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摘 要：著作权法的限制制度中，合理使用是对著作权最重要也是应用最为广泛的一种限制，但是对于合理使用的判断规则，无论是在理论还是司法实践中都存在在模糊不清的地方，本文拟从美国版权法四项基本原则出发， 对合理性判断标准作一粗浅的探讨。
关键词：著作权；限制；合理使用
著作权立法经历了把著作权作为一种自然权利的绝对保护，到逐渐对其进行限制，这是人类社会文明进步的必然结果，也是必然的要求。现代著作权立法具有促进知识，鼓励创作的目的。这两种看似互相矛盾的目的其实是相辅相成的。如若顾此失彼就会有违现代著作权立法的初衷，最终导致社会公共利益的损害。所以以保护著作权为核心，在权利“保护”与“限制”之间寻求平衡，成为现代著作权立法的重要特点。正如美国学者将一部现代著作权法描述为“协调创作者、传播者、使用者诸权利的平衡法”。[1]
那么如何来达到这样一种平衡，最直接的办法就是对著作权进行相应的限制，通常是指对著作权人专有经济权的限制，其制度功能在于兼顾公利益与私利益，并达著作权人利益与社会公共利益两全其美的境界。著作权限制又有广义与狭义之分，广义上的限制包括时间限制，地域限制和权能限制，狭义的主要指权能限制，包括合理使用、法定许可、强制许可和其他方式(“权利穷竭”和社会利益或公共秩序保留)。
笔者拟主要研究著作权的合理使用，因为合理使用，“乃法律对著作人权利最重要且应用最广泛的限制”。[2]而且目前包括《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》在内的国际公约以及世界各国的相关立法都对合理使用进行了规定与解读。合理使用制度的核心在于如何使用才为“合理”，各国对此规定各不相同，如英国关于合理使用范围的规定有48 项、日本有20 项、德国有15 项、韩国有14 项。
1841年美国法官Joseph Story审理 Folsom诉 Marsh一案中，集以相关判例法律规则之大成，系统阐述了合理制度的基本思想，以至于后来成为美国立法的基础，并对各国建立合理使用制度产生了深远的影响。[3]
在立法史上，美国版权最先引入了合理使用的判断规则，美国版权法第107条规定：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应该包括：(1)使用的目的和性质，包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利性的教育目的；(2)有版权作品的性质；(3)同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；(4)这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。
合理使用的判断规则是一个具有理论意义和实用价值的课题，在我国尚有待开拓研究。我国《著作权法》第22 条明确规定了12 项合理使用的情况，涉及个人使用、宣传报道使用、教学使用、公务使用、公共场合的使用、人道原因使用等。但尚未涉及使用的“合理性”判断标准，笔者试以美国著作权法关于合理使用四要素规定为线索，对合理性判断标准作一粗浅的探讨。
一、作品的使用目的
各国立法和司法实践中通常将是否出于营利目的作为判断是否构成合理使用的标准，如美国版权法中规定，“使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业的特性或是否为了非营利的教育目的”。对合理使用非营利性的要求是出于对公平原则的考虑，如果允许使用者无偿利用他人享有著作权的作品而从中获利，对著作权人来讲当然是不公平的。
笔者认为，是否出于营利性目的应当成为判断合理使用的因素之一，需要明确的是这种营利目的是直接的还是间接的。在1995年美国第二巡回法院判决的AlnerieanGeophysiealUnionv.TexaeoIne.案中，法官将被告为了便于使用而复印他人论文存放在办公室个人资料库中的行为定义为“中间用途”，认为这种复印“至多是能够促进科学家的研究工作，而这种研究有可能导致新产品或新技术的发展，从而改善商业经营”，进而推断这种使用的非合理性。这一判例将对使用目的的要求提高到了极至，提高到了不得为间接营利的目的。如果根据这一判例，很难再有哪一种使用可以被看作是合理使用，因为每一种非营利行为，可能都还存在中间目的，通过中间目的的实现，实现最终的营利目的。如个人学习和研究，直接目的是为了提高个人的文化水平，可能导致的目的是用知识创造财富。而为介绍、评论某一作品而引用，最终目的也不仅是完成新的作品，还包括获得稿酬和版税。因此，对合理使用提出这样的要求显然是不现实的，营利性的判断应当限于是否直接以营利为目的。
是否以营利为目的并不意味着凡是以营利为目的的使用均排除在合理使用之外，而是非营利目的的使用构成合理使用的可能性更大一些。从我国目前著作权法关于合理使用的规定来看，并不完全排斥基于商业目的的合理使用，如将以发表的作品改成盲文出版，对陈列在室外的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等。另外，附带使用、改写、滑稽模仿等未列入我国著作权法规定的合理使用范围的行为也有很多出自于营利性目的，如美国女作家亚历山德拉·丙普利应征续写小说《飘》的续集《斯嘉丽》，合同价值即为450万美元，类似这种商业性作品的创作比比皆是，并不能因其营利目的的存在，而机械的将其排除在合理使用之外。
除了是否营利作为作品使用目的的考虑因素之外，笔者认为目的的正当性也应作为判断依据。所谓目的的正当性是指使用者在主观上没有过错，知识产权法中对侵权行为的认定奉行的是无过错原则，即使主观上没有过错给权利人造成了损害即视为侵权行为，更何况存在主观恶意的行为，这类目的不具有正当性的行为即使是非营利的也自应排除在合理使用范围之外，如为诽谤、低毁他人而使用他人作品。美国判例法中，法官也将“善意”作为判断使用是否合理的规则，所谓善意是指“无损害原作品著作权利益之心，凡不诚实的使用他人作品，意在简单的复制而不是进行创新，可推定为恶意”。
二、被使用作品的性质
被使用作品的性质这一要素是从作品本身的角度对合理使用进行判断，使用何种性质的作品更容易被认定为是合理使用。笔者认为简单来说，独创性越高的作品，被合理使用的可能性就越小，因为独创性越高的作品，其包含的属于公有领域的部分就越少，对其使用构成侵权的可能性就越大。
从合理使用角度出发，一般把作品按其性质分为纪实作品和虚构作品，纪实作品是指如传记作品、历史作品、观点综述、写生作品等反映客观事实的作品，虚构作品是如小说等在一定素材的基础上虚构而成的作品。对纪实作品的使用较之对虚构作品的使用更容易被认定为是合理使用。“法律对于虚构性作品的保护范围要大于对事实性作品的保护，其原因是鼓励作者的创作性劳动，同时也鼓励事实的传播”。[4]
我国立法将著作权合理使用的范围明确限制在已经发表作品的范围内，这是因为作品的发表权是作者的人身权利，而合理使用仅限于对作者财产权利的利用，不能及于作者的人身权。但是，笔者认为，从促进文学艺术作品的传播和再创作的角度考虑，应当允许在不损害著作权人利益的前提下，对未发表作品一定范围内的合理使用，如为个人欣赏，朗读他人未发表的诗歌，演唱他人未发表的歌曲等等。但是对未发表作品的合理使用应当限制在非公开场合的个人使用。如德国著作权法就规定，在为科研方面自己使用、为私人存档的目的并且使用自己占有的作品附着物复制为样品，为自己了解时事的目的录制广播电视节目三种情况下可以复制他人作品，没有要求是否为发表作品，而在为除此之外的私人使用目的，则只能复制已经出版作品的小的片段或者报章杂志上发表的某些稿件和至少已经售罄2年以上的作品。[5]另外，对未发表的作品的合理使用还要注意不能侵犯著作权人的其他权益，如为说明自己医术高明或疗效显著而引用患者的来信，无疑就侵犯了患者的隐私权。
三、使用作品的程度
使用作品的程度是指与享有著作权的作品的整体相比，使用的数量和质量。这里的所说的数量和质量都是指被使用的原作品，原作品被使用的越多越难构成合理使用，使用的越是原作品的精髓部分越容易构成侵权。
对于被使用作品的数量，很多国家都作出了具体规定。笔者认为，关于使用作品的数量，应当是少量且适当的，如果是引用应当仅限于关键的词句，如果是教学等使用应当是在工作必须的范围内，只有在被引用作品不可分割的情况下才能全部使用或大部分使用。这里所指的被使用作品的数量是指作品中具有独创性的部分，应当以这一部分的使用比例判断是否构成合理使用。
即使被使用的部分数量极少，但是是原作品最重要的精髓部分，也难以构成合理使用，这就是被使用作品的质的问题，合理使用通常要求对作品非实质性使用。何为实质性使用，著作权法没有加以界定，司法实践中也没有总结出具体的标准，有观点认为，“作品的实质部分应当是整个作品的灵魂和精华所在，在文学作品中表现为作者的独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造；在音乐作品中表现为具有艺术个性的旋律、独奏、和声、声调的安排和设计；在科学作品中，表现为作者独立性和创造性的思想阐述和理论说明”。[6]关于作品的实质性使用比较经典的案例是1985年美国最高法院判决的HarperaR，v.NationEnterprises一案，被告出版商未经许可引用了即将出版的美国前总统福特回忆录中有关他如何处理豁免尼克松前总统罪行的描述，尽管引用部分仅300一400字，占全书比例很小，但该部分系福特回忆录中的精华部分，被告抢先披露将严重影响回忆录的销路，因此，法院认为合理使用的抗辩不能成立。[7]
四、对被使用作品的市场影响
对被使用作品的市场影响被认为是判断合理使用最重要的一个要素，因为合理使用和侵权使用只有一步之遥，判断是合理使用还是侵权使用最终总要落脚在行为的结果上。合理使用并不是排除一切对著作权人造成损害的行为的发生，而是要将这种损害限制在一定范围内，超出这个范围的使用就应当是许可使用或者是法定许可，否则就是侵权行为。对被使用作品的市场影响究竟多大才突破了合理使用容许的范围?提出合理使用三要素的美国法官Story认为，应当考虑这种使用是不是取代原作品的使用。①[8]也有美国学者认为使用者得到了实质性的利益。
笔者认为，判断对被使用作品的市场影响应当考虑以下几点：
首先，因使用而给著作权人带来的市场影响应当是消极的，给著作权人造成了损失，如果不但没有造成影响，反而促进了著作权人利益的实现，就不能成为阻却合理使用成立的理由。
其次，判断对被使用作品造成的市场影响既包括实际发生的也包括潜在发生的，即以是否有可能对被使用作品的市场造成影响为判断标准。
再次，这种影响应当是经济上的而不是精神上的，因为合理使用是著作权人的经济权利在一定程度上的让渡，是对部分物质利益的放弃，使用的只能是著作权人的经济权利，而不是精神权利。如果影响到了著作权人的精神权利，则不再是合理使用所要考虑的范围。
最后，这种影响是明显的而不是轻微的。合理使用制度的设立就是要著作权人承担因为他人的使用而造成的轻微的损害，所以轻微的影响并不影响合理使用的判断，只有这种不利的消极的影响达到一定程度，才认为是超越了合理使用的范围。
总而言之，作为合理使用的判断规则不应局限于任何一个原则，而应该结合起来进行综合判断，还要充分考虑到各个原则言下之意，并且和司法实践结合起来进行才能尽可能避免有失偏颇。
注释：
[1] L.Ray Patterson Stanley W Lindberg ：The Nature of Copy-rights ：A Law of Users’Rights，1991.P.2。
[2] (台) 杨崇森 .著作权法论丛[C] .华欣文化事业中心，1983。
[3] 吴汉东 .著作权合理使用制度研究[M] .中国政法大学出版社，1996。
[4] 李明德 .“美国版权法中的俊权与救济”[A] .知识产权文丛(第二卷)[C] .中国政法大学出版社，1999。
[5] 〔德〕M·雷炳德 .著作权法，张恩民译[M] .法律出版社，2005年。
[6] 焦彦 .如何认定在影视作品中使用作品片段的行为[J] .中国知识产权报，2005(5)。
[7] 李沧 .在美国出版作品涉及的一些有关版权侵权行为法的问题[J] .中国知识产权司法保护网：http：//www.chinaiprlaw.com/lgxd73.htm。
[8] 吴汉东 .著作权合理使用制度研究[M] .中国政法大学出版社，1996。
关键词：著作权；限制；合理使用
著作权立法经历了把著作权作为一种自然权利的绝对保护，到逐渐对其进行限制，这是人类社会文明进步的必然结果，也是必然的要求。现代著作权立法具有促进知识，鼓励创作的目的。这两种看似互相矛盾的目的其实是相辅相成的。如若顾此失彼就会有违现代著作权立法的初衷，最终导致社会公共利益的损害。所以以保护著作权为核心，在权利“保护”与“限制”之间寻求平衡，成为现代著作权立法的重要特点。正如美国学者将一部现代著作权法描述为“协调创作者、传播者、使用者诸权利的平衡法”。[1]
那么如何来达到这样一种平衡，最直接的办法就是对著作权进行相应的限制，通常是指对著作权人专有经济权的限制，其制度功能在于兼顾公利益与私利益，并达著作权人利益与社会公共利益两全其美的境界。著作权限制又有广义与狭义之分，广义上的限制包括时间限制，地域限制和权能限制，狭义的主要指权能限制，包括合理使用、法定许可、强制许可和其他方式(“权利穷竭”和社会利益或公共秩序保留)。
笔者拟主要研究著作权的合理使用，因为合理使用，“乃法律对著作人权利最重要且应用最广泛的限制”。[2]而且目前包括《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》在内的国际公约以及世界各国的相关立法都对合理使用进行了规定与解读。合理使用制度的核心在于如何使用才为“合理”，各国对此规定各不相同，如英国关于合理使用范围的规定有48 项、日本有20 项、德国有15 项、韩国有14 项。
1841年美国法官Joseph Story审理 Folsom诉 Marsh一案中，集以相关判例法律规则之大成，系统阐述了合理制度的基本思想，以至于后来成为美国立法的基础，并对各国建立合理使用制度产生了深远的影响。[3]
在立法史上，美国版权最先引入了合理使用的判断规则，美国版权法第107条规定：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应该包括：(1)使用的目的和性质，包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利性的教育目的；(2)有版权作品的性质；(3)同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；(4)这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。
合理使用的判断规则是一个具有理论意义和实用价值的课题，在我国尚有待开拓研究。我国《著作权法》第22 条明确规定了12 项合理使用的情况，涉及个人使用、宣传报道使用、教学使用、公务使用、公共场合的使用、人道原因使用等。但尚未涉及使用的“合理性”判断标准，笔者试以美国著作权法关于合理使用四要素规定为线索，对合理性判断标准作一粗浅的探讨。
一、作品的使用目的
各国立法和司法实践中通常将是否出于营利目的作为判断是否构成合理使用的标准，如美国版权法中规定，“使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业的特性或是否为了非营利的教育目的”。对合理使用非营利性的要求是出于对公平原则的考虑，如果允许使用者无偿利用他人享有著作权的作品而从中获利，对著作权人来讲当然是不公平的。
笔者认为，是否出于营利性目的应当成为判断合理使用的因素之一，需要明确的是这种营利目的是直接的还是间接的。在1995年美国第二巡回法院判决的AlnerieanGeophysiealUnionv.TexaeoIne.案中，法官将被告为了便于使用而复印他人论文存放在办公室个人资料库中的行为定义为“中间用途”，认为这种复印“至多是能够促进科学家的研究工作，而这种研究有可能导致新产品或新技术的发展，从而改善商业经营”，进而推断这种使用的非合理性。这一判例将对使用目的的要求提高到了极至，提高到了不得为间接营利的目的。如果根据这一判例，很难再有哪一种使用可以被看作是合理使用，因为每一种非营利行为，可能都还存在中间目的，通过中间目的的实现，实现最终的营利目的。如个人学习和研究，直接目的是为了提高个人的文化水平，可能导致的目的是用知识创造财富。而为介绍、评论某一作品而引用，最终目的也不仅是完成新的作品，还包括获得稿酬和版税。因此，对合理使用提出这样的要求显然是不现实的，营利性的判断应当限于是否直接以营利为目的。
是否以营利为目的并不意味着凡是以营利为目的的使用均排除在合理使用之外，而是非营利目的的使用构成合理使用的可能性更大一些。从我国目前著作权法关于合理使用的规定来看，并不完全排斥基于商业目的的合理使用，如将以发表的作品改成盲文出版，对陈列在室外的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等。另外，附带使用、改写、滑稽模仿等未列入我国著作权法规定的合理使用范围的行为也有很多出自于营利性目的，如美国女作家亚历山德拉·丙普利应征续写小说《飘》的续集《斯嘉丽》，合同价值即为450万美元，类似这种商业性作品的创作比比皆是，并不能因其营利目的的存在，而机械的将其排除在合理使用之外。
除了是否营利作为作品使用目的的考虑因素之外，笔者认为目的的正当性也应作为判断依据。所谓目的的正当性是指使用者在主观上没有过错，知识产权法中对侵权行为的认定奉行的是无过错原则，即使主观上没有过错给权利人造成了损害即视为侵权行为，更何况存在主观恶意的行为，这类目的不具有正当性的行为即使是非营利的也自应排除在合理使用范围之外，如为诽谤、低毁他人而使用他人作品。美国判例法中，法官也将“善意”作为判断使用是否合理的规则，所谓善意是指“无损害原作品著作权利益之心，凡不诚实的使用他人作品，意在简单的复制而不是进行创新，可推定为恶意”。
二、被使用作品的性质
被使用作品的性质这一要素是从作品本身的角度对合理使用进行判断，使用何种性质的作品更容易被认定为是合理使用。笔者认为简单来说，独创性越高的作品，被合理使用的可能性就越小，因为独创性越高的作品，其包含的属于公有领域的部分就越少，对其使用构成侵权的可能性就越大。
从合理使用角度出发，一般把作品按其性质分为纪实作品和虚构作品，纪实作品是指如传记作品、历史作品、观点综述、写生作品等反映客观事实的作品，虚构作品是如小说等在一定素材的基础上虚构而成的作品。对纪实作品的使用较之对虚构作品的使用更容易被认定为是合理使用。“法律对于虚构性作品的保护范围要大于对事实性作品的保护，其原因是鼓励作者的创作性劳动，同时也鼓励事实的传播”。[4]
我国立法将著作权合理使用的范围明确限制在已经发表作品的范围内，这是因为作品的发表权是作者的人身权利，而合理使用仅限于对作者财产权利的利用，不能及于作者的人身权。但是，笔者认为，从促进文学艺术作品的传播和再创作的角度考虑，应当允许在不损害著作权人利益的前提下，对未发表作品一定范围内的合理使用，如为个人欣赏，朗读他人未发表的诗歌，演唱他人未发表的歌曲等等。但是对未发表作品的合理使用应当限制在非公开场合的个人使用。如德国著作权法就规定，在为科研方面自己使用、为私人存档的目的并且使用自己占有的作品附着物复制为样品，为自己了解时事的目的录制广播电视节目三种情况下可以复制他人作品，没有要求是否为发表作品，而在为除此之外的私人使用目的，则只能复制已经出版作品的小的片段或者报章杂志上发表的某些稿件和至少已经售罄2年以上的作品。[5]另外，对未发表的作品的合理使用还要注意不能侵犯著作权人的其他权益，如为说明自己医术高明或疗效显著而引用患者的来信，无疑就侵犯了患者的隐私权。
三、使用作品的程度
使用作品的程度是指与享有著作权的作品的整体相比，使用的数量和质量。这里的所说的数量和质量都是指被使用的原作品，原作品被使用的越多越难构成合理使用，使用的越是原作品的精髓部分越容易构成侵权。
对于被使用作品的数量，很多国家都作出了具体规定。笔者认为，关于使用作品的数量，应当是少量且适当的，如果是引用应当仅限于关键的词句，如果是教学等使用应当是在工作必须的范围内，只有在被引用作品不可分割的情况下才能全部使用或大部分使用。这里所指的被使用作品的数量是指作品中具有独创性的部分，应当以这一部分的使用比例判断是否构成合理使用。
即使被使用的部分数量极少，但是是原作品最重要的精髓部分，也难以构成合理使用，这就是被使用作品的质的问题，合理使用通常要求对作品非实质性使用。何为实质性使用，著作权法没有加以界定，司法实践中也没有总结出具体的标准，有观点认为，“作品的实质部分应当是整个作品的灵魂和精华所在，在文学作品中表现为作者的独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造；在音乐作品中表现为具有艺术个性的旋律、独奏、和声、声调的安排和设计；在科学作品中，表现为作者独立性和创造性的思想阐述和理论说明”。[6]关于作品的实质性使用比较经典的案例是1985年美国最高法院判决的HarperaR，v.NationEnterprises一案，被告出版商未经许可引用了即将出版的美国前总统福特回忆录中有关他如何处理豁免尼克松前总统罪行的描述，尽管引用部分仅300一400字，占全书比例很小，但该部分系福特回忆录中的精华部分，被告抢先披露将严重影响回忆录的销路，因此，法院认为合理使用的抗辩不能成立。[7]
四、对被使用作品的市场影响
对被使用作品的市场影响被认为是判断合理使用最重要的一个要素，因为合理使用和侵权使用只有一步之遥，判断是合理使用还是侵权使用最终总要落脚在行为的结果上。合理使用并不是排除一切对著作权人造成损害的行为的发生，而是要将这种损害限制在一定范围内，超出这个范围的使用就应当是许可使用或者是法定许可，否则就是侵权行为。对被使用作品的市场影响究竟多大才突破了合理使用容许的范围?提出合理使用三要素的美国法官Story认为，应当考虑这种使用是不是取代原作品的使用。①[8]也有美国学者认为使用者得到了实质性的利益。
笔者认为，判断对被使用作品的市场影响应当考虑以下几点：
首先，因使用而给著作权人带来的市场影响应当是消极的，给著作权人造成了损失，如果不但没有造成影响，反而促进了著作权人利益的实现，就不能成为阻却合理使用成立的理由。
其次，判断对被使用作品造成的市场影响既包括实际发生的也包括潜在发生的，即以是否有可能对被使用作品的市场造成影响为判断标准。
再次，这种影响应当是经济上的而不是精神上的，因为合理使用是著作权人的经济权利在一定程度上的让渡，是对部分物质利益的放弃，使用的只能是著作权人的经济权利，而不是精神权利。如果影响到了著作权人的精神权利，则不再是合理使用所要考虑的范围。
最后，这种影响是明显的而不是轻微的。合理使用制度的设立就是要著作权人承担因为他人的使用而造成的轻微的损害，所以轻微的影响并不影响合理使用的判断，只有这种不利的消极的影响达到一定程度，才认为是超越了合理使用的范围。
总而言之，作为合理使用的判断规则不应局限于任何一个原则，而应该结合起来进行综合判断，还要充分考虑到各个原则言下之意，并且和司法实践结合起来进行才能尽可能避免有失偏颇。
注释：
[1] L.Ray Patterson Stanley W Lindberg ：The Nature of Copy-rights ：A Law of Users’Rights，1991.P.2。
[2] (台) 杨崇森 .著作权法论丛[C] .华欣文化事业中心，1983。
[3] 吴汉东 .著作权合理使用制度研究[M] .中国政法大学出版社，1996。
[4] 李明德 .“美国版权法中的俊权与救济”[A] .知识产权文丛(第二卷)[C] .中国政法大学出版社，1999。
[5] 〔德〕M·雷炳德 .著作权法，张恩民译[M] .法律出版社，2005年。
[6] 焦彦 .如何认定在影视作品中使用作品片段的行为[J] .中国知识产权报，2005(5)。
[7] 李沧 .在美国出版作品涉及的一些有关版权侵权行为法的问题[J] .中国知识产权司法保护网：http：//www.chinaiprlaw.com/lgxd73.htm。
[8] 吴汉东 .著作权合理使用制度研究[M] .中国政法大学出版社，1996。