的公开，实质性技术知识内容较为容易判断，而对于采用使用公开的方式，就要具体区别情况，例如在销售活动中，本领域的普通技术人员无法获得实质性的技术方案，那么就不成立专利意义上的公开。对于其他方式的公开中，由于方式的多样性，例如可以是演示视频、网络直播、朋友圈公开相关信息等等，其判断公开的内容充分性标准也应该是本领域的普通技术技术人员是否可以通过这样的公开获取技术或者设计的实质性内容。
第四，公开的时间的确定。申请时间是专利申请是否能授权的重要因素，而公开时间的确定也是判断现有技术对于专利性影响程度的重要环节之一。我国专利审查对于出版公开方式有较为明确的规定，但是对于其他方式公开的时间没有做具体说明。而美国专利审查指南在现有技术的公开时间上两个具体的判断标准。
第一，通过常规商业活动可以确立的公开可获取时间（DATEOF ACCESSIBILITYCANBE SHOWNTHROUGHEVIDENCEOF ROUTINE BUSINESS PRACTICES）。 第二，通过公众的一员获取期刊文章或者其它发表物来确定现有技术的公开日期（AJOURNALARTICLEOROTHERPUB-LICATION BECOMES AVAILABLEAS PRIORART ON DATEOF ITISRECEIVEDBYAMEMBEROFTHEPUBLIC）。对于像微信这样的社交类软件，当用户通过其功能向其他联系人群体性的公开现有技术或设计时，其相应现有技术或设计的公开时间判定标准目前还是空白。
目前的一种观点认为，以用户发送该信息时的时间作为现有技术或设计的公开时间。这种观点是基于微信朋友圈公开属于互联网技术形成公开情形，根据审查指南有关互联网信息公开规定，仅有当公众可以浏览该信息时间即为公开时间。此观点的优点在于，其时间较容易确认，由于大部分社交类软件在向多人发送可见信息时，都会记录并显示相应的时间，但是其问题在于大部分社交类软件都可以设置对部分人可见与对部分人不可见，所以无法准确判断是哪些人得到了公开的内容。因为只有不具有保密义务的相关人员，获得公开内容才能视为专利法意义上的现有技术或现有设计的公开。
笔者的观点认为，应以第一位不具有保密义务的人获得该内容的时间作为现有技术或者现有设计的公开时间。这种观点的优点在于，可以解决上一种观点中无法准确判断的哪些人获得信息的问题。
一股而言，当前社交类软件都有类似微信中“点赞”、评论的功能，这些都是可以确认的时间的手段。但是其相应的缺点在于证据的获取的难度。比如，首位不具有保密义务的人看到相关信息后，没有“点赞”或者评论，或者先前的“点赞”与评论被删除后，那相应的获取证据只能依靠软件运营商来实现。所以，就目前的情况而言，准确确定社交类软件或者相似情况下的现有技术或设计的公开时间还没有一个既方便又符合法理的完美方案，只能各案具体分析。
三、结合具体案件的分析与思考
讨论完专利法意义上的现有技术公开的四个主要因素后，我们再来看下本案所涉及的具体问题。根据二审当事人提供的公证后的证据表明：申请日前微信名为“董X”的人，在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的龙头，证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开。而且，在朋友圈发布水龙头产品的照片时，是否对朋友圈权限进行了设置，公证书未予记载和反映。
結合上文的四要素，第一，满足了公众的定义，显然案中提及的微信号所加好友中存在不具有保密义务的公众类人员；第二，相关内容的可获取性也符合要求；第三，公开内容的充分性也满足要求，由于本案涉及专利为外观设计专利，外观设计类专利的实质性内容是有关设计的图纸或者照片，而微信朋友圈中所公开的就是相关产品的照片。但是，最为关键的公开时间的确定，成了微信证据的是否成立的关键。虽然微信朋友圈的公布日期是在专利申请日之前，若按照前文所述的第一种观点，以微信朋友圈的发布日作为现有技术或者设计的公开日，那么毫无疑问该专利属于现有设计，侵权行为不成立。但是以笔者的观点来看，二审中上诉方提供的有关微信朋友圈的证据，仅有何时发布的时间、内容，但没有首个不具有保密义务人获得该信息的时间证据，因而不能证明该条朋友圈的信息形成了专利法意义上的现有设计的公开。尽管按照此观点做出的判决结果与二审判决的结果一致，但是在具体证据认定上有着本质的区别。二审法院以微信朋友圈信息具有仅对特定用户公开的本质属性不为公众所知为由，显然值得商榷。
四、展望
随着互联网技术的高速发展，知识产权法的立法机关、行政机关以及司法机关需要不断完善在新型社交媒体环境下的知识产权的立法、执法及司法工作。