论文部分内容阅读
一、基本案情
案例一：黄某（17岁）在某市一商店购买了一把匕首伺机抢劫出租车司机钱财。凌晨1时许，黄某搭乘被害人李某的出租车，当车行驶至该市郊区时，黄某用随身携带的匕首将被害人李某的脖子捅伤（经鉴定为轻微伤），欲劫取其钱财时被巡逻民警当场抓获。
案例二：王某（17岁）和赵某（16岁）经预谋后，在某市一商店购买了两把砍刀，遂于某日凌晨3时许到该市一娱乐城处准备实施抢劫。王某和赵某前后相距五六米共同寻找目标，当赵某发现被害人张某在前方行走时，便示意王某追上去抢劫。但由于天黑，王某沿赵某示意的方向追击并没有发现被害人张某，而赵某追上被害人张某后用随身携带的砍刀对其进行胁迫，当场劫取被害人的钱财后迅速逃走。后巡逻民警根据线索将上述两行为人抓获。
二、分歧意见
对上述两个案例中的未成年人黄某和王某应如何量刑，法院审理后存在两种意见。
第一种意见认为，未成年人黄某和王某构成了抢劫罪，但应免于刑事处罚。我国《刑法》第３７条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称〈司法解释〉）第１７条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、３年以下有期徒刑，如果悔罪表现良好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第３７条的规定免于刑事处罚：（１）系又聋又哑的人或者盲人；（２）防卫过当或者避险过当；（３）犯罪预备、中止或者未遂；（４）共同犯罪中从犯、胁从犯；（５）犯罪后自首或者有立功表现；（６）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”黄某和王某均是未成年人，悔罪表现良好，并且在第一个案例中，黄某属于犯罪未遂，在第二个案例中，王某属于犯罪预备。根据上述《司法解释》的规定，均应对黄某和王某免于刑事处罚。
第二种意见认为，对黄某和王某不应免于刑事处罚。黄某携带凶器进行抢劫，并且致被害人轻微伤，其行为不属于《刑法》第３７条所规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，也不应适用上述《司法解释》中的第１７条。王某携带凶器与他人共同实施抢劫，他应当对共同行为承担责任，由于共同行为人赵某已成功劫取了被害人的财物，属于犯罪既遂，王某也应当属于犯罪既遂而非犯罪预备。对王某适用《刑法》第３７条和《司法解释》第１７条，均属于适用法律错误。
三、评析意见
（一）法理评析
我国《刑法》第３７条是一个非常概括性的规定，实践中需要根据具体案情综合判断能否予以适用。最高人民法院针对未成年人所作的《司法解释》中的第１７条，正是对《刑法》第３７条的具体化，而双方争议的焦点也主要是围绕《司法解释》第１７条展开的。透过双方所列举的理由，笔者认为第二种观点具有合理性。
首先，抢劫罪侵犯的是双重客体，抢劫行为的实施往往会给被害人的人身和财产带来较大损失，同时会造成社会恐慌，是一种社会危害性较大的犯罪，也是人们深恶痛绝一直要求严惩的犯罪。我国《刑法》将抢劫罪的最低法定性定为有期徒刑３年，既是对这种需求的回应，也表明了立法者严惩此罪的态度和决心。抢劫罪在众多罪名中无疑属于重罪，在大力倡导刑事政策宽严相济的今天，抢劫罪也属于“严”的行列，对其适用的刑罚也应当严厉、严格、严肃。携带凶器劫取财物，并且用凶器对被害人实施了暴力、胁迫，甚至造成了被害人身体上的损害，这本身就是一种情节严重的行为，需要严惩，而不属于《刑法》第３７条所规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚。
其次，虽然我国《刑法》对未成年人犯罪秉着“教育、感化、挽救”的方针，实施“教育为主、惩罚为辅”的政策，但是对未成年人的定罪量刑也不能脱离了基本国情，更不能违背了法律的规定。我国《刑法》第１７条规定，对未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。但是该条没有也不可能具体规定对未成年人应当怎样减轻处罚，它的实现有赖于更具体的司法解释和司法人员的正确适用。《司法解释》第１７条正是对《刑法》第１７条的深入和具体化，两者是一脉相承的关系，适用《刑法》第３７条无法直接做到对未成年人的免刑，而适用《司法解释》第１７条却可以做到。换句话说，《司法解释》第１７条能够将《刑法》第１７条的意图予以实现，适用《司法解释》第１７条就是对《刑法》第１７条的适用。两者相连的脉就是犯罪主体的年龄，在适用《司法解释》第１７条时就不能再适用《刑法》第１７条，否则就是在未成年人的年龄上进行了重复评价。
《司法解释》第１７条的适用有着严格的限制，笔者认为它必须满足三个条件。一是行为人必须是未成年人，这是适用该条的前提条件。二是根据行为人所犯罪行，依照《刑法》的规定，判断行为人是否可能被判处拘役、３年以下有期徒刑，也就是说，这里的“拘役、３年以下有期徒刑”是指法定刑而非宣告刑。而我国《刑法》中的法定刑是以一个正常的成年人犯某一罪并且达于既遂状态，并且在没有任何从轻、减轻情节的情况下所可能判处的刑罚为制定依据的。因此判断未成年人犯某一罪是否符合该条件，应排除考虑行为人的年龄和该条所列举的六项情形，换言之，在这里仅仅是判断未成年人所实施的犯罪行为的法定刑而非宣告刑。三是行为人必须悔罪表现好，并且具有该条所列举的六项从轻、减轻的情形，即该六项情形只能在第三个条件中考虑。以上三个条件具有递进性，必须一一满足，全部考虑，但不得重复评价。从第二个条件可知，该条不适用最低法定刑高于３年的犯罪。案例一中的黄某，在判断他所实施的犯罪行为的法定刑时，应排除考虑他的年龄和第三个条件中所列举的未遂因素，把他看成是一个成年人实施抢劫并且达于既遂状态，考虑到他携带凶器抢劫并且致被害人轻微伤这样一种情节，司法实践中他的刑罚应当是高于３年的，也就是说，黄某的行为是不满足第二个条件的，从而也就不能适用该条《司法解释》。分歧意见中的第一种观点在考虑该条《司法解释》第二个条件时，要么把在该条第一个条件中已经考虑过的年龄因素又在此处进行了考虑，要么把需要在第三个条件中考虑的犯罪未遂因素提前在此处进行了考虑，得出黄某可能被判处拘役、３年以下有期徒刑的结论，使之符合了第二个条件，然后又在该条第三个条件中考虑了犯罪未遂因素，从而得出了黄某的行为符合该条的全部三个条件，应适用该条规定对其免除刑罚的结论。殊不知这种见解，把该条《司法解释》第二个条件中的“拘役、３年以下有期徒刑”看成了宣告刑而非法定刑，把一个年龄因素在第一个条件和第二个条件或者把一个犯罪未遂因素在第二个条件和第三个条件中各考虑了一次，违背了刑法理论上的“禁止重复评价原则”，得出了错误的结论，放纵了犯罪，也违背了罪刑相适应原则。
第三，共同犯罪是一种社会危害性较大，定罪量刑较为复杂的犯罪形态，对它的准确把握，不但需要严格按照法律的规定，更需要刑法理论的支撑。由于各共同犯罪人的犯罪形态直接影响着各自所应承担的责任，因此应如何科学界定共同犯罪人的犯罪形态，在以德日为代表的大陆法系刑法理论中一直存在着争议。日本著名刑法学家大塚仁先生更是提出了共同犯罪中的脱离问题，主张共同犯罪中即使有人达于既遂，其他人也可以有不同的犯罪形态。［１］为了照顾行为人的主观意愿、满足特别预防的需要，更有学者基于主观主义立场对“部分行为共同责任说”持批判的立场，认为各共同犯罪人的犯罪形态应区别对待。但基于客观主义的通说仍然主张，只要行为人对所犯之罪没能有效阻止，便要承担既遂责任，即“部分行为共同责任”。［２］这样的争议在我国刑法理论和司法实践中仍然存在，但通说依然是“部分行为共同责任说”，笔者也认为该说是合理的。案例二中的王某与赵某属于共同犯罪，应适用“部分行为共同责任”。虽然王某经赵某指引后并没有找到被害人，但是赵某找到了被害人并且顺利劫取了财物，使抢劫罪达于既遂形态，王某也应对赵某的行为承担责任，因为赵某的行为等同于王某的行为，王某也应属于犯罪既遂。分歧意见中的第一种观点认为王某属于犯罪预备，显然是不合理的。同理，第一种观点也是把一个年龄因素在第一个条件和第二个条件或者把一个犯罪预备因素在第二个条件和第三个条件中各考虑了一次，违背了“禁止重复评价原则”，从而也就违背了罪刑相适应原则，得出了不合理的结论。
（二）两起案例引发的思考——《司法解释》第１７条的合法性和合理性存在之疑問
司法解释是对法条的进一步阐释，它应在法条的正确含义内进行阐释，不得突破法条的含义范围，否则它就是下位法违背了上位法，应是无效的。《我国》刑法第３７条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。“可以”一词表明，立法者只是给司法者指出了一个刑罚的适用方向，需要司法者在实践中根据具体情况灵活把握，绝无强制之意。而《司法解释》第１７条却规定，如果符合了该条的规定，应当根据《刑法》第３７条规定免于刑事处罚。《司法解释》指导着司法实践，“应当”一词表明司法者失去了根据具体情况灵活把握的空间，别无选择，只能照办。“应当”不是“可以”的应有之意，《司法解释》突破了法条的应有含义，有违法的嫌疑，其效力值得怀疑，给广大司法者带来了困惑。另外，“应当”一词也会导致司法实践中出现不合理的情形。社会危害性不一样的行为人，理应在刑罚上有不同的处遇，但适用《司法解释》第１７条却会导致相同的结果，没有做到区别对待，违
背了罪刑相适应原则，是不合理的。
注释：
［１］（日）大塚仁，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第294页。
［２］（日）木村龟二，顾肖荣等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第388页。
案例一：黄某（17岁）在某市一商店购买了一把匕首伺机抢劫出租车司机钱财。凌晨1时许，黄某搭乘被害人李某的出租车，当车行驶至该市郊区时，黄某用随身携带的匕首将被害人李某的脖子捅伤（经鉴定为轻微伤），欲劫取其钱财时被巡逻民警当场抓获。
案例二：王某（17岁）和赵某（16岁）经预谋后，在某市一商店购买了两把砍刀，遂于某日凌晨3时许到该市一娱乐城处准备实施抢劫。王某和赵某前后相距五六米共同寻找目标，当赵某发现被害人张某在前方行走时，便示意王某追上去抢劫。但由于天黑，王某沿赵某示意的方向追击并没有发现被害人张某，而赵某追上被害人张某后用随身携带的砍刀对其进行胁迫，当场劫取被害人的钱财后迅速逃走。后巡逻民警根据线索将上述两行为人抓获。
二、分歧意见
对上述两个案例中的未成年人黄某和王某应如何量刑，法院审理后存在两种意见。
第一种意见认为，未成年人黄某和王某构成了抢劫罪，但应免于刑事处罚。我国《刑法》第３７条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称〈司法解释〉）第１７条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、３年以下有期徒刑，如果悔罪表现良好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第３７条的规定免于刑事处罚：（１）系又聋又哑的人或者盲人；（２）防卫过当或者避险过当；（３）犯罪预备、中止或者未遂；（４）共同犯罪中从犯、胁从犯；（５）犯罪后自首或者有立功表现；（６）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”黄某和王某均是未成年人，悔罪表现良好，并且在第一个案例中，黄某属于犯罪未遂，在第二个案例中，王某属于犯罪预备。根据上述《司法解释》的规定，均应对黄某和王某免于刑事处罚。
第二种意见认为，对黄某和王某不应免于刑事处罚。黄某携带凶器进行抢劫，并且致被害人轻微伤，其行为不属于《刑法》第３７条所规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，也不应适用上述《司法解释》中的第１７条。王某携带凶器与他人共同实施抢劫，他应当对共同行为承担责任，由于共同行为人赵某已成功劫取了被害人的财物，属于犯罪既遂，王某也应当属于犯罪既遂而非犯罪预备。对王某适用《刑法》第３７条和《司法解释》第１７条，均属于适用法律错误。
三、评析意见
（一）法理评析
我国《刑法》第３７条是一个非常概括性的规定，实践中需要根据具体案情综合判断能否予以适用。最高人民法院针对未成年人所作的《司法解释》中的第１７条，正是对《刑法》第３７条的具体化，而双方争议的焦点也主要是围绕《司法解释》第１７条展开的。透过双方所列举的理由，笔者认为第二种观点具有合理性。
首先，抢劫罪侵犯的是双重客体，抢劫行为的实施往往会给被害人的人身和财产带来较大损失，同时会造成社会恐慌，是一种社会危害性较大的犯罪，也是人们深恶痛绝一直要求严惩的犯罪。我国《刑法》将抢劫罪的最低法定性定为有期徒刑３年，既是对这种需求的回应，也表明了立法者严惩此罪的态度和决心。抢劫罪在众多罪名中无疑属于重罪，在大力倡导刑事政策宽严相济的今天，抢劫罪也属于“严”的行列，对其适用的刑罚也应当严厉、严格、严肃。携带凶器劫取财物，并且用凶器对被害人实施了暴力、胁迫，甚至造成了被害人身体上的损害，这本身就是一种情节严重的行为，需要严惩，而不属于《刑法》第３７条所规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚。
其次，虽然我国《刑法》对未成年人犯罪秉着“教育、感化、挽救”的方针，实施“教育为主、惩罚为辅”的政策，但是对未成年人的定罪量刑也不能脱离了基本国情，更不能违背了法律的规定。我国《刑法》第１７条规定，对未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。但是该条没有也不可能具体规定对未成年人应当怎样减轻处罚，它的实现有赖于更具体的司法解释和司法人员的正确适用。《司法解释》第１７条正是对《刑法》第１７条的深入和具体化，两者是一脉相承的关系，适用《刑法》第３７条无法直接做到对未成年人的免刑，而适用《司法解释》第１７条却可以做到。换句话说，《司法解释》第１７条能够将《刑法》第１７条的意图予以实现，适用《司法解释》第１７条就是对《刑法》第１７条的适用。两者相连的脉就是犯罪主体的年龄，在适用《司法解释》第１７条时就不能再适用《刑法》第１７条，否则就是在未成年人的年龄上进行了重复评价。
《司法解释》第１７条的适用有着严格的限制，笔者认为它必须满足三个条件。一是行为人必须是未成年人，这是适用该条的前提条件。二是根据行为人所犯罪行，依照《刑法》的规定，判断行为人是否可能被判处拘役、３年以下有期徒刑，也就是说，这里的“拘役、３年以下有期徒刑”是指法定刑而非宣告刑。而我国《刑法》中的法定刑是以一个正常的成年人犯某一罪并且达于既遂状态，并且在没有任何从轻、减轻情节的情况下所可能判处的刑罚为制定依据的。因此判断未成年人犯某一罪是否符合该条件，应排除考虑行为人的年龄和该条所列举的六项情形，换言之，在这里仅仅是判断未成年人所实施的犯罪行为的法定刑而非宣告刑。三是行为人必须悔罪表现好，并且具有该条所列举的六项从轻、减轻的情形，即该六项情形只能在第三个条件中考虑。以上三个条件具有递进性，必须一一满足，全部考虑，但不得重复评价。从第二个条件可知，该条不适用最低法定刑高于３年的犯罪。案例一中的黄某，在判断他所实施的犯罪行为的法定刑时，应排除考虑他的年龄和第三个条件中所列举的未遂因素，把他看成是一个成年人实施抢劫并且达于既遂状态，考虑到他携带凶器抢劫并且致被害人轻微伤这样一种情节，司法实践中他的刑罚应当是高于３年的，也就是说，黄某的行为是不满足第二个条件的，从而也就不能适用该条《司法解释》。分歧意见中的第一种观点在考虑该条《司法解释》第二个条件时，要么把在该条第一个条件中已经考虑过的年龄因素又在此处进行了考虑，要么把需要在第三个条件中考虑的犯罪未遂因素提前在此处进行了考虑，得出黄某可能被判处拘役、３年以下有期徒刑的结论，使之符合了第二个条件，然后又在该条第三个条件中考虑了犯罪未遂因素，从而得出了黄某的行为符合该条的全部三个条件，应适用该条规定对其免除刑罚的结论。殊不知这种见解，把该条《司法解释》第二个条件中的“拘役、３年以下有期徒刑”看成了宣告刑而非法定刑，把一个年龄因素在第一个条件和第二个条件或者把一个犯罪未遂因素在第二个条件和第三个条件中各考虑了一次，违背了刑法理论上的“禁止重复评价原则”，得出了错误的结论，放纵了犯罪，也违背了罪刑相适应原则。
第三，共同犯罪是一种社会危害性较大，定罪量刑较为复杂的犯罪形态，对它的准确把握，不但需要严格按照法律的规定，更需要刑法理论的支撑。由于各共同犯罪人的犯罪形态直接影响着各自所应承担的责任，因此应如何科学界定共同犯罪人的犯罪形态，在以德日为代表的大陆法系刑法理论中一直存在着争议。日本著名刑法学家大塚仁先生更是提出了共同犯罪中的脱离问题，主张共同犯罪中即使有人达于既遂，其他人也可以有不同的犯罪形态。［１］为了照顾行为人的主观意愿、满足特别预防的需要，更有学者基于主观主义立场对“部分行为共同责任说”持批判的立场，认为各共同犯罪人的犯罪形态应区别对待。但基于客观主义的通说仍然主张，只要行为人对所犯之罪没能有效阻止，便要承担既遂责任，即“部分行为共同责任”。［２］这样的争议在我国刑法理论和司法实践中仍然存在，但通说依然是“部分行为共同责任说”，笔者也认为该说是合理的。案例二中的王某与赵某属于共同犯罪，应适用“部分行为共同责任”。虽然王某经赵某指引后并没有找到被害人，但是赵某找到了被害人并且顺利劫取了财物，使抢劫罪达于既遂形态，王某也应对赵某的行为承担责任，因为赵某的行为等同于王某的行为，王某也应属于犯罪既遂。分歧意见中的第一种观点认为王某属于犯罪预备，显然是不合理的。同理，第一种观点也是把一个年龄因素在第一个条件和第二个条件或者把一个犯罪预备因素在第二个条件和第三个条件中各考虑了一次，违背了“禁止重复评价原则”，从而也就违背了罪刑相适应原则，得出了不合理的结论。
（二）两起案例引发的思考——《司法解释》第１７条的合法性和合理性存在之疑問
司法解释是对法条的进一步阐释，它应在法条的正确含义内进行阐释，不得突破法条的含义范围，否则它就是下位法违背了上位法，应是无效的。《我国》刑法第３７条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。“可以”一词表明，立法者只是给司法者指出了一个刑罚的适用方向，需要司法者在实践中根据具体情况灵活把握，绝无强制之意。而《司法解释》第１７条却规定，如果符合了该条的规定，应当根据《刑法》第３７条规定免于刑事处罚。《司法解释》指导着司法实践，“应当”一词表明司法者失去了根据具体情况灵活把握的空间，别无选择，只能照办。“应当”不是“可以”的应有之意，《司法解释》突破了法条的应有含义，有违法的嫌疑，其效力值得怀疑，给广大司法者带来了困惑。另外，“应当”一词也会导致司法实践中出现不合理的情形。社会危害性不一样的行为人，理应在刑罚上有不同的处遇，但适用《司法解释》第１７条却会导致相同的结果，没有做到区别对待，违
背了罪刑相适应原则，是不合理的。
注释：
［１］（日）大塚仁，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第294页。
［２］（日）木村龟二，顾肖荣等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第388页。