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摘 要 经验，是人们在实践基础上对客体的能动反映；经验性，即经验的特性、禀性。刑法立法与适用均离不开经验性的判断，人们通过对犯罪现象的发生及其解决方法的探究总结出刑法条文来规范各种犯罪行为，而在刑法制定后的适用过程中，人们继续通过积累经验检验刑法的适当性并做出修正。
关键词 刑法 经验 刑事立法 刑法适用
作者简介：张一凡，中央民族大学，本科生。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.241
一、刑法及其经验性概述
（一）刑法概述
刑法，是规定犯罪及刑罚的法律，其根据宪法制定和修订，以惩罚犯罪、保护人民为目的，由总则与分则构成。刑法保护的社会关系范围极为广泛，既调整财产关系也调整人身关系，既调整平等主体间社会关系也调整具有领导、从属关系的主体间社会关系，其调整范围涉及各部门法。同时，与其他部门法相比，刑法的强制性与惩罚手段最为严厉。虽然所有法律均由国家强制力保障实施，但是刑法可以剥夺责任人的财产、政治权利、人身自由等，甚至可以剥夺责任人的生命权，具有最高的强制性。
权力机关通过制定刑法，在维持社会秩序、保障民众安全、抚慰被害人的同时保障犯罪分子的人权，从而协调统治阶级、民众、被害人以及犯罪人的欲望冲突，继而达到各个冲突力量之间的平衡，实现社会的稳定。
（二）经验概述
1.经验
经验，即从多次实践中得到的知识或技能，是人们在实践基础上对客体的能动反映 。经验对于人类的进步至关重要，通过实践活动积累的知识、技能通过口口相传、文字记录等方式传递下来，后人则在这些知识技能以及更多的实践活动的基础上继续积累更多的知识技能，从而通过实践活动不断完善发展经验，达成人类在科学技术、生产力以及学术研究上的进步。
当然，经验并非全部来源于实践，奥斯汀曾指出，“知识是一个结构，上面诸层是通过推论获得的”，即经验也可能来源于其他经验，但从根本上讲，实践是经验的基础。
2.经验性
经验性是指经验的特性、禀性，包括经验积累性、经验检验性以及经验矫正性。经验积累性，是指经验是人们通过实践活动不断积累而取得，从而逐渐得出正确的结论。经验检验性是指通过新经验证实旧经验的正确性以及其能否上升至一般规律。而经验矫正性是通过实践活动积累的新经验能够对旧经验进行修正。
经验性是一个学科的基础，当一个学科的理论是由实践活动积累的经验组成时，就具有了一定的科学性，而如果一个学科不具有经验性，那么其理论基础就不够牢固，自然无法构建上层知识的完整性。而经验性的检验、矫正功能则能够修正错误判断，从而从思想上影响人类活动，达到完善学科构建的目的。
（三）刑法的经验性
同其他学科相同，刑法也具有经验性。霍姆斯在《普通法》中提出：“法律是经验的，也是逻辑的；法律的生命在于经验。”作为调整犯罪行为的法律，刑法条文本身产生的过程即为经验积累的过程。人们通过实践活动，对犯罪现象的发生及其解决方法进行探究，总结得出某一类犯罪行为的共同点，并对具体的犯罪行为进行抽象归纳，从而总结出刑法条文来规范各种犯罪行为。而在刑法制定后的适用过程中，人们继续通过实践活动积累经验，以检验刑法的适当性并做出修正。整个刑法制定、适用、修改过程即体现了其经验积累性、经验检验性以及经验矫正性。
二、刑法立法的经验性
（一）刑法创设的经验性
我国立法程序主要分为提出立法草案、全国人民代表大会及其常务委员会审议立法草案、草案的表决通过以及公布法律四个部分。而刑法创设的经验性主要体现在提出法律草案以及审议立法议案两个阶段中。
1.刑法草案阶段
刑法最初是以草案方式提出的，而草案是人们对生活中的犯罪行为及相应的刑罚方式进行的总结，体现了人们关于犯罪与刑罚的利益分配方案的共识 。刑法作为维持社会秩序稳定、保证民众生活安定的法律，首先应当满足民众对于社会安定的需求，即其规定的犯罪行为应当与一般民众认为的犯罪行为一致，其规定的刑法也应当符合一般民众的认知。立法者通过总结民众对于犯罪及其刑罚的认识，获得民众关于犯罪与刑罚的利益分配方案的共识，积累而成经验，刑法规范则是对这些经验的总结升华。可见，刑法草案的创设体现了经验积累性——立法者不断积累这些经验，使规范能够上升为能够体现一般民众共识的一般规律，达到维持社会秩序的目的。
2.草案审议阶段
草案审议阶段，是对刑法草案进行经验性检验，审议机关结合自身对于犯罪与刑罚的经验判断该草案能否体现人们关于犯罪与刑罚的利益分配方案的共识，从而来判断其正确性，即能否使其上升为一般规律——法律。同时，审议机关对于刑法草案的经验性检验依然要通过实践完成，民众代表对于该草案体现的犯罪与刑罚的利益分配提出意见并共同讨论，随后按少数服从多数原则对此达成共识。需要注意的是，在共识达成阶段中运用的是“少数服从多数”的原则，而进行讨论的也是民众代表而非全体民众，也就是说，刑法关注的人们关于犯罪与刑罚的利益分配方案的共識是整体上、宏观上的一致，而非个别人的意志。因为民众中不仅包括被害人以及可能受到他人侵犯的人，也包括犯罪人以及潜在的犯罪人，这些利益冲突的个体之间较难完全达成一致，所以刑法立法议案的审议应当站在宏观角度对该利益分配方案进行考虑。
（二）刑法修改的经验性
刑法的修改主要指刑法修正案的提出，体现了经验矫正性。民众对于犯罪与刑罚的利益分配方案的认识不可能在一开始就是绝对正确的，而随着社会的发展，民众对于犯罪与刑罚的利益分配方案的认识也不可能是一成不变的。运用经验性对刑法进行修改能够使刑法适应社会发展的需要，解决多样性的犯罪行为，修改过程就是使刑法规范逐渐向一般性规律靠拢的过程。 刑法的适用本身也是实践的一种，当同一条文在适用过程中出现多次相似问题时，即在实践中积累了新的经验时，就需要对该条文进行一定的修改。以投机倒把罪为例，投机倒把罪是以买空卖空、囤积居奇、套購转卖等手段牟利的犯罪，但随着我国社会主义市场经济的发展，商品价格已基本由市场供求来调节，而越来越多的经济行为，比如期货买卖等都与投机倒把罪的含义出现了一定的竞合，投机倒把罪已显然有悖于民众对于犯罪与刑罚的利益分配共识。故1997年3月，第八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》将投机倒把罪除名，并分解出几种仍然需要刑法加以规定的罪名，分别为合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，倒卖车票、船票罪，非法转让以及倒卖土地使用权罪，缩小了原来投机倒把罪的范围。
值得注意的是，刑法的立法并非仅仅依靠民众的一般认识，民众的一般认识大部分在自然犯中体现，而法定犯的确立则需要结合专业人员的专业知识经验进行。与自然犯相比，法定犯往往没有违反公共秩序与善良风俗，多为因行政需要而设置，而法定犯与自然犯之间的界限又是在不断变动的，故立法权力机关更应当冲突主体之间的利益平衡，其设仍然离不开经验性。
三、刑法适用的经验性
刑法立法是基于实践的经验总结，而刑法适用则多为经验判断。在刑法的适用过程中，犯罪行为千变万化，刑法条文也并非数学公式，每一法条不可能无差别地适用于每一犯罪行为，所以刑法条文的语言往往是抽象概括性的。法官在判决过程中就需要运用经验性对抽象的发条进行解释，以确定某一行为是否为犯罪以及是什么犯罪。而就量刑而言，刑法的规定也具有一定的选择空间，需要法官基于个人经验进行判断。
（一） 实行行为违法性的经验性判断
刑法适用过程中，首先要判断实行行为的违法性，即是否应当由刑法进行调整。
1.主观方面
实行行为的主观方面是指行为人对于自己所为行为内容的认识以及行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。对于这些规范性要素要进行价值判断，并不要求行为人对于刑法条文的含义具有清楚的把握，只要求其认识到这些要素的社会意义即可 ，而认定刑法条文的社会意义即是一种经验判断，即结合一般人以及特定行为人的生活经验进行判断。
2.客观方面
实行行为的客观方面包括行为的对象、方式、结果等，客观方面是否符合刑法规定是确定实行行为是否具有违法性的关键，而特定的行为对象、方式、结果是否与刑法的抽象概括性规定相一致，就需要运用经验判断。实行行为发生于生活，其性质判断必然要通过生活经验加以判断，比如故意杀人罪的结果——受害人死亡与否的标准，就包括心跳停止说、脑死亡说等多种说法，无论何种学说，其最后的判断标准都应当是生活中对于死亡的认识标准。同时，为了实现维护社会秩序的目的，实行行为的违法与否也应当通过是否符合公平正义的要求加以判断，而公平正义的标准则来源于一般民众的认识，也是经验性的。
3.因果关系
实行行为的因果关系是指行为与损害结果之间的联系，简单的因果关系如“用刀刺一个人的心脏会致人死亡”，而复杂的因果关系则需要通过经验加以判断。复杂的因果关系经常会涉及介入因素，而如果没有该因素的介入，实行行为能否造成实际损害结果就需要结合生活经验或者专业经验进行判断。
（二）犯罪行为量刑的经验性判断
由于刑法条文本身的抽象概括性，犯罪行为的量刑也需要结合经验加以判断。
1.犯罪酌定情节的判断
酌定量刑情节，简称酌定情节，即虽然不是犯罪的构成要件，但对量刑起着重要作用的行为，主要包括犯罪手段、时空及环境条件、对象、犯罪构成要件的危害结果、动机以及犯罪人态度等，犯罪手段较为残忍与否，犯罪行为发生在地震等严重自然灾害时期还是普通时期，犯罪对象是老弱妇孺还是强壮的男子，犯罪危害结果是否严重以及犯罪人是否有悔改态度等酌定量刑情节皆对量刑有影响，而这些酌定情节的判断标准则源于法官的经验。
2.一般民众认识对量刑的影响
犯罪行为的量刑与一般民众对于其的认识也有一定的关系。如果特定犯罪行为的社会影响较为恶劣，受到较多民众的谴责，一般不应当从轻处理；而倘若民众认为特定行为情有可原，那么就可以在刑法规定的范围内适当从轻处理。可见，对于犯罪的量刑不仅要考虑刑法条文，也涉及其他因素的考虑，就需要法官运用经验性判断哪些因素应当在考虑范围之内以及这些因素是如何影响量刑的。
四、结语
刑法的经验性对于刑事立法以及刑事司法有着重要意义，同时也意味着对于立法者以及法官的经验性要求较高，故应当重视经验于刑法的重要性，以满足民众的需求，符合公平正义的需要。
注释：
王伟光，等.马克思主义基本原理概论.高等教育出版社.2015.64.
赵小锁、田维维.刑法的经验性思考.人民论坛.2015（35）.
张建一.刑法中的经验判断论纲.广州市公安管理干部学院学报.2012（3）.
参考文献：
[1][美]霍姆斯.普通法.中国政法大学出版社.2006.
关键词 刑法 经验 刑事立法 刑法适用
作者简介：张一凡，中央民族大学，本科生。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.241
一、刑法及其经验性概述
（一）刑法概述
刑法，是规定犯罪及刑罚的法律，其根据宪法制定和修订，以惩罚犯罪、保护人民为目的，由总则与分则构成。刑法保护的社会关系范围极为广泛，既调整财产关系也调整人身关系，既调整平等主体间社会关系也调整具有领导、从属关系的主体间社会关系，其调整范围涉及各部门法。同时，与其他部门法相比，刑法的强制性与惩罚手段最为严厉。虽然所有法律均由国家强制力保障实施，但是刑法可以剥夺责任人的财产、政治权利、人身自由等，甚至可以剥夺责任人的生命权，具有最高的强制性。
权力机关通过制定刑法，在维持社会秩序、保障民众安全、抚慰被害人的同时保障犯罪分子的人权，从而协调统治阶级、民众、被害人以及犯罪人的欲望冲突，继而达到各个冲突力量之间的平衡，实现社会的稳定。
（二）经验概述
1.经验
经验，即从多次实践中得到的知识或技能，是人们在实践基础上对客体的能动反映 。经验对于人类的进步至关重要，通过实践活动积累的知识、技能通过口口相传、文字记录等方式传递下来，后人则在这些知识技能以及更多的实践活动的基础上继续积累更多的知识技能，从而通过实践活动不断完善发展经验，达成人类在科学技术、生产力以及学术研究上的进步。
当然，经验并非全部来源于实践，奥斯汀曾指出，“知识是一个结构，上面诸层是通过推论获得的”，即经验也可能来源于其他经验，但从根本上讲，实践是经验的基础。
2.经验性
经验性是指经验的特性、禀性，包括经验积累性、经验检验性以及经验矫正性。经验积累性，是指经验是人们通过实践活动不断积累而取得，从而逐渐得出正确的结论。经验检验性是指通过新经验证实旧经验的正确性以及其能否上升至一般规律。而经验矫正性是通过实践活动积累的新经验能够对旧经验进行修正。
经验性是一个学科的基础，当一个学科的理论是由实践活动积累的经验组成时，就具有了一定的科学性，而如果一个学科不具有经验性，那么其理论基础就不够牢固，自然无法构建上层知识的完整性。而经验性的检验、矫正功能则能够修正错误判断，从而从思想上影响人类活动，达到完善学科构建的目的。
（三）刑法的经验性
同其他学科相同，刑法也具有经验性。霍姆斯在《普通法》中提出：“法律是经验的，也是逻辑的；法律的生命在于经验。”作为调整犯罪行为的法律，刑法条文本身产生的过程即为经验积累的过程。人们通过实践活动，对犯罪现象的发生及其解决方法进行探究，总结得出某一类犯罪行为的共同点，并对具体的犯罪行为进行抽象归纳，从而总结出刑法条文来规范各种犯罪行为。而在刑法制定后的适用过程中，人们继续通过实践活动积累经验，以检验刑法的适当性并做出修正。整个刑法制定、适用、修改过程即体现了其经验积累性、经验检验性以及经验矫正性。
二、刑法立法的经验性
（一）刑法创设的经验性
我国立法程序主要分为提出立法草案、全国人民代表大会及其常务委员会审议立法草案、草案的表决通过以及公布法律四个部分。而刑法创设的经验性主要体现在提出法律草案以及审议立法议案两个阶段中。
1.刑法草案阶段
刑法最初是以草案方式提出的，而草案是人们对生活中的犯罪行为及相应的刑罚方式进行的总结，体现了人们关于犯罪与刑罚的利益分配方案的共识 。刑法作为维持社会秩序稳定、保证民众生活安定的法律，首先应当满足民众对于社会安定的需求，即其规定的犯罪行为应当与一般民众认为的犯罪行为一致，其规定的刑法也应当符合一般民众的认知。立法者通过总结民众对于犯罪及其刑罚的认识，获得民众关于犯罪与刑罚的利益分配方案的共识，积累而成经验，刑法规范则是对这些经验的总结升华。可见，刑法草案的创设体现了经验积累性——立法者不断积累这些经验，使规范能够上升为能够体现一般民众共识的一般规律，达到维持社会秩序的目的。
2.草案审议阶段
草案审议阶段，是对刑法草案进行经验性检验，审议机关结合自身对于犯罪与刑罚的经验判断该草案能否体现人们关于犯罪与刑罚的利益分配方案的共识，从而来判断其正确性，即能否使其上升为一般规律——法律。同时，审议机关对于刑法草案的经验性检验依然要通过实践完成，民众代表对于该草案体现的犯罪与刑罚的利益分配提出意见并共同讨论，随后按少数服从多数原则对此达成共识。需要注意的是，在共识达成阶段中运用的是“少数服从多数”的原则，而进行讨论的也是民众代表而非全体民众，也就是说，刑法关注的人们关于犯罪与刑罚的利益分配方案的共識是整体上、宏观上的一致，而非个别人的意志。因为民众中不仅包括被害人以及可能受到他人侵犯的人，也包括犯罪人以及潜在的犯罪人，这些利益冲突的个体之间较难完全达成一致，所以刑法立法议案的审议应当站在宏观角度对该利益分配方案进行考虑。
（二）刑法修改的经验性
刑法的修改主要指刑法修正案的提出，体现了经验矫正性。民众对于犯罪与刑罚的利益分配方案的认识不可能在一开始就是绝对正确的，而随着社会的发展，民众对于犯罪与刑罚的利益分配方案的认识也不可能是一成不变的。运用经验性对刑法进行修改能够使刑法适应社会发展的需要，解决多样性的犯罪行为，修改过程就是使刑法规范逐渐向一般性规律靠拢的过程。 刑法的适用本身也是实践的一种，当同一条文在适用过程中出现多次相似问题时，即在实践中积累了新的经验时，就需要对该条文进行一定的修改。以投机倒把罪为例，投机倒把罪是以买空卖空、囤积居奇、套購转卖等手段牟利的犯罪，但随着我国社会主义市场经济的发展，商品价格已基本由市场供求来调节，而越来越多的经济行为，比如期货买卖等都与投机倒把罪的含义出现了一定的竞合，投机倒把罪已显然有悖于民众对于犯罪与刑罚的利益分配共识。故1997年3月，第八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》将投机倒把罪除名，并分解出几种仍然需要刑法加以规定的罪名，分别为合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，倒卖车票、船票罪，非法转让以及倒卖土地使用权罪，缩小了原来投机倒把罪的范围。
值得注意的是，刑法的立法并非仅仅依靠民众的一般认识，民众的一般认识大部分在自然犯中体现，而法定犯的确立则需要结合专业人员的专业知识经验进行。与自然犯相比，法定犯往往没有违反公共秩序与善良风俗，多为因行政需要而设置，而法定犯与自然犯之间的界限又是在不断变动的，故立法权力机关更应当冲突主体之间的利益平衡，其设仍然离不开经验性。
三、刑法适用的经验性
刑法立法是基于实践的经验总结，而刑法适用则多为经验判断。在刑法的适用过程中，犯罪行为千变万化，刑法条文也并非数学公式，每一法条不可能无差别地适用于每一犯罪行为，所以刑法条文的语言往往是抽象概括性的。法官在判决过程中就需要运用经验性对抽象的发条进行解释，以确定某一行为是否为犯罪以及是什么犯罪。而就量刑而言，刑法的规定也具有一定的选择空间，需要法官基于个人经验进行判断。
（一） 实行行为违法性的经验性判断
刑法适用过程中，首先要判断实行行为的违法性，即是否应当由刑法进行调整。
1.主观方面
实行行为的主观方面是指行为人对于自己所为行为内容的认识以及行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。对于这些规范性要素要进行价值判断，并不要求行为人对于刑法条文的含义具有清楚的把握，只要求其认识到这些要素的社会意义即可 ，而认定刑法条文的社会意义即是一种经验判断，即结合一般人以及特定行为人的生活经验进行判断。
2.客观方面
实行行为的客观方面包括行为的对象、方式、结果等，客观方面是否符合刑法规定是确定实行行为是否具有违法性的关键，而特定的行为对象、方式、结果是否与刑法的抽象概括性规定相一致，就需要运用经验判断。实行行为发生于生活，其性质判断必然要通过生活经验加以判断，比如故意杀人罪的结果——受害人死亡与否的标准，就包括心跳停止说、脑死亡说等多种说法，无论何种学说，其最后的判断标准都应当是生活中对于死亡的认识标准。同时，为了实现维护社会秩序的目的，实行行为的违法与否也应当通过是否符合公平正义的要求加以判断，而公平正义的标准则来源于一般民众的认识，也是经验性的。
3.因果关系
实行行为的因果关系是指行为与损害结果之间的联系，简单的因果关系如“用刀刺一个人的心脏会致人死亡”，而复杂的因果关系则需要通过经验加以判断。复杂的因果关系经常会涉及介入因素，而如果没有该因素的介入，实行行为能否造成实际损害结果就需要结合生活经验或者专业经验进行判断。
（二）犯罪行为量刑的经验性判断
由于刑法条文本身的抽象概括性，犯罪行为的量刑也需要结合经验加以判断。
1.犯罪酌定情节的判断
酌定量刑情节，简称酌定情节，即虽然不是犯罪的构成要件，但对量刑起着重要作用的行为，主要包括犯罪手段、时空及环境条件、对象、犯罪构成要件的危害结果、动机以及犯罪人态度等，犯罪手段较为残忍与否，犯罪行为发生在地震等严重自然灾害时期还是普通时期，犯罪对象是老弱妇孺还是强壮的男子，犯罪危害结果是否严重以及犯罪人是否有悔改态度等酌定量刑情节皆对量刑有影响，而这些酌定情节的判断标准则源于法官的经验。
2.一般民众认识对量刑的影响
犯罪行为的量刑与一般民众对于其的认识也有一定的关系。如果特定犯罪行为的社会影响较为恶劣，受到较多民众的谴责，一般不应当从轻处理；而倘若民众认为特定行为情有可原，那么就可以在刑法规定的范围内适当从轻处理。可见，对于犯罪的量刑不仅要考虑刑法条文，也涉及其他因素的考虑，就需要法官运用经验性判断哪些因素应当在考虑范围之内以及这些因素是如何影响量刑的。
四、结语
刑法的经验性对于刑事立法以及刑事司法有着重要意义，同时也意味着对于立法者以及法官的经验性要求较高，故应当重视经验于刑法的重要性，以满足民众的需求，符合公平正义的需要。
注释：
王伟光，等.马克思主义基本原理概论.高等教育出版社.2015.64.
赵小锁、田维维.刑法的经验性思考.人民论坛.2015（35）.
张建一.刑法中的经验判断论纲.广州市公安管理干部学院学报.2012（3）.
参考文献：
[1][美]霍姆斯.普通法.中国政法大学出版社.2006.